Dit artikel is eerder verschenen als NTFR-Artikel (NTFR-A 2017/10 in het blauwe katern).
Egelie stelt vast dat de Hoge Raad in BNB 1977/111 heeft gedoeld op inkomensbestanddelen waarvoor het verdrag een onverkorte toewijzingsregeling bevat. Dit is volgens hem niet het geval met betrekking tot dividenden, omdat het hier gaat om een ‘hybride’ categorie: deelnemingsdividenden zijn weliswaar van belasting vrijgesteld maar beleggingsdividenden mogen door Nederland tegen 15% worden belast. Als ik hem goed begrijp, wenst hij de redenering van de Hoge Raad uit BNB 1977/111 alleen toe te passen op die inkomensbestanddelen die naar hun aard nooit door Nederland mogen worden belast.
De door Egelie voorgestane uitleg leidt tot arbitraire afbakeningsproblemen. Op welk definitieniveau moet worden beoordeeld of bij een bepaalde inkomensbestanddeel al dan niet sprake is van exclusieve heffingsbevoegdheid voor het woonland? Egelie noemt zelf als voorbeeld van een onverkorte toewijzingsbepaling de vervreemdingswinst op aandelen, aangezien deze ingevolge art. 14, lid 4, Verdrag exclusief aan het woonland ter heffing is toegewezen.1 Maar ook bij zo’n vermogenswinst is het beeld genuanceerder dan op het eerste gezicht lijkt. Allereerst moet worden bedacht dat een ‘vermogenswinst op aandelen’ eigenlijk een subcategorie vormt van vermogenswinsten in het algemeen. En van vermogenswinsten kan niet worden gezegd dat het Verdrag een onverkorte toewijzingsbepaling bevat. Vermogenswinsten behaald met onroerende zaken of met vermogensbestanddelen die aan een vaste inrichting zijn toe te rekenen, mogen immers (ook) in het bronland worden belast. En zelfs als de toets wordt aangelegd op het niveau van de subcategorie ‘vermogenswinsten op aandelen’, moet worden vastgesteld dat geen sprake is van eenduidige behandeling. Zo mogen winsten behaald met vastgoedlichamen of met aanmerkelijkbelangaandelen onder omstandigheden door het bronland worden belast.2
Verder wijs ik erop dat het in BNB 1977/111 ging om een particulier pensioen waarvoor het Verdrag Nederland-Verenigd Koninkrijk voorzag in een exclusieve toewijzing aan het woonland. Maar als zou worden uitgegaan van een hoger terminologisch abstractieniveau – namelijk ‘inkomsten uit pensioenen’ – dan moet worden geconstateerd dat voor overheidspensioenen dit verdrag het bronland wel toestond te heffen. Dat zou dan, de redenering van Egelie volgend, hebben moeten betekenen dat geen sprake was van een onverkorte toewijzingsregeling waardoor de remittance-bepaling wel degelijk op pensioenen van toepassing zou moeten zijn geweest (hetgeen de Hoge Raad in BNB 1977/111 dus nadrukkelijk afwees).
Om dit soort nogal willekeurige afbakeningsproblemen te vermijden, moet de vraag ‘is sprake van een onverkorte toewijzingsbepaling’ naar mijn mening worden beantwoord aan de hand van het desbetreffende inkomensbestanddeel en de specifiek daarvoor geldende verdragsbepaling. Alsdan kan ten aanzien van door een Nederlandse vennootschap uitgekeerde deelnemingsdividenden niet anders worden geconcludeerd dan dat het Verdrag voorziet in een exclusieve toewijzing aan Singapore.
Hierbij hecht ik ook belang aan het feit dat het verdragsbeleid van Nederland er altijd op is gericht om een vrijstelling voor deelnemingsdividenden te bewerkstelligen.3 Naar mijn mening kan dit – in de woorden van de Hoge Raad uit BNB 1977/111 – als een ‘fundamentele regel van Nederlands internationaal belastingrecht’ worden beschouwd.
