Arubaanse dividendbelasting niet strijdig met non-discriminatiebepaling uit Vriendschapsverdrag met de VS (1956)

Belanghebbende is een nv opgericht naar Arubaans recht en gevestigd in Aruba. Zij exploiteert daar een schoonheidssalon, een sauna en een massagefaciliteit en zij handelt in massagebenodigdheden. In 2017 heeft belanghebbende dividend ad Afl 890.000 uitgekeerd aan haar 100%-aandeelhouder, een LLC opgericht naar Amerikaans recht en gevestigd in de VS. Zij heeft 10% dividendbelasting ingehouden en afgedragen. In geschil is of die belasting terecht is geheven. Meer in het bijzonder is in geschil of de heffing in strijd is met de non-discriminatiebepaling in art. XI lid 1 van het Vriendschapsverdrag met de VS (1956). Volgens het Gerecht in Eerste Aanleg van Aruba en het Gemeenschappelijk Hof van Justitie in hoger beroep is dat niet het geval.

Belanghebbende stelt in cassatie twee middelen voor, waarvan middel I twee grieven omvat. Middel I klaagt (a) dat LLC voor toepassing van art. XI lid 1 van het Vriendschapsverdrag niet moet worden vergeleken met een in de VS gevestigde moeder maar met een in Aruba gevestigde moeder. Middel I stelt verder (b) dat als LLC al met een in de VS gevestigde moeder vergeleken zou moeten worden, dan met een moeder die beheerst wordt door Arubaans recht (voor wie het nultarief geldt) in plaats van door Amerikaans recht (voor wie het nultarief niet geldt). Volgens middel II heeft het hof ten onrechte geen rechtstreekse werking toegekend aan art. XI lid 2 Verdrag.

Bij verweer heeft de minister van Financiën van Aruba een voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

A-G Wattel acht beide onderdelen van belanghebbendes middel I ongegrond. Anders dan het hof, meent de A-G dat art. VII lid 1 Verdrag (nationale behandeling bij markttoegang) niet relevant is voor de uitleg van art. XI Verdrag en dat de holding-bezigheid van LLC niet binnen de werkingssfeer van art. XI lid 1 Verdrag valt (handel of een ander op winst gericht streven), hoezeer zij zich mogelijk ook bemoeit met belanghebbendes markt- of ander beleid. De nationale behandeling die vennootschappen van de ene partij volgens art. VII lid 1 binnen het grondgebied van de andere partij genieten bij alle op winst gerichte activiteit, ‘hetzij rechtstreeks uitgeoefend, hetzij door middel van elke andere wettelijke toegelaten rechtsvorm’, ziet zijns inziens op markt- en bedrijvigheidstoegang; niet op belastingen. Daarover gaat art. XI, dat volgens hem als specialis moet worden beschouwd. Dat volgt ook uit punt 12 van het Protocol, dat bepaalt dat het verdrag niet mag worden uitgelegd als in enig opzicht vervangende het belastingverdrag met de VS van 1948. Op basis van de non-discriminatiebepaling in dat belastingverdrag, dat nog steeds van belang is bij de uitleg van het Vriendschapsverdag omdat art. 12 Protocol van het Vriendschapsverdrag ernaar verwijst, kan de belanghebbende geen aanspraak maken op het nultarief. LLC houdt zich volgens de A-G niet bezig met handel of streven naar winst (uit onderneming) op het grondgebied van Aruba; dat doet alleen de belanghebbende. Dat LLC zich bemoeit met dier marktbeleid lijkt de A-G niet relevant omdat dergelijke bemoeienis geen handel of onderneming in Aruba is. Middel I veronderstelt ten onrechte dat LLC’s enkele holding-bezigheid (hoe moeiend ook) binnen de werkingssfeer van art. XI lid 1 Verdrag valt, dat echter alleen op eigen actief inkomen van LLC ziet, ook al is mogelijk geen vaste inrichting, vastgoed of vaste vertegenwoordiger van LLC op Aruba vereist. Bovendien speelde LLC ‘s bemoeienis met belanghebbendes marktbeleid zich kennelijk niet af op het grondgebied van Aruba, zoals art. XI lid 1 Verdrag eist.

A-G Wattel meent daarom dat het (impliciete) voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de minister het bij het rechte eind heeft en dat belanghebbendes middel I haar niet kan baten omdat het klaagt over de vergelijkingsmaatstaf in een bepaling die niet van toepassing is. Belanghebbendes middel I veronderstelt ten onrechte dat LLC’s enkele holding-bezigheid (hoe moeiend ook) binnen de werkingssfeer van art. XI lid 1 Verdrag valt. Dat leidt tot ongegrondverklaring van middel I en verbetering van gronden van ‘s hofs qua dictum correcte uitspraak.

Ook als LLC’s holding van belanghebbendes aandelen wél binnen de werkingssfeer van art. XI lid 1 Verdrag zou vallen, dus wél lokale handel of lokaal winststreven zou zijn, meent de A-G met het hof dat het verbod in art. XI lid 1 alleen discriminatie naar oprichtingsjurisdictie verbiedt. De definitie van ‘vennootschappen van een Partij’ in art. XXIII lid 3 impliceert dat voor de toepassing van art. XI lid 1 vennootschappen opgericht in de ene verdragsstaat moeten worden vergeleken met vennootschappen opgericht in de andere verdragsstaat onder overigens gelijke omstandigheden. Om te beoordelen of LLC wordt gediscrimineerd zoals verboden in art. XI lid 1, moet zij dan worden vergeleken met een vennootschap die niet in de VS, maar in Aruba is opgericht (op basis van dit verschil in oprichtingsrecht mag LLC niet ongunstiger geheven worden), en net als LLC feitelijk gevestigd is in de VS en beheerst wordt door Amerikaans recht. Dat heeft het hof gedaan. LLC wordt niet anders belast op grond van haar oprichtingsrecht, maar op grond van haar vestigingsplaats en bijgevolg haar niet-onderworpenheid in Aruba. Dat verschil in behandeling wordt volgens de A-G niet verboden door art. XI lid 1.

Middel II bestrijdt volgens A-G Wattel tevergeefs een correct rechtskundig oordeel. Art. XI lid 2 Verdrag is een intentieverklaring die hoogstens een inspanningsverplichting meebrengt om vennootschappen die niet voldoen aan de handel-of-winststreven-toets in lid 1 desondanks onder die non-discriminatiebepaling te laten vallen. Dat daar ‘in het algemeen’ naar ‘gestreefd’ wordt, is verre van onvoorwaardelijk. Die termen geven juist aan dat beide verdragspartijen op dat punt hun beleidshanden vrij wensten te houden en alleen als hen dat opportuun zou voorkomen, de lid 1-behandeling zouden willen uitbreiden naar gevallen die niet onder lid 1 vallen. Dat lid 2 in die zin naar lid 1 verwijst, betekent uiteraard niet dat de rechtstreekse werking van lid 1 ook voor lid 2 zou gelden. Elke betekenis zou daarmee worden ontnomen aan lid 2.

A-G Wattel adviseert de Hoge Raad het cassatieberoep van belanghebbende ongegrond te verklaren onder verbetering van gronden. Het (impliciete) voorwaardelijke incidentele cassatieberoep behoeft dan geen verdere bespreking.