Gerechtshof Amsterdam, 26-11-2009, BK7397, 08/00445

26 november 2009

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 07/4123 van de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) in het geding tussen

de inspecteur

en

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 24 december 2005 aan belanghebbende voor het jaar 2003 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting, berekend naar een belastbaar bedrag van € 29.740.654, met een aftrek elders belast van € 5.522.230.

1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 16 mei 2007, de aanslag gehandhaafd.

1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 22 april 2008, aangevuld bij brief van 21 mei 2008. Namens belanghebbende is een verweerschrift ingediend.

1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 april 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

2.1.1. Belanghebbende, opgericht in 1988, fungeert als financieringsmaatschappij van [A]. Zij is een onmiddellijke dochtervennootschap van de ter beurze genoteerde [B SA].

2.1.2. De rechtbank heeft in de onderdelen 2.1 tot en met 2.6 van haar uitspraak de navolgende feiten vastgesteld. Belanghebbende wordt daarin aangeduid als ‘eiser(es)’, de inspecteur als ‘verweerder’:

“2.1. Eiseres, opgericht op 26 november 1998, fungeert als groepsfinancieringsmaatschappij binnen een concern. [B SA], gevestigd te Portugal, is in het onderhavige jaar haar enig aandeelhouder.

2.2. In 2003 heeft eiseres leningen verstrekt aan [C SA], een gelieerde vennootschap welke is gevestigd te Brazilië. Tevens heeft eiseres in 2003 door een gelieerde vennootschap aan [C SA] verstrekte leningen overgenomen. Al deze leningen luiden in Amerikaanse dollars (USD) dan wel in euro’s. De leningen zijn op balansdatum groot USD 30.000.000, USD 60.000.000, USD 120.000.000, € 44.000.000 en € 416.000.000.

2.3. De rente op de leningen van USD 30.000.000 en USD 60.000.000 bedraagt 13,25%. De rente op de lening van USD 120.000.000 bedraagt LIBOR + 5%. In de aangifte vennootschapsbelasting 2003 van eiseres, welke luidt in euro’s, is € 68.010.791 als bruto interest uit Brazilië verantwoord. Voorts is in de aangifte opgenomen dat de kosten die betrekking hebben op deze inkomsten € 52.002.378 bedragen. Dit bedrag is in een bijlage bij de aangifte als volgt gespecificeerd:

Het hierboven genoemde koersverlies is een verlies op de hoofdsom van de onder 2.2. opgenomen USD-leningen.

2.4. Op de door [C SA] betaalde rente is 15% Braziliaanse bronbelasting ingehouden, zijnde een bedrag van € 10.201.619. Op grond van artikel 23, vierde lid, onderdeel b van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Federatieve Republiek Brazilië tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen (hierna: het Belastingverdrag) wordt de in Brazilië betaalde belasting geacht te bedragen 20% van de rente-inkomsten, zijnde € 13.602.158. In de aangifte vennootschapsbelasting 2003 is voormelde bronheffing verhoogd met € 7.900.911 niet verrekende bronheffing uit voorgaande jaren. De eerste limiet zoals opgenomen in artikel 36, tweede lid, onderdeel a, in samenhang met artikel 37 van het besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (hierna ook de eerste limiet) is in de aangifte als volgt berekend: € 13.602.158 (20% x bruto interest) + € 7.900.911 (voortgewentelde bronbelasting)= € 21.503.069.

2.5. Bij beschikking als bedoeld in artikel 37 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (hierna: het Besluit) van 22 november 2005 is de te verrekenen bronbelasting met betrekking tot het jaar 2003 vastgesteld op € 8.079.927. In deze beschikking is opgenomen dat de totaal met volgende jaren te verrekenen buitenlandse bronbelasting € 15.980.837 bedraagt, bestaande uit € 8.079.927 betrekking hebbende op het jaar 2003 en € 7.900.910 te verrekenen bronbelasting uit daaraan voorafgaande jaren.

2.6. Met dagtekening 24 december 2005 is aan eiseres de onderhavige aanslag met inachtneming van een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting (hierna ook: aftrek elders belast) van € 5.522.230 opgelegd. De aanslag is conform de ingediende aangifte opgelegd.”

Nu daartegen door partijen geen bezwaren zijn ingebracht, gaat ook het Hof van deze feiten uit.

2.1.3. Aan de door de rechtbank vastgestelde feiten kan nog worden toegevoegd dat in een faxbericht van gemachtigde aan de inspecteur van 16 mei 2006 het volgende is vermeld:

3. Geschil in hoger beroep

In geschil is de vraag of de (negatieve) koersverschillen uit hoofde van de door belanghebbende aan [C SA] verstrekte dollarleningen voor de berekening van de aftrek elders belast in mindering behoren te komen van de over die leningen genoten rente-inkomsten.