Ten slotte wijs ik in dit verband op een recente beslissing van een Indiase belastingrechter over de uitleg van de remittance-bepaling in het Verdrag India-Singapore.4 Deze bepaling is zo geredigeerd dat zij niet slechts van toepassing is op situaties waarbij India belastingvermindering moet verlenen, maar ook op situaties waarbij inkomsten moeten worden vrijgesteld: ‘exempt from tax, or taxed at a reduced rate’. Ondanks deze uitgebreide reikwijdte van de bepaling komt de rechtbank in Mumbai tot de conclusie dat de bepaling toepassing mist op vermogenswinsten waarvoor een onverkorte toewijzingsbepaling geldt. In casu ging het om de winst op de verkoop van schuldvorderingen die onder art.14, lid 4 van het verdrag vielen (‘taxable only’ in de woonstaat). Als eenzelfde benadering zou worden gevolgd voor de – restrictiever geformuleerde – remittance-bepaling in het Verdrag Nederland-Singapore, moet worden geconcludeerd dat deze toepassing mist ten aanzien van deelnemingsdividenden.
Egelie komt tot de conclusie dat geen doorslaggevende betekenis moet worden toegekend aan de term ‘vermindering’ zoals deze in de remittance-bepaling wordt gebruikt. Hij betoogt dat het Verdrag ten aanzien van beleggingsdividenden niet voorziet in een ‘vermindering’, maar enkel een ‘maximumtarief’ voorschrijft. Nu ten aanzien van beleggingsdividenden dus strikt genomen geen sprake was van een ‘vermindering’, terwijl ontegenzeggelijk is beoogd om de remittance-bepaling (juist) op dit soort dividenden toe te passen, zou dit in zijn visie ook voor deelnemingsdividenden moeten gelden omdat het Verdrag hieraan ook een maximumtarief stelt, zij het van 0%.
Ik acht dit betoog niet overtuigend om de volgende redenen.
De redenering van Egelie komt erop neer dat geen relevante betekenis wordt toegekend aan het cruciale verschil in verdragsrechtelijke behandeling tussen beleggingsdividenden en deelnemingsdividenden. De in art. 10, lid 2, tweede volzin, Verdrag gehanteerde bewoordingen (‘mag Nederland geen belasting heffen’) duiden op een exclusieve heffingsbevoegdheid voor Singapore. Dit feit kan voor de interpretatie van de remittance-bepaling niet worden genegeerd.
In de ministeriële toelichting die is uitgebracht ter zake van de inwerkingtreding van het Verdrag werd met zoveel woorden onderscheid gemaakt tussen ‘vermindering’ en ‘algehele vrijstelling’ voor respectievelijk beleggingsdividenden en deelnemingsdividenden.5
Ook de door Nederland vastgestelde uitvoeringsvoorschriften en de daarbij behorende formulieren hebben altijd onderscheid gemaakt tussen ‘vermindering’ en ‘algehele vrijstelling’.6
In de parlementaire stukken betreffende het protocol bij het Verdrag uit 1994 wordt ten aanzien van deelnemingsdividenden gesproken over een ‘uitsluitende woonstaatheffing’.7
In art. 13 Verdrag (dat mede betrekking heeft op dividenden) wordt wel expliciet melding gemaakt van zowel ‘verminderingen’ als ‘vrijstellingen’.
In zijn conclusie bij BNB 1977/111 wees A-G Van Soest erop dat de Nederlandse belastingwet niet voorzag in een teruggaafmogelijkheid van loonbelasting indien pensioen op een later moment alsnog naar het VK zouden worden overgemaakt. Van Soest zag dit als een ondersteunend argument voor de opvatting dat de remittance-bepaling dus blijkbaar geen betrekking kon hebben op pensioenen.8
Egelie wijst in dit verband op art. II van het Protocol uit 1971 bij het Verdrag, waarin een teruggaafmogelijkheid voor ten onrechte ingehouden dividendbelasting is neergelegd zonder dat deze bepaling is beperkt tot uitsluitend beleggingsdividenden. Hij interpreteert deze bepaling blijkbaar aldus, dat deze ook ziet op deelnemingsdividenden die in eerste instantie niet naar Singapore worden gemaakt (waardoor niet aan de remittance-bepaling wordt voldaan en Nederland in zijn visie dus mag heffen) maar die op een later moment wel daadwerkelijk in Singapore worden ontvangen waardoor alsnog aan de voorwaarde van de remittance-bepaling wordt voldaan en Nederland moet terugtreden. Vervolgens leidt hij hieruit af dat dus geen beroep kan worden gedaan op het in BNB 1977/111 geformuleerde uitgangspunt.
