Aflevering 2

De vorige kronieken – van de hand van M.W.C. Feteris – hebben al duidelijk gemaakt dat mensenrechtenverdragen van invloed zijn op belastingen.De laatste kroniek van Feteris verscheen in NJCM-Bulletin 2007, nr. 8, p. 1130-1152 en MBB 2008, nr. 2. Illustratief voor het belang is ook het recente tweejaarsverslag 2009-2010 van de Hoge Raad, waarin veel aandacht is voor de invloed van het EVRM op belastingen, alsmede de nieuwste druk van het standaardwerk Inleiding tot het Nederlands belastingrecht (Kluwer, Deventer 2010), thans van de hand van R.E.C.M. Niessen, waarin voor het eerst een apart hoofdstuk is gewijd aan mensenrechtenverdragen. In het verleden heeft vooral het discriminatieverbod invloed gehad op belastingwetgeving. Verder doen belastingplichtigen in toenemende mate een beroep op art. 1 Eerste Protocol (hierna: ‘EP’) EVRM om (de kwaliteit van) belastingwetgeving ter discussie te stellen. Art. 6 EVRM is vooral van belang voor fiscale boeten. Hierna behandel ik jurisprudentie over belastingen en mensenrechten in de periode 1 juli 2007 tot 1 juli 2011.Ik heb behalve van de Nederlandse jurisprudentiebronnen dankbaar gebruik gemaakt van de Hudoc-database en van de overzichten van Philip Baker in European Taxation (2008, p. 315-316; 2009, p. 326-327 en p. 596-598; 2010, p. 259-261 en p. 568-569; 2011, p. 253-255). In verband met de relatief lange periode waarover gerapporteerd wordt, ligt bij de nationale jurisprudentie sterk de nadruk op arresten van de Hoge Raad.Buiten beschouwing blijven arresten van de belastingkamer van de Hoge Raad waarin het niet om een belastinggerelateerde zaak gaat, hetgeen vooral arresten zijn betreffende uitspraken van de Centrale Raad van Beroep. Zie bijv. HR 24 december 2010, BNB 2011/78 (art. 8 EVRM), HR 25 september 2009, BNB 2009/285 en HR 12 februari 2010, BNB 2010/133 (beide discriminatieverbod). De nadruk ligt in deze bijdrage op inventarisatie en systematisering en minder op evaluatie. Ik tracht vooral via voetnoten ook enige aandacht te geven aan fiscale literatuur. In de slotparagraaf geef ik aan wat de belangrijkste ontwikkelingen zijn.

Op 25 november 2011 heeft de Hoge Raad de eerste arresten gewezen over de onzakelijke lening ‘omlaag’. De vraag is op welke wetsbepalingen de Hoge Raad zijn beslissing, dat het verlies op een onzakelijke lening ‘omlaag’ niet aftrekbaar is, baseert. De Hoge Raad noemt voor zijn beslissing in het leidende arrest, nr. 08/05323, geen enkel wetsartikel. Nagegaan wordt aan de hand van een analyse van dit arrest op welke wetsbepalingen de beslissing van de Hoge Raad zou kunnen steunen. De conclusie is dat de beslissing dat een verlies op een onzakelijke lening ‘omlaag’ niet aftrekbaar is, uit de daarvoor door de Hoge Raad gebruikte motivering niet kan volgen. De huidige wetteksten bieden geen ruimte voor weigering van de aftrek van een verlies op een onzakelijke lening ‘omlaag’. Dit geldt zowel voor onzakelijke leningen in de vennootschapsbelasting als voor onzakelijke leningen in de inkomstenbelasting die onder de terbeschikkingstellingsregeling vallen.

Een paar jaar lang heb ik mij gewaand in het idee dat er voor de btw duidelijk was vastgesteld wat een onroerende zaak is. Sinds 16 januari 2003 leek het Hof van Justitie in het arrest ‘Maierhofer’ redelijke richtlijnen te hebben gegeven wanneer sprake is van een roerende zaak en wanneer van een onroerende zaak, namelijk door kortweg te toetsen hoeveel moeite het kost de zaak van de ondergrond te verwijderen. Alhoewel, je kunt je voorstellen hoe langdurig duw- en trekwerk op een Franse camping aan een koepeltentje je bijna aan het twijfelen brengt. Maar ook buiten dat koepeltentje om blijkt er meer dan voldoende onduidelijkheid te zijn. Zoveel zelfs dat het af en toe lijkt alsof nog volstrekt onbekend is wat nu eigenlijk vastgoed in de btw is.In de jaren 2008, 2009 en 2010 is een drietal arresten gewezen die na het arrest MaierhoferHvJ 16 januari 2003, zaak C-315/00, NTFR 2003/177. uit 2003 wat vraagtekens hebben doen rijzen. Het gaat daarbij om de vragen hoe groot één onroerende zaak is, wat het leveringsmoment is en of een onroerende zaak nieuw is vervaardigd of oud is. Uit de literatuur en conclusies van advocaten generaal die hierover zijn verschenen, blijkt wel dat dit tot uiteenlopende zienswijzen kan leiden. Deze bijdrage bevat een korte beschouwing op zoek naar wat vaste – onroerende – bodem onder de voeten.