NTFR 2017/1484 - Het trawlerarrest in reverse?

In het zogenoemde trawlerarrest¹ gaf de Hoge Raad in het kader van het leerstuk van de herinvesteringsreserve een bijzondere uitleg aan het begrip kwalificerende herinvestering.² Er was een samenloop van de leerstukken herinvesteringsreserve en fiscale eenheid. De belastingplichtige kocht het vervangende bedrijfsmiddel niet rechtstreeks, maar op indirecte wijze. Het vervangende bedrijfsmiddel werd eerst gehuurd van een derde, waarna de aandelen in de verhuurder werden gekocht. Vervolgens vormden de belastingplichtige en de verhuurder een fiscale eenheid en boekte de belastingplichtige de herinvesteringsreserve af op het voorheen gehuurde bedrijfsmiddel. De Hoge Raad sanctioneerde deze handelwijze. In een thans lopende procedure draait het om een variant van dit leerstuk in een geval waarin er eveneens een samenloop is van de herinvesteringsreserve en fiscale eenheid en er bovendien een verhuur is. Hof Arnhem-Leeuwarden heeft een opmerkelijke uitspraak gedaan, die ik in deze opinie belicht.³

De belastingplichtige is een fiscale eenheid. Een gevoegde maatschappij verhuurt een bedrijfsmiddel aan een derde. Binnen de fiscale eenheid wordt het bedrijfsmiddel met een stille reserve overgedragen. Op het moment van deze overdracht zijn er geen fiscale gevolgen. De schuiftransactie is non-existent. De aandelen in de overnemer worden vervolgens vervreemd aan de huurder. De fiscale eenheid wordt ten aanzien van de overnemer beëindigd. Het gevolg is dat moet worden beoordeeld of de sanctie van art. 15ai, lid 1, Wet VPB 1969 in werking treedt. Op grond hiervan dient de fiscale eenheid winst te nemen op het onmiddellijke tijdstip voorafgaand aan de ontvoeging van de overnemer. De belastingplichtige betwist niet dat art. 15ai, lid 1, Wet VPB 1969 van toepassing is, maar betoogt dat de herwaarderingswinst, het verschil tussen de fiscale boekwaarde en de waarde in het economische verkeer van het bedrijfsmiddel, aan de herinvesteringsreserve kan worden toegevoegd. De inspecteur kan zich hier niet in vinden en de zaak komt terecht bij Rechtbank Gelderland.⁴ Deze oordeelt met een beroep op de wetsgeschiedenis dat de wetgever dit niet heeft gewild.⁵ Het beroep van de belastingplichtige op het trawlerarrest wordt afgewezen. Vervolgens komt de zaak bij Hof Arnhem-Leeuwarden.

Hof Arnhem-Leeuwarden wijst de visie van de belastingplichtige af. De herwaarderingswinst kan niet aan de herinvesteringsreserve worden toegevoegd. Het hof volgt echter een andere, interessante redenering. Het hof meent dat voor de toepassing van de herinvesteringsreserve de schuiftransactie niet geheel als non-existent moet worden beschouwd. Er dient een gedachte-experiment te worden gedaan. Op het moment van de overdracht van het bedrijfsmiddel moet een fictieve boekwinst worden bepaald. Dit is het verschil tussen de fiscale boekwaarde en de waarde in het economische verkeer van het bedrijfsmiddel. Dit bedrag kan aan een fictieve herinvesteringsreserve worden toegevoegd. Verlaat de overnemer⁶ binnen de herinvesteringstermijn als bedoeld in art. 3.54, lid 5, Wet IB 2001 de fiscale eenheid, dan kan op dat moment de herinvesteringsreserve worden toegepast. Dit volgt naar het oordeel van het hof uit HR 16 september 2016, nr. 15/04912, BNB 2016/223, NTFR 2016/2362, met commentaar van Reimert. In dat arrest en het op dezelfde dag gewezen HR 16 september 2016, nr. 15/04483, BNB 2016/222, NTFR 2016/2454, met commentaar van Bruins Slot, nam de Hoge Raad afscheid van de leer van HR 18 maart 1970, nr. 16.322, BNB 1970/93, dat een onttrekking niet als vervreemding kan worden aangemerkt. Thans geldt – kort gezegd – dat met een beroep op de totaalwinstgedachte ook een onttrekking als een ‘vervreemding’ wordt aangemerkt en dat voor het begrip ‘opbrengst’ mag worden uitgegaan van de waarde in het economische verkeer:

‘Een en ander leidt tot het oordeel dat ook een fiscaal in aanmerking te nemen voordeel als gevolg van de gedeeltelijke onttrekking van een bedrijfsmiddel moet worden aangemerkt als een opbrengst in de zin van artikel 3.54, lid 1, Wet IB 2001. In zoverre komt de Hoge Raad terug van het arrest BNB 1970/93.’

Hoewel Hof Arnhem-Leeuwarden de belastingplichtige wegens ‘termijnoverschrijding’ in het ongelijk heeft gesteld – er werd namelijk niet binnen de herinvesteringstermijn geherinvesteerd – biedt de uitspraak naar mijn mening nieuwe inzichten. De mogelijke gevolgen zijn als volgt. Stel dat binnen een fiscale eenheid een bedrijfsmiddel met een fiscale boekwaarde van 100 en een waarde in het economische verkeer van 500 wordt overgedragen op t = 0. Op t =2 wordt de overnemer vervolgens vervreemd. Stel dat de waarde in het economische verkeer op dat moment nog steeds 500 is. Dan heeft de uitspraak van het hof mijns inziens tot gevolg dat de fiscale eenheid op het onmiddellijke tijdstip voorafgaand aan de ontvoeging van de overnemer het bedrijfsmiddel herwaardeert op 500. De herwaarderingswinst ad 400 voegt de belastingplichtige toe aan de herwaarderingsreserve.⁷ Ingevolge art. 15aj, lid 5, Wet VPB 1969 waardeert de ontvoegde maatschappij het bedrijfsmiddel op haar openingsbalans voor 500. Zij treedt fiscaal immers in de plaats van de fiscale eenheid. De gevolgen voor de ontvoegde overnemer zijn niet anders dan zonder uiting te geven aan het oordeel van het hof. Ook zonder toepassing van de leer van Hof Arnhem-Leeuwarden vindt gewoon herwaardering plaats op de voet van art. 15ai, lid 1, Wet VPB 1969 en treedt zij in de plaats met een bedrijfsmiddel met een geherwaardeerde fiscale boekwaarde. Het enige verschil is nu dat de fiscale eenheid een herinvesteringsreserve heeft gevormd. Dit sluit naar mijn mening aan bij de geest van het oordeel van de Hoge Raad in de arresten waarin hij zoals gezegd terugkomt op BNB 1970/93:

‘Aangezien de belastingheffing uitgaat van laatstgenoemde waarde en met artikel 3.54 Wet IB 2001 – evenals met artikel 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 – is beoogd aan het vervangen van bedrijfsmiddelen het bezwaar van belastingheffing over de stille reserves die in de oude bedrijfsmiddelen schuilen te voorkomen (Kamerstukken II 1958/59, 5380, nr. 3, blz. 36), ligt het voor de hand om ook voor het begrip ‘opbrengst’ in artikel 3.54, lid 1, Wet IB 2001 uit te gaan van die hogere waarde (vgl. het voor de toepassing van de ruilarresten gewezen arrest van de Hoge Raad van 15 april 1998, nr. 33228, ECLI:NL:HR:1998:AA2491, BNB 1998/232).

Een andere benadering leidt bovendien tot het onevenwichtige gevolg dat de verkoop van een bedrijfsmiddel aan de aandeelhouder tegen de waarde in het economische verkeer terwijl de koopsom gedeeltelijk wordt verrekend met een gelijktijdig uitgekeerd dividend, voor de toepassing van artikel 3.54 Wet IB 2001 anders zou worden behandeld dan de verkoop van dat vermogensbestanddeel aan de aandeelhouder tegen de (lagere) fiscale boekwaarde, waarbij voor fiscale doeleinden een uitdeling van dezelfde omvang als dat dividend wordt geconstateerd.’

De zaak – een trawlerarrest in reverse – is nog onder de rechter, zodat terughoudendheid op haar plaats is. Het woord is aan de Hoge Raad. Een mogelijkheid is dat hij toestaat – wederom met een beroep op de totaalwinstgedachte en dus in lijn met genoemde arresten van 16 september 2016 – dat de verplichte herwaarderingswinst aan de herinvesteringsreserve mag worden toegevoegd. Een andere mogelijkheid is dat de Hoge Raad het beroep in cassatie verwerpt zonder dat duidelijk wordt of hij het oordeel van Hof Arnhem-Leeuwarden onderschrijft. Niettemin is duidelijk dat de gevolgen van het trawlerarrest ook nu nog steeds niet volledig te overzien zijn.