Parket bij de Hoge Raad, 17-06-2011, BP1473, 10/00076

HR nr. 10/00076

Hof nr. P08/00445

Rb nr. AWB 07/04123

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 2003

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 10 december 2010 inzake:

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

TEGEN

X B.V.

3.2. In haar aangifte vennootschapsbelasting 2003 heeft de belanghebbende € 68.010.791 als bruto interest uit Brazilië verantwoord. Voorts is € 52.002.378 aangegeven als kosten die betrekking hebben op deze inkomsten, als volgt gespecificeerd:

Interestkosten € 18.151.123

Koersverschil (valutaverlies)(5) € 33.139.763

Indirecte kosten € 135.667

Overige kosten € 575.825

Totaal € 52.002.378

4.1. Voor de Rechtbank was in geschil of voor de berekening van de aftrek elders belast het op de hoofdsom geleden valutaverlies als "kosten" in mindering komt op de rente-inkomsten. De Rechtbank heeft de belanghebbende ("eiseres") in het gelijk gesteld, daartoe overwegende als volgt:

"4.3. Eiseres stelt dat voormelde bepalingen [art. 23 belastingverdrag en art. 36 Bvdb 2001; PJW] zo moeten worden uitgelegd, dat bij de berekening van de teller van de voorkomingsbreuk van het tweede lid, onder b, van artikel 36, van het Besluit het op de hoofdsom geleden valutaverlies van € 33.139.763 niet in mindering moet worden gebracht op de rente-inkomsten. Zij stelt dat in het onderhavige jaar de rente geen valutarisicocomponent bevat, maar geeft toe dat als wel sprake zou zijn van een naar verwachting zwakke(re) valuta de rente een dergelijke component wel had bevat. Verweerder neemt in de voorkomingsbreuk bij de berekening van de teller wel het op de hoofdsom geleden valutaverlies van € 33.139.763 in aanmerking. Hij stelt dat rente op leningen in andere valuta altijd een valutacomponent bevat, maar kan niet aangeven hoe groot die component dan zou zijn in het onderhavige geval.

(...)

4.5. In het vierde lid van artikel 36 van het Besluit is neergelegd dat de interest dient te worden verminderd met de daarmee verband houdende kosten. Deze bewoordingen verzetten zich tegen een uitleg waarbij interest verminderd wordt met valutaresultaten. Het gebruik van de term "de daarmee verband houdende kosten" duidt erop dat de besluitgever niet het oog heeft gehad op al hetgeen op de rente-inkomsten in aftrek kan worden gebracht doch uitsluitend in verband met de rente-inkomsten gedane lopende uitgaven, zoals beheerskosten en renten wegens financiering van schulden. Met een beroep op het arrest van de Hoge Raad van 20 april 1977, nr. 18.065, BNB 1977/162 merkt de rechtbank valutaresultaten, positieve of negatieve, niet aan als lopende uitgaven in vorenvermelde zin. In dat arrest oordeelde de Hoge Raad dat positieve valutaresultaten geen negatieve kosten zijn in de zin van het toenmalige artikel 13, vierde lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hiema: Wet Vpb). Voorts leidt de rechtbank deze benadering van het begrip kosten af uit het door de wetgever in de tekst van artikel 10a, eerste lid Wet Vpb gemaakte onderscheid tussen kosten en valutaresultaten. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat valutaresultaten, geleden op de hoofdsom, niet aan te merken zijn als de in het vierde lid van artikel 36 van het Besluit genoemde " de daarmee verband houdende kosten".

4.6. De door verweerder voorgestane ruime uitleg van het begrip "kosten" door er ook "lasten" onder te scharen, daargelaten of valutaresultaten zijn aan te merken als lasten, volgt de rechtbank niet. Zowel de letterlijke tekst van artikel 36, vierde lid, van het Besluit noch de toelichting hierop geven aanleiding tot een dergelijke ruime uitleg. Ook uit het arrest van de Hoge Raad van 9 maart 1994, nr. 29.252, BNB 1994/126 valt een dergelijke ruime uitleg niet af te leiden. De Hoge Raad heeft in dit arrest geoordeeld dat onder het belastingverdrag met Frankrijk bij het bepalen van het inkomen in de teller van de voorkomingsbreuk "kosten en lasten" in mindering moeten worden gebracht op de rente. Volgens verweerder dient op basis van dit arrest onder "kosten" in de zin van het Besluit ook "lasten" te vallen. De rechtbank kent aan dit arrest voor het onderhavige geval evenwel geen betekenis toe, omdat het in het belastingverdrag met Frankrijk opgenomen voorkomingsmechanisme daarvoor te veel afwijkt van het voorkomingsmechanisme van het Besluit.