4. Beoordeling van het geschil

4.1.1. Bij de beoordeling van het onderhavige geschil neemt het Hof de Overeenkomst van 8 maart 1990 tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Federatieve Republiek Brazilië tot het vermijden van dubbele belastingheffing en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, met protocol, Trb. 1990, 67 (hierna: het Verdrag) als uitgangspunt. Hierin is onder meer het volgende bepaald:

(…)

4.1.2. De tweede volzin van art. 23, derde lid, van het Verdrag verwijst voor de wijze waarop de voorkoming van dubbele belastingheffing moet worden berekend naar de Nederlandse wetgeving. Daartoe behoort het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001, Stb. 2000, 642 (tekst van vóór 1 januari 2009; hierna: het Besluit). In het Besluit is onder meer het volgende bepaald:

(…)

4.1.3. In de toelichting op het Besluit is met betrekking tot onder meer artikel 36 het volgende vermeld:

“De in deze artikelen opgenomen regeling voor de verrekening van buitenlandse bronbelasting op dividenden, interest en royalty’s uit ontwikkelingslanden stemt, zij het aangepast aan de vennootschapsbelasting, overeen met de in de artikelen 15 tot en met 18 opgenomen regeling voor de verrekening in box I. Verwezen zij naar de toelichting op deze artikelen. De noemer uit de breuk van de tweede limiet is omschreven in artikel 33, vierde lid.”

In de toelichting op artikel 15 van het Besluit is onder meer het volgende vermeld:

4.1.4. Naar het Hof begrijpt vormt de in de toelichting op het Besluit ter zake van artikel 15, vierde lid, Besluit opgenomen explicitering een codificatie van hetgeen is beslist in onder meer het arrest HR 11 maart 1992, nr. 26.101, BNB 1992/170, inzake de aftrek elders belast met betrekking tot inkomsten uit hoofde van beleggingen in Canadese hypothecaire vorderingen. De Hoge Raad heeft in dit arrest onder meer als volgt beslist:

4.2. Vaststaat dat belanghebbende haar winst en belastbaar bedrag in euro’s heeft berekend, dat zij aan een gelieerde in Brazilië gevestigde vennootschap omvangrijke dollarleningen heeft verstrekt, dat zij over die leningen in 2003 € 68.010.791 aan rente heeft genoten, dat zij in haar aangifte € 52.002.378 aan op deze rente-inkomsten drukkende kosten heeft verantwoord en dat zij zich nader op het standpunt heeft gesteld dat het koersverlies dollar/euro ten bedrage van € 33.139.763 dat zij op de leningen in aanmerking heeft genomen bij de berekening van de aftrek elders belast niet als kosten in mindering van het (bruto) renteresultaat behoort te worden gebracht. Dit standpunt houdt in dat de teller van de voorkomingsbreuk € 49.148.176 (= € 68.010.791 -/- [€ 52.002.378 -/- € 33.139.763]) bedraagt.

4.3.1. De inspecteur heeft gesteld dat de valutaresultaten die in aanmerking zijn genomen op de door belanghebbende aan [C SA] verstrekte dollarleningen als kosten in de zin van artikel 36, vierde lid, van het Besluit moeten worden beschouwd en op die grond bij de bepaling van de aftrek elders belast in mindering dienen te komen van de uit hoofde van die leningen genoten rente. Belanghebbende heeft deze stelling betwist.

4.4.1. Ingevolge artikel 23, derde lid, van het Verdrag dient een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting te worden verleend voor de bestanddelen van het inkomen die – in dit geval – op grond van artikel 11 van het Verdrag door Brazilië mogen worden belast, in zoverre deze bestanddelen zijn begrepen in de grondslag die is bedoeld in het eerste lid van artikel 23 van het Verdrag. Nu in artikel 23, eerste lid, Verdrag is bepaald dat tot de grondslag waarover Nederland bevoegd is te heffen (ook) de bestanddelen van het inkomen behoren die overeenkomstig de bepalingen van het Verdrag in Brazilië mogen worden belast, geldt dat het object waarvoor aftrek ter voorkoming van dubbele belasting wordt verleend – in dit geval – bestaat uit interest afkomstig uit Brazilië en betaald aan een inwoner van Nederland, zoals is bedoeld in artikel 11, eerste lid, van het Verdrag.