Ik heb veel moeite met deze redenering om de volgende redenen.
Het betreft hier een standaardbepaling van praktisch-administratieve aard, die men ook terugvindt in andere verdragen. Zo komt de bepaling letterlijk terug in art. II van het Protocol bij het Verdrag Nederland-Tsjechië, terwijl dit verdrag geen remittance-bepaling bevat. De tekst van het Protocol, noch van de Nederlandse uitvoeringsvoorschriften geeft enige aanleiding te veronderstellen dat de teruggaafmogelijkheid (mede) zou zijn bedoeld voor deelnemingsdividenden die pas later naar Singapore worden overgemaakt, en waarbij in eerste instantie op basis van toepassing van de remittance-bepaling dividendbelasting zou zijn ingehouden die vervolgens kan worden teruggevraagd.
Specifiek ten aanzien van deelnemingsdividenden in de relatie met Singapore moet worden bedacht dat de uitvoeringsvoorschriften bij het Verdrag niet in een vergunningenprocedure voorzien, maar in een formulierenprocedure. De Nederlandse vennootschap kan zonder inhouding van dividendbelasting uitkeren indien zij een ingevuld (en door de Singaporese autoriteiten goedgekeurd) IB 95 SIN formulier heeft ontvangen. De dividendbelasting moet door de uitdelende instelling binnen een maand na de uitkering aan de Nederlandse fiscus worden afgedragen. De formulieren IB 95 SIN zullen niet altijd tijdig zijn binnengekomen.9 Het gevolg is dat te veel dividendbelasting wordt afgedragen en dat (dus) ook in deelnemingsdividendsituaties in een teruggaafmogelijkheid moet worden voorzien.10
De Nederlandse uitvoeringsvoorschriften hebben altijd een expliciet onderscheid gemaakt tussen beleggingsdividenden en deelnemingsdividenden voor wat betreft de toepassing van de remittance-bepaling. Zoals ik ook al in onderdeel 5 van mijn oorspronkelijke artikel aangaf, bevatte art. 2 van de oorspronkelijke uitvoeringsvoorschriften de uitdrukkelijke voorwaarde ‘onder voorbehoud van het bepaalde in artikel 5 van de Overeenkomst’, terwijl deze eis niet werd gesteld ten aanzien van deelnemingsdividenden. Tot op de dag van vandaag vindt men deze voorwaarde niet terug in het IB 95 SIN formulier.11
Zoals Egelie zelf ook al aangeeft, heeft de Hoge Raad in BNB 1977/111 het ontbreken van een teruggaafmogelijkheid niet (zichtbaar) meegewogen in zijn oordeel.
Tot slot wijst Egelie op art. 24, lid 4, onderdeel b, Verdrag waarin is bepaald dat Singapore bij uit Nederland afkomstig deelnemingsdividend aan de Singaporese moeder verrekening moet verlenen en daarbij onder meer rekening moet houden met 'de Nederlandse belasting over de dividenden'. Indien Nederland nooit zou mogen heffen op deelnemingsdividenden (hetgeen de conclusie is als de remittance-bepaling niet op deelnemingsdividenden van toepassing is, zoals ik betoog), dan is de onderstreepte zinsnede van art. 24, lid 4, onderdeel b overbodig, aldus Egelie. Hij leidt hieruit af dat de verdragspartijen (blijkbaar) ervan zijn uitgegaan dat deze bepaling ook op niet-geremit deelnemingsdividend van toepassing kan zijn.