4.7. Voorts slaagt verweerders beroep op het doel en strekking van de verrekeningsmethode niet. Ter onderbouwing van dit beroep verwijst verweerder naar het arrest van de Hoge Raad van 11 maart 1992, nr. 26.101, BNB 1992/170, bovenvermeld arrest van 9 maart 1994 (BNB 1994/126) en het arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2002, nr. 36.155, BNB 2002/184. De door verweerder aangehaalde arresten hebben betrekking op de vraag of in plaats van de zogenaamde bruto methode (in de teller worden de bestanddelen van het inkomen voor het bruto-bedrag opgenomen), met een beroep op de strekking van de bepaling, de zogenaamde netto methode (in de teller worden de bestanddelen van het inkomen verminderd met de daarmee in verband staande kosten) zou moeten worden toegepast. In het onderhavige situatie is, in lijn met deze jurisprudentie, de zogenaamde netto methode toegepast. De thans voorliggende vraag is wat het bereik is van de netto methode. De door verweerder aangehaalde jurisprudentie geeft over deze reikwijdte geen uitsluitsel. Eiseres wijst er in dit verband op dat, wanneer de visie van verweerder wordt gevolgd, in het geval van een positief valutaresultaat in de berekening van de voorkoming een bedrag bij de rente inkomsten moet worden opgeteld. Dit zou, naar het oordeel van de rechtbank, in strijd met doel en strekking van de voorkomingsbepaling zijn; namelijk het verlenen van een vermindering van de Nederlandse belasting te geven voor inkomensbestanddelen die in een andere staat mogen worden belast. Voorts heeft eiseres er in dit verband op gewezen - naar het oordeel van de rechtbank terecht - dat valutaresultaten geen "bestanddelen van het inkomen" zijn die mogen worden belast in Brazilië, zodat artikel 23, derde lid, van het Belastingverdrag niet van toepassing is. De valutaresultaten worden in het Nederlandse resultaat betrokken. Verweerders stelling dat het niet in aanmerking nemen van valutaresultaten strijdig is het doel en strekking van de verrekeningsmethode, volgt de rechtbank dan ook niet."

4.2. Ook voor het Hof was in geschil of de koersverliezen op de aan X verstrekte dollarleningen voor de berekening van de aftrek elders belast in mindering komen op de op die leningen ontvangen rente. Het Hof meende met de belanghebbende en de Rechtbank dat het valutaverlies niet in mindering komt op de teller van de voorkomingsbreuk en overwoog daartoe als volgt:

"4.1.1. Bij de beoordeling van het onderhavige geschil neemt het Hof de Overeenkomst van 8 maart 1990 tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Federatieve Republiek Brazilië tot het vermijden van dubbele belastingheffing en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, met protocol, Trb. 1990, 67 (hierna: het Verdrag) als uitgangspunt. Hierin is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 11 Interest

1. Interest afkomstig uit een Overeenkomstsluitende Staat en betaald aan een inwoner van de andere Overeenkomstsluitende Staat mag in die andere Staat worden belast.

2. Deze interest mag echter ook in de Staat waaruit hij afkomstig is, overeenkomstig de wetgeving van die Staat worden belast (...).

(...)

4. De uitdrukking 'interest', zoals gebezigd in dit artikel, betekent inkomsten uit overheidsleningen, obligaties of schuldbewijzen, al dan niet verzekerd door hypotheek en al dan niet aanspraak gevend op een aandeel in de winst, en schuldvorderingen van welke aard ook, alsmede alle andere inkomsten die door de belastingwetgeving van de Overeenkomstsluitende Staat waaruit de inkomsten afkomstig zijn, met inkomsten uit geldlening worden gelijkgesteld.