4.4.2. Waar in artikel 36, eerste lid, van het Besluit sprake is van ‘in de winst begrepen interest’, moet hier in beginsel hetzelfde inkomensbestanddeel onder worden verstaan als waarover Brazilië op de voet van artikel 11, eerste lid, Verdrag belasting mag heffen. Het Hof zal eerst nagaan of (positieve dan wel negatieve) koersverschillen binnen het bereik van artikel 11, eerste lid, Verdrag zouden kunnen vallen voorzover dit artikel fungeert als toewijzingsbepaling; zulks dus afgezien van de functie die artikel 11, eerste lid, Verdrag – in samenhang met artikel 23 Verdrag – heeft ter bepaling van het object van de voorkoming als bedoeld in artikel 36 van het Besluit.

4.4.3. Koersverschillen ter zake van de hoofdsom van de lening waarover rente wordt genoten blijven op grond van de tekst van artikel 11, eerste lid, Verdrag buiten het bereik van die bepaling. Deze koersverschillen houden verband met de bron (= de hoofdsom), zijnde het bedrag waarover rente wordt berekend, terwijl de in artikel 11 van het Verdrag bedoelde interest een vergoeding (vrucht) voor de terbeschikkingstelling van die hoofdsom betreft. Het gaat hier dus om in beginsel geheel verschillende grootheden. Dit komt ook tot uiting in artikel 11, vierde lid, Verdrag, in zoverre daarin wordt gesproken van ‘inkomsten uit geldlening’. Weliswaar vallen de grootheden (interest en koersverschillen) in de winstsfeer onder één noemer, maar voor de analytische grondslag waarop voorkoming van dubbele belastingheffing wordt verleend is dat niet van belang. Het Hof gaat in dit verband eraan voorbij dat – zoals de inspecteur heeft betoogd – het onderscheid tussen rente en koersfluctuaties in economische zin minder absoluut is dan het vanuit formeel-juridisch gezichtspunt lijkt (zie hierna r.o. 4.5.4), aangezien de tekst geen enkel aanknopingspunt biedt om te veronderstellen dat met ‘interest’ in artikel 11, eerste lid, van het Verdrag ook koersverschillen op de lening waarover interest wordt genoten zouden zijn bedoeld.

4.4.4. Van belang is voorts dat in artikel 11, eerste lid, Verdrag wordt gesproken van ‘betaalde interest’. Naar het oordeel van het Hof ligt deze terminologie in het verlengde van hetgeen hiervoor is overwogen en biedt deze geen ruimte om ook inkomensbestanddelen die niet als zodanig worden betaald en die als gevolg van de gehanteerde waarderingsmethode in het resultaat tot uiting komen, zoals de onderhavige (negatieve) koersverschillen, tot het in artikel 11, eerste lid, Verdrag bedoelde bestanddeel van het inkomen te rekenen. Voorzover al van belang – Brazilië is geen lid van de OESO – kan ook aan het commentaar op artikel 11 van het OESO-modelverdrag 1977 (par. 18 – 19) geen steun voor het standpunt van de inspecteur worden ontleend.

4.5.1. Indien artikel 11, eerste lid, van het Verdrag, (uitsluitend) als toewijzingsregel fungeert, geldt ‘interest’ als een bruto begrip: het bronland mag over de bruto interest bronheffing inhouden; indien daarentegen artikel 11, eerste lid, Verdrag – in samenhang met artikel 23 Verdrag – fungeert ter bepaling van het object van de voorkoming als bedoeld in artikel 36 van het Besluit, dan geldt ‘interest’ als een naar nationale maatstaven uit te leggen netto begrip (verg. onder meer het arrest BNB 1992/170; dat het hier een ook elders voorkomende wijze van verdragstoepassing betreft blijkt bijv. uit Bundesfinanzhof 9 april 1997, I R 178/94). Op deze grond kunnen bij de voorkoming van dubbele belastingheffing direct met de genoten interest verband houdende kosten, zoals nader is bepaald in artikel 36, vierde lid, Besluit, op dat bestanddeel van het inkomen in mindering komen.

4.5.2. Op dit punt heeft de rechtbank onder meer als volgt geoordeeld:

“4.5. In het vierde lid van artikel 36 van het Besluit is neergelegd dat de interest dient te worden verminderd met de daarmee verband houdende kosten. Deze bewoordingen verzetten zich tegen een uitleg waarbij interest verminderd wordt met valutaresultaten. Het gebruik van de term “de daarmee verband houdende kosten” duidt erop dat de besluitgever niet het oog heeft gehad op al hetgeen op de rente-inkomsten in aftrek kan worden gebracht doch uitsluitend in verband met de rente-inkomsten gedane lopende uitgaven, zoals beheerskosten en renten wegens financiering van schulden. Met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 20 april 1977, nr. 18.065, BNB 1977/162 merkt de rechtbank valutaresultaten, positieve of negatieve, niet aan als lopende uitgaven in vorenvermelde zin. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat positieve valutaresultaten geen negatieve kosten zijn in de zin van het toenmalige artikel 13, vierde lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (…). Voorts leidt de rechtbank deze benadering van het begrip kosten af uit het door de wetgever in de tekst van artikel 10a, eerste lid Wet Vpb gemaakte onderscheid tussen kosten en valutaresultaten. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat valutaresultaten, geleden op de hoofdsom, niet aan te merken zijn als de in het vierde lid van artikel 36 van het Besluit genoemde “de daarmee verband houdende kosten”.”

