De Kennisgroep aanmerkelijk belang heeft de vraag beantwoord of ook een tweede, opeenvolgende aandelenfusie is aan te merken als een aandelenfusie in de zin van art. XII WFKR.
De natuurlijke personen X, Y en Z houden ieder 33 1/3% van de commanditaire participaties in een ocv. De bezittingen van ocv bestaan uit vastgoed. Daarnaast bezitten X, Y en Z ieder een persoonlijke houdstermaatschappij. De persoonlijke houdstermaatschappijen bezitten ieder 33 1/3% van de aandelen in een tussenhoudstervennootschap (TH bv).
In verband met de in werking getreden WFKR is elke commandiet voornemens zijn participatie in ocv in te brengen in zijn persoonlijke houdstermaatschappij tegen uitreiking van aandelen in deze houdstermaatschappij (eerste aandelenfusie). Vervolgens zijn de persoonlijke houdstermaatschappijen voornemens deze verkregen participaties in te brengen in TH bv tegen uitreiking van aandelen TH bv (tweede, opeenvolgende aandelenfusie).
Is de tweede (opeenvolgende) aandelenfusie aan te merken als een aandelenfusie in de zin van art. XII WFKR?
Ja, (ook) de tweede aandelenfusie is aan te merken als een aandelenfusie in de zin van art. XII WFKR.
Op 1 januari 2025 is de Wet fiscaal kwalificatiebeleid rechtsvormen (WFKR) in werking getreden. Op grond van die wet is de open commanditaire vennootschappen (ocv) komen te vervallen per genoemde datum. Voor ocv’s die per 1 januari 2025 kwalificeren als fiscaal transparant golden diverse overgangsmaatregelen, waaronder een aandelenfusiefaciliteit (art. XII WFKR) om fiscale claims op commanditaire participaties te kunnen doorschuiven. Op grond van art. IX lid 2 WFKR gold namelijk een fictie op basis waarvan de commanditaire vennoten geacht werden hun belang in de ocv te hebben vervreemd per 31 december 2024. Met gebruikmaking van de aandelenfusiefaciliteit van art. XII WFKR kon een eventuele inkomsten- of vennootschapsbelastingclaim op die commanditaire participatie worden doorgeschoven door het belang in de ocv in te brengen in een non-transparante entiteit tegen uitreiking van aandelen. Tegelijkertijd gold bij een dergelijke aandelenfusie onder aanvullende voorwaarden een tijdelijke vrijstelling OVB voor de verkrijgende vennootschap (art. XV WFKR). Die laatste is van belang wanneer de desbetreffende ocv Nederlands vastgoed bezit.
Het onderhavige kennisgroepstandpunt ziet op de vraag of ook sprake is van een aandelenfusie in de zin van art. XII WFKR bij een tweede, opeenvolgende aandelenfusie, waarbij het ocv-belang door de verkrijgende vennootschap (na de eerste aandelenfusie) verder wordt uitgezakt naar een non-transparant lichaam tegen uitreiking van aandelen aan de (initiële) verkrijgende vennootschap. Het antwoord van de kennisgroep luidt bevestigend.
Er geldt op grond van art. XII WFKR geen aanhoudingseis voor de eerste verkrijgende vennootschap voor het bij de eerste aandelenfusie verkregen cv-belang. De toepassing van de aandelenfusiefaciliteit bij de eerste aandelenfusie wordt dus niet teruggenomen bij verdere uitzak. Bij de tweede, opeenvolgende aandelenfusie in de casus van het kennisgroepstandpunt lijkt mij dat de desbetreffende drie houdstermaatschappijen voor hun verkregen belang in de ocv de deelnemingsvrijstelling kunnen toepassen bij doorinbreng van dat cv-belang in TH bv. Toepassing van de aandelenfusiefaciliteit van art. XII WFKR bij de tweede, opeenvolgende aandelenfusie zou dan niet nodig zijn voor de drie houdstermaatschappijen.
De achtergrond van de vraag is wellicht gelegen in de toepassing van de vrijstelling OVB van art. XV WFKR. Kijkend echter naar de wettekst en de memorie van toelichting bij de WFKR1 lijkt de vrijstelling OVB van art. XV WFKR alleen beschikbaar indien tegelijkertijd de aandelenfusiefaciliteit van art. XII WFKR wordt toegepast. In casu is bij de tweede aandelenfusie weliswaar sprake van een aandelenfusie in de zin van art. XII lid 2 WFKR, maar is toepassing van de aandelenfusiefaciliteit van art. XII lid 1 WFKR voor de persoonlijke houdstermaatschappijen niet nodig wanneer het verkregen cv-belang al onder de deelnemingsvrijstelling valt. Uit dit kennisgroepstandpunt volgt niet duidelijk dat desondanks toch de vrijstelling OVB kan worden toegepast door TH bv. Dit kan in mijn visie op drie manieren worden gelezen:
de vrijstelling OVB van art. XV WFKR kan bij de tweede, opeenvolgende aandelenfusie niet worden toegepast door TH bv omdat bij die opvolgende aandelenfusie niet tegelijkertijd de aandelenfusiefaciliteit van art. XII lid 1 WFKR voor de inkomsten- of vennootschapsbelasting kan worden toegepast (vanwege toepassing deelnemingsvrijstelling bij persoonlijke houdstermaatschappijen bij inbreng belang in ocv in TH bv);
de vrijstelling OVB van art. XV WFKR kan bij de tweede, opeenvolgende aandelenfusie worden toegepast door TH bv omdat voldoende is dat sprake is van een aandelenfusie als bedoeld in art. XII lid 2 WFKR (ongeacht of tegelijkertijd ook de aandelenfusiefaciliteit van art. XII lid 1 WFKR voor de inkomsten- of vennootschapsbelasting wordt toegepast); of
de vrijstelling OVB van art. XV WFKR kan bij de tweede, opeenvolgende aandelenfusie worden toegepast door TH bv omdat toepassing van de aandelenfusiefaciliteit van art. XII lid 1 WFKR voorgaat op de toepassing van de deelnemingsvrijstelling.
Visie 2 lijkt mij dus niet in lijn met de memorie van toelichting bij de WFKR. Visie 3 betreft een vergelijkbare discussie als die over de rangorde tussen art. 3.55 Wet IB 2001 (via art. 8 lid 1 Wet Vpb 1969 van overeenkomstige toepassing voor de heffing van vennootschapsbelasting) en art. 13 Wet Vpb 1969. Visie 1 lijkt het meest voor de hand te liggen, maar dan zou ik verwachten dat het kennisgroepstandpunt daar dan ook op ingaat, omdat ik vermoed dat toepassing van de vrijstelling OVB van art. XV WFKR bij de tweede, opeenvolgende aandelenfusie de enige reden was dat deze casus door een belastingplichtige is voorgelegd aan de Belastingdienst.