Artikel 23 Vermijding van dubbele belasting

1. Nederland is bevoegd bij het heffen van belasting van zijn inwoners in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het inkomen te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van deze Overeenkomst in Brazilië mogen worden belast.

(...)

3. Nederland verleent voorts een aftrek op de aldus berekende Nederlandse belasting voor die bestanddelen van het inkomen die volgens (...) artikel 11, tweede lid, (...) van deze Overeenkomst in Brazilië mogen worden belast, in zoverre deze bestanddelen in de in het eerste lid bedoelde grondslag zijn begrepen. Het bedrag van deze aftrek is gelijk aan de in Brazilië over deze bestanddelen van het inkomen betaalde belasting, maar het bedraagt niet meer dan het bedrag van de vermindering die zou zijn verleend indien de aldus in het inkomen begrepen bestanddelen van het inkomen de enige bestanddelen van het inkomen zouden zijn geweest die uit hoofde van de bepalingen in de Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting van Nederlandse belasting zijn vrijgesteld.

4. Voor de toepassing van het derde lid wordt de in Brazilië betaalde belasting geacht te bedragen:

(...)

b. met betrekking tot interest als bedoeld in artikel 11, tweede lid, 20 percent van die interest, (...)."

"Hoofdstuk 2 Inkomstenbelasting

(...)

Afdeling 2 Inkomen uit werk en woning

(...) Paragraaf 2 Verrekening

(...)

Artikel 15 Verrekening buitenlandse belasting op dividenden, interest en royalty's

1. Aan een binnenlandse belastingplichtige wordt, ter verrekening van vanwege een andere Mogendheid geheven belasting, een vermindering van inkomstenbelasting verleend voor in het inkomen uit werk en woning (...) begrepen (...), interest (...).

2. Het bedrag van de in het eerste lid bedoelde vermindering is het laagste van de volgende bedragen: (...).

4. Bij de toepassing van het tweede lid, onderdeel b, worden dividenden en interest verminderd met de daarmee verband houdende kosten (...).

Hoofdstuk IV

Vennootschapsbelasting

(...)

Afdeling 2 Verrekening

Artikel 36 Verrekening van buitenlandse belasting op dividenden, interest en royalty's

1. Aan een binnenlandse belastingplichtige wordt, ter verrekening van vanwege een andere Mogendheid geheven belasting, een vermindering van vennootschapsbelasting verleend voor in de winst, maar niet in enige in artikel 32 bedoelde buitenlandse winst, begrepen dividenden, interest en royalty's, indien:

a. de vennootschap die de dividenden uitdeelt of de schuldenaar van de rente en royalty's in een ontwikkelingsland woont of gevestigd is, en

b. de dividenden, interest en royalty's zijn onderworpen aan een belasting naar de winst die vanwege dat land, al dan niet aan de bron, wordt geheven.

2. Het bedrag van de in het eerste lid bedoelde vermindering is het laagste van de volgende bedragen:

a. het bedrag van de in het desbetreffende jaar vanwege andere Mogendheden geheven belasting;

b. het bedrag dat tot de belasting die in het desbetreffende jaar zonder de toepassing van dit besluit volgens de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verschuldigd zou zijn, in dezelfde verhouding staat als het bedrag van de in dat jaar volgens het eerste lid in aanmerking te nemen dividenden, interest en royalty's staan tot de noemerwinst.

(...)

4. Bij de toepassing van het tweede lid, onderdeel b, worden dividenden en interest verminderd met de daarmee verband houdende kosten (...).

(...)

6. De vermindering volgens dit artikel bedraagt, met inachtneming van de verminderingen volgens andere regelingen ter voorkoming van dubbele belasting en volgens artikel 33, ten hoogste het bedrag aan belasting dat volgens de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verschuldigd is.

(...)