4.5.3. Het Hof volgt de rechtbank in dit oordeel, met dien verstande dat aan het arrest HR 20 april 1977, BNB 1977/162, ook een aanwijzing kan worden ontleend dat koersverschillen niet als kosten zijn te beschouwen.

4.5.4. Aan het hiervoor overwogene doet niet af dat in economische zin sprake kan zijn van een verband tussen de marktrente voor een lening en de valuta waarin die lening is uitgedrukt (vergelijk r.o. 3.8 in HR 26 september 2008, 43.338, BNB 2009/23). Rente bevat in de visie van de inspecteur mede een vergoeding voor het valutarisico. Op die grond zou een negatief valutaresultaat dat ter zake van een lening bij de winstbepaling tot uiting is gebracht op de over die lening genoten rente in mindering moeten worden gebracht. In de uitleg van het begrip ‘kosten’ die het Hof voorstaat is evenwel voor de meer economische benadering van de inspecteur geen plaats, nog daargelaten de vraag hoe in deze zienswijze een positief valutaresultaat in aanmerking zou moeten worden genomen (in de visie van de inspecteur zou een dergelijk resultaat naar het Hof begrijpt het zogenoemde tellerinkomen verhogen).

4.5.6. Nu de onderhavige koersverschillen geen ‘interest’ zijn als bedoeld in art. 11, eerste lid van het Verdrag en ook geen kosten als bedoeld in artikel 36, vierde lid, van het Besluit, kan op zichzelf de strekking van artikel 23 van het Verdrag in samenhang met artikel 36 van het Besluit niet tot een ander oordeel leiden. Het beroep dat de inspecteur doet op de strekking van de voorkomingsbepalingen faalt derhalve.

4.6.1. Ook indien – veronderstellenderwijs – ervan zou worden uitgegaan dat onder ‘kosten’ in artikel 36, vierde lid, van het Besluit mede koersverschillen kunnen zijn begrepen, dan leidt dat nog niet ertoe dat in het onderhavige geval de koersverliezen op de dollarleningen van belanghebbende als ‘direct verband’ houdend met de over die leningen genoten rente zouden zijn aan te merken. Voor een dergelijk verband is meer nodig dan de enkele omstandigheid dat sprake is van koersverschillen. In een dergelijke situatie zou moeten komen vast te staan welk deel van de genoten rente zijn grond vindt in de (eventuele) zwakte van de dollar (vergelijk HR 28 april 1999, nr. 33.122, BNB 1999/313). Ten belope van het desbetreffende deel van de rentebaten zouden dan de gerezen koersverschillen als kosten die met de rentebaten verband houden kunnen worden aangemerkt.

4.6.2. Naar het oordeel van het Hof heeft het op de weg van de inspecteur gelegen om het bestaan van het vereiste verband tussen de rentebaten en de koersverschillen te stellen en daarvan bewijs te leveren. Desgevraagd heeft de inspecteur ter zitting verklaard dat hij dit verband niet heeft gekwantificeerd. Dit betekent dat de inspecteur naar het oordeel van het Hof niet aan zijn stelplicht heeft voldaan, zodat het beroep ook op deze grond ongegrond zou zijn.

5. Kosten

Het Hof acht termen aanwezig voor een kostenveroordeling op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht van de inspecteur in de door belanghebbende in hoger beroep gemaakte proceskosten. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten zijn opgenomen in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (het Besluit). Voor het onderhavige geval zijn dat de in onderdeel a vermelde kosten van door een derde beroepsmatige verleende rechtsbijstand. Ingevolge artikel 2, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Besluit stelt het Hof het bedrag van deze kosten overeenkomstig het in de bijlage bij het Besluit opgenomen tarief op: 2 (1 punt voor indienen verweerschrift + 1 punt voor bijwonen zitting) x € 322 x 2 (wegingsfactor) = € 1.288.

6. Beslissing

De uitspraak is gedaan door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, H.E. Kostense en H.N. van der Kolk, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn, als griffier. De beslissing is op 26 november 2009 in het openbaar uitgesproken.