Tegen deze stelling breng ik de volgende argumenten naar voren.
Egelie schrijft dat het inroepen van de remittance-bepaling de enige situatie is die hij zich kan voorstellen waarbij art. 24, lid 4, onderdeel b, Verdrag praktische betekenis heeft. Hiermee ziet hij over het hoofd dat art. 10, lid 2, tweede volzin, Verdrag een additionele voorwaarde bevat die niet terugkomt in art. 24, lid 4, onderdeel b, namelijk dat het dividend moet worden uitgekeerd aan een Singaporese moedermaatschappij met een in aandelen verdeeld kapitaal. Als dat niet het geval is, kan geen beroep worden gedaan op de belastingvrijstelling voor dividenden, terwijl toch art. 24, lid 4, onerdeel b van toepassing zal zijn, omdat daar de beperkende voorwaarde van het hebben van een in aandelen verdeeld kapitaal niet wordt gesteld.
Verder is Egelies interpretatie van art. 24, lid 4, onderdeel b, Verdrag niet logisch. Als deze bepaling ook zou zijn bedoeld om de situatie te bestrijken waarbij het dividend niet feitelijk naar Singapore wordt overgemaakt, volgt uit het Singaporese territoriale belastingstelsel (welke de aanleiding vormde voor opname van de remittance-bepaling in het Verdrag) dat dat dividend (nog) niet in Singapore wordt belast. Dan lijkt het mij dat Singapore ook geen verrekening hoeft te geven, noch van de eventuele Nederlandse dividendbelasting, noch van de onderliggende Nederlandse vennootschapsbelasting.
Om meer te weten te komen over de overwegingen die ten grondslag hebben gelegen aan de remittance-bepaling heb ik enkele oude dossiers van het Ministerie van Financiën geraadpleegd die betrekking hebben op de totstandkomingsgeschiedenis van het Verdrag.12 Helaas geven deze dossiers geen uitsluitsel over de voorliggende kwestie. Maar wat mij wel opviel, is dat in een conceptversie van het Verdrag de remittance-bepaling zodanig was geredigeerd dat deze uitsluitend van toepassing was op inkomsten van natuurlijke personen. Nadat van de zijde van de Singaporese autoriteiten was aangegeven dat het remittance base systeem ook voor rechtspersonen geldt, is de tekst aangepast. Maar zelfs in de oorspronkelijke tekst – waar Nederland bij deelnemingsdividenden dus nooit mocht heffen – bevatte art. 24, lid 4, onderdeel b (althans, de daarmee overeenkomende bepaling in dat concept) al de zinsnede ‘in addition to any Netherlands tax on dividends’. In feite was deze toevoeging dus bij voorbaat zinledig.
Ik vermoed daarom dat de in art. 24, lid 4, onderdeel b opgenomen zinsnede ‘behalve met de Nederlandse belasting over de dividenden’ per ongeluk is blijven staan zonder dat de verdragsluitende partijen zich de overlap met art. 10 voldoende realiseerden.13
Achtergrond en strekking van de remittance-bepaling brengen met zich mee dat de bepaling alleen ziet op die inkomsten die niet in Singapore worden belast vanwege het feit dat zij niet naar Singapore worden overgemaakt.14 Met andere woorden: als bepaalde inkomsten op grond van een andere bepaling in de Singaporese belastingwet zouden zijn vrijgesteld of anderszins niet zouden worden belast, dan kan de remittance-bepaling geen toepassing vinden. Gezien het feit dat Singapore alweer enige tijd een deelnemingsvrijstellingsregime heeft geïntroduceerd, kan worden gesteld dat daadwerkelijke overmaking van deelnemingsdividend naar Singapore in die situaties dus geen constitutief vereiste is om voor de Nederlandse vrijstelling in aanmerking te komen. Aldus kan ik Egelie bijvallen wanneer hij aan het einde van zijn Opinie concludeert dat wellicht sprake is van ‘much ado about nothing’.