Artikel 37. Voortwenteling niet verrekende belasting dividenden, interest en royalty's

Het bedrag van de in een jaar vanwege andere Mogendheden geheven belasting als bedoeld in artikel 36 en artikel 36a dat door de toepassing van artikel 36, tweede lid, onderdeel b, of zesde lid, onderscheidenlijk door de toepassing van artikel 36a, tweede lid, onderdeel b, of vijfde lid, niet leidt tot een vermindering van vennootschapsbelasting over dat jaar, wordt aangemerkt als vanwege andere Mogendheden geheven belasting van het daaropvolgende jaar. Deze voortwenteling vindt alleen plaats indien het naar het volgende jaar over te brengen bedrag door de inspecteur is vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking."

"In het tweede lid zijn voor wat betreft de omvang van de verrekening twee limieten opgenomen. De laagste hiervan is beslissend. (...)

De tweede limiet sluit aan bij de Nederlandse belasting die over de opbrengsten wordt geheven. Doel van de limiet is te voorkomen dat meer verrekening wordt gegeven dan Nederland over de inkomsten heft. (...) Teller van de breuk vormt het op grond van het eerste lid in aanmerking te nemen bedrag aan (...) interest (...).

(...)

Het vierde lid ziet op de bij de toepassing van de zogenoemde tweede limiet in aanmerking te nemen kosten. (...) Bij dividenden en interest moet het ontvangen bruto-bedrag worden verminderd met alle daarmee verband houdende kosten. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om dit expliciet in de tekst van het Besluit vast te leggen. (...)."

"4.1. Het primaire middel strekt ten betoge dat in de teller van de breuk, bedoeld in artikel XVIII, paragraaf 2, van het Verdrag, de inkomsten als bedoeld in artikel III, paragraaf 1, in casu de ontvangen hypothecaire interesten dienen te worden begrepen voor het bruto-bedrag.

Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Het Hof heeft met juistheid beslist dat de onderhavige bepaling de strekking heeft te voorkomen, dat Nederland voor de in die bepaling bedoelde bestanddelen van het inkomen, welke in Canada mogen worden belast, een vermindering van belasting verleent, die groter is dan het bedrag van de Nederlandse belasting, dat zonder vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van die bestanddelen verschuldigd zou zijn. Aan deze strekking wordt in de door het middel verdedigde opvatting geen recht gedaan.

Het middel kan mitsdien niet tot cassatie leiden."

4.5.5. Ook het arrest HR 9 maart 1994, nr. 29.252, BNB 1994/126 doet - anders dan de inspecteur heeft betoogd - aan het vooroverwogene niet af. De 'kosten en lasten' waar het in dit arrest om ging waren rentekosten uit hoofde van de financiering van leningen aan een Franse vennootschap waarover aan Franse bronheffing onderworpen rente was ontvangen.

In deze zaak heeft de Hoge Raad beslist dat op grond van de strekking van het voorkomingsartikel - in dit geval artikel 24, aanhef en onderdeel A, derde lid, aanhef en onderdeel b, Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van de Franse Republiek tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, gesloten te Parijs op 16 maart 1973, Trb. 1973, 83 - het object van de voorkoming in de teller van de voorkomingsbreuk niet voor het bruto bedrag daarvan in aanmerking moet worden genomen. In dit opzicht vormt het arrest een bevestiging van onder meer het arrest BNB 1992/170 (zoals hiervoor aangehaald). Daaruit volgt echter niet dat (negatieve) valutaresultaten als kosten zouden kunnen worden aangemerkt. Voorzover de inspecteur heeft bedoeld dat dit anders is, omdat in rechtsoverweging 3.2 van het arrest BNB 1994/126 sprake is van op de genoten interest in mindering te brengen en aan die interest toe te rekenen 'kosten en lasten', wijst het Hof deze zienswijze af. Het arrest BNB 1994/126 bevat geen enkele aanwijzing dat met 'kosten en lasten' ook zou zijn gedoeld op valutaresultaten.

5.1. De Staatssecretaris stelt het volgende middel van cassatie voor:

"Schending van het recht, met name van artikel 23, derde lid, van [het belastingverdrag; PJW] juncto artikel 36 van [het Bvdb 2001; PJW], doordat het Hof heeft geoordeeld dat bij de berekening van de tweede limiet voor de verrekening van de bronbelasting op interest uit Brazilië het op de hoofdsom geleden valutaverlies niet behoort tot de met deze interest verband houdende kosten, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat:

- het Hof ten onrechte uitgaat van de eis dat sprake moet zijn van direct met de genoten interest verband houdende kosten;

- doel en strekking van de evenredigheidsmethode meebrengen dat uitgegaan dient te worden van het integrale netto-resultaat op de Braziliaanse leningen;

- een deel van de ontvangen interest samenhangt met het gelopen valutarisico, waardoor het valutaresultaat per definitie verband houdt met de genoten interest, zodat niet van belang is welk deel van de rente samenhangt met het valutarisico."

6.1. Voor de wijze waarop de voorkoming van dubbele belasting op Braziliaanse interest, ontvangen door een inwoner van Nederland, moet worden berekend volgens de verrekeningsmethode, verwijst (art. 11 j.°) art. 23(3) van het belastingverdrag naar de Nederlandse wetgeving. Weliswaar verwijst het Verdrag voor de tweede verrekeningslimiet naar het bedrag dat bij toepassing van de vrijstellingsmethode van de Nederlandse belasting over de totale winst afgetrokken zou worden volgens de Nederlandse voorkomingsregels, maar aangenomen moet worden(12) dat desondanks bedoeld is te verwijzen naar de verrekeningsregels in het Besluit, nu het mechanisme van berekening van de maximale vermindering in de nationale wetgeving voor vrijstelling en verrekening hetzelfde is en de verdragsluiter vermoedelijk alleen naar de vrijstellingsmethode verwees om teksteconomische, rechtsdynamische en verdragsuniformiteits-redenen, met name om de evenredigheidsbreuk niet te hoeven uitschrijven in elk afzonderlijk verdrag en om bij technische aanpassingen van de evenredigheidsbegrenzing geen verschillen te krijgen tussen verdragen van vóór en van na die aanpassing.(13) Wij moeten dus te rade gaan bij art. 36 Bvdb 2001:

"1. Aan een binnenlandse belastingplichtige wordt, ter verrekening van vanwege een andere Mogendheid geheven belasting, een vermindering van vennootschapsbelasting verleend voor in de winst, maar niet in enige in artikel 32 bedoelde buitenlandse winst, begrepen dividenden interest en royalty's, indien:

a. de vennootschap die de dividenden uitdeelt of de schuldenaar van de rente en royalty's in een ontwikkelingsland(14) woont of gevestigd is, en

b. de dividenden, interest en royalty's zijn onderworpen aan een belasting naar de winst die vanwege dat land, al dan niet aan de bron, wordt geheven.

2. Het bedrag van de in het eerste lid bedoelde vermindering is het laagste van de volgende bedragen:

a. het bedrag van de in het desbetreffende jaar vanwege de andere Mogendheden geheven belasting;

b. het bedrag dat tot de belasting die in het desbetreffende jaar zonder de toepassing van dit besluit volgens de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verschuldigd zou zijn, in dezelfde verhouding staat als het bedrag van de in dat jaar volgens het eerste lid in aanmerking te nemen dividenden, interest en royalty's staat tot de noemerwinst(15).

3. (...)

4. Bij de toepassing van het tweede lid, onderdeel b, worden dividenden en interest verminderd met de daarmee verband houdende kosten, en worden royalty's verminderd met de daarop rechtstreeks drukkende kosten. (...).

5. (...)

6. De vermindering volgens dit artikel bedraagt, met inachtneming van de verminderingen volgens andere regelen ter voorkoming van dubbele belasting en volgens artikel 33, ten hoogste het bedrag aan belasting dat volgens de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 verschuldigd is."

6.4. Naar de gewone betekenis van de term ligt het niet voor de hand alle winstverminderende posten onder de term "kosten" te begrijpen, aldus ook (de Rechtbank (r.o. 4.5) en) het Hof (r.o. 4.5.2):

"Het gebruik van de term "de daarmee verband houdende kosten" duidt erop dat de besluitgever niet het oog heeft gehad op al hetgeen op de rente-inkomsten in aftrek kan worden gebracht doch uitsluitend in verband met de rente-inkomsten gedane lopende uitgaven."

6.6. Ook de (formele) wetgever meent kennelijk dat de term 'kosten' in beginsel geen valutaverliezen omvat; hij noemt valutaresultaten separaat in onder meer de renteaftrekbeperking ex art. 10a(1) Wet Vpb:(19)

" Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten - kosten en valutaresultaten daaronder begrepen - ter zake van schulden (...)".

Uit art. 3.14(1) Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) volgt voorts dat 'kosten' en 'lasten' kennelijk verschillende dingen zijn:

"Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek kosten en lasten die verband houden met de volgende posten: (...)".

6.8. De Nota van Toelichting bij het Bvdb 2001 zegt inderdaad dat bij dividenden en interest het ontvangen bruto-bedrag moet worden verminderd met "alle"(21) daarmee verband houdende kosten:(22)

"Het vierde lid ziet op de bij de toepassing van de zogenoemde tweede limiet in aanmerking te nemen kosten. Net als onder het Besluit 1989 hoeven bij de berekening van de vermindering ter zake van royalty's slechts de daarop rechtstreeks drukkende kosten in aanmerking te worden genomen. Bij dividenden en interest moet het ontvangen bruto-bedrag worden verminderd met alle daarmee verband houdende kosten. Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om dit expliciet in de tekst van het Besluit vast te leggen. Met de toepassing van de tweede limiet op basis van (bij royalty's: half) netto-methode wordt bereikt dat niet meer tegemoetkoming wordt verleend dan in Nederland per saldo, dat wil zeggen met inachtneming van de daarop betrekking hebbende kosten, wordt geheven."

6.12. In het in 6.3 hierboven genoemde arrest HR BNB 1977/162 heeft u voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling het begrip 'kosten' opgevat als niet mede omvattende valutaresultaten op de financiering van een buitenlandse deelneming: een valutawinst als gevolg van de daling van de Amerikaanse dollar ten opzichte van de Nederlandse gulden was volgens u geen (negatieve) kosten in de zin van art. 13(4) (oud) Wet Vpb.(24) U leidde uit de tekst en de parlementaire geschiedenis van de deelnemingskostenaftrekbeperking af dat de wetgever met het begrip 'kosten' niet het oog had op alles dat op de winst in aftrek kan komen, maar slechts op lopende uitgaven:

"O. aangaande het eerste middel:

dat aan het middel in zijn primaire onderdeel, mede blijkens de daarop gegeven toelichting, ten grondslag ligt de opvatting, dat onder de kosten in de zin van artikel 13, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 begrepen zijn voorzienbare offers die de winst van een belastingplichtige in negatieve zin beïnvloeden en dat daartoe behoren alle voor- en nadelen die bij een belastingplichtige opkomen op grond van enige gekozen wijze van financieren;

dat deze opvatting echter geen steun vindt in de Wet of in de geschiedenis van haar totstandkoming;

dat immers reeds het gebruik van de term kosten erop duidt dat de wetgever in artikel 13, lid 4, daarbij niet het oog heeft gehad op al hetgeen op de winst in aftrek kan worden gebracht;

dat dit in zover bevestiging vindt in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13, lid 4, dat de voorbeelden van kosten welke in de Memorie van Toelichting (pagina 20, rechter kolom) zijn gegeven, niet betrekking hebben op in het algemeen in verband met de deelneming geleden verliezen doch uitsluitend op in verband daarmee gedane lopende uitgaven, zoals renten wegens financiering van schulden en beheerskosten;

dat verliezen, geleden als gevolg van een wijziging in de valutaverhoudingen bij de aflossing van een in verband met een deelneming aangegane geldlening dan ook niet als kosten in de zin van artikel 13, lid 4, kunnen worden aangemerkt en daaruit volgt dat indien uit een zodanige wijziging winsten zijn genoten deze niet als ,,negatieve kosten'' in de zin van die bepaling kunnen gelden;

dat het middel in zijn primaire onderdeel derhalve niet tot cassatie kan leiden;"

Dit arrest kreeg in de literