Aflevering 2

De houdsterverliesregeling beperkt de verrekening van verliezen voor houdstervennootschappen. Een vennootschap kwalificeert als houdstervennootschap voor de toepassing van deze houdsterverliesregeling wanneer de feitelijke werkzaamheid van de vennootschap uitsluitend of nagenoeg uitsluitend bestaat uit het houden van deelnemingen of het verrichten van groepsfinancieringsactiviteiten en deze activiteiten gedurende het gehele of nagenoeg het gehele jaar worden verricht. De Hoge Raad heeft onlangs enkele arresten gewezen ter beantwoording van de vraag of werkzaamheden ter voorbereiding van de verwerving van een deelneming en werkzaamheden na de voltooiing van de liquidatie van een deelneming als het ‘houden van deelnemingen’ moeten worden beschouwd. In deze bijdrage bespreekt de auteur deze arresten.

staat de relevantie van het recht van vrije vestiging voor in Nederland gevestigde houdster- en tussenhoudstervennootschappen. Na een bespreking van de personele reikwijdte van de vrijheid van vestiging wordt de jurisprudentie van het HvJ in de beschouwing betrokken voor zover zij duidelijkheid verschaft met betrekking tot de vereisten die aan vestiging worden gesteld om toegang te krijgen tot het EU-rechtOverigens kan het misbruikconcept hierbij ook een rol spelen. Als uitgangspunt geldt in dit kader dat (vermeend) misbruik niet inhoudt dat geen gebruik kan worden gemaakt van het vrije verkeer, waaronder de vrijheid van vestiging. In de jurisprudentie kiest het HvJ ervoor kunstmatige constructies (waaronder U-bocht-constructies) toch onder het personele bereik van het EU-recht te brengen waarna het tegengaan van misbruik als rechtvaardigingsgrond kan worden aanvaard mits het afdoende proportioneel is; vgl. HvJ 5 oktober 1994, zaak C‑23/93 (TV10), HvJ 9 maart 1999, zaak C‑212/97 (Centros), HvJ 3 december 1974, zaak 33/74 (Van Binsbergen), HvJ 3 februari 1993, zaak C‑148/91 (Veronica), HvJ 7 februari 1979, zaak 115/78 (Knoors) en HvJ 10 januari 1985, zaak 229/83 (Leclerc); zie ook L. Hinnekens, Europese Unie en directe belastingen, Larcier, Brussel 2012, p. 261 en 262, alsmede D.M. Weber, Cursus Belastingrecht (Europees Belastingrecht), Kluwer, Deventer (digitaal), Hfst. V, par. 5.0.2.A. Met name uit het TV10-arrest wordt regelmatig afgeleid dat de toegang tot het EU-recht is uitgesloten indien een belastingplichtige misbruik maakt van het EU-recht. Met J.J.A.M. Korving, ‘Misbruik en primair EU-recht’, TFO 2013, nr. 125/3, onderdeel 2 zijn wij van mening dat het HvJ ook in dat arrest en ondanks de constatering van een U-bocht toch tot het oordeel kwam dat er toegang bestond tot het VWEU, hetgeen reeds bleek uit de vaststelling van het HvJ dat de weigering van de licentie voor de Luxemburgse omroepinstelling in beginsel een inbreuk op het vrije dienstenverkeer vormde; hieraan kan enkel worden toegekomen indien de vraag over toegang tot het VWEU bevestigend is beantwoord. (paragraaf 3), een dochtervennootschap op te richten in een andere EU lidstaat en (in objectieve zin) een afdoende basis te vormen geen misbruik aan te nemen in de zin van mogelijke rechtvaardigingsgronden (paragraaf 4). In paragraaf 5 worden toekomstige ontwikkelingen besproken. Deze bijdrage wordt besloten met een conclusie (paragraaf 6).

In deze bijdrageDeze bijdrage is een bewerking van de lezing die is gegeven tijdens de debatmiddag van 7 november 2013 met als thema substance en houdstervennootschappen, georganiseerd door het Zuidas Instituut voor Financieel recht en Ondernemingsrecht (ZIFO) van de Vrije Universiteit. De auteur dankt mr. L.J.A. Pieterse en mr. G.F. Boulogne voor hun waardevolle opmerkingen bij een eerdere versie van deze bijdrage. staan centraal de substance­voorwaarden die worden gesteld aan in Nederland gevestigde tussenhoudster- en houdstervennootschappen. In de paragrafen 2 en 3 van deze bijdrage wordt ingegaan op lid 1 en lid 3 van art. 4 OESO-Modelverdrag. In paragraaf 3 wordt aandacht besteed aan het begrip ‘werkelijke leiding’ (3.1), het Commentaar bij het OESO-Modelverdrag (3.2) en de relevantie van het gekozen bestuursmodel (3.3). In 3.4 volgen enige conclusies. Na enige theoretische bespiegelingen bij de vestigingsplaats van vennootschappen in paragraaf 4 worden in paragraaf 5 de reeds genomen en voorgestelde maatregelen besproken en de bijdrage wordt afgesloten met een evaluatie in paragraaf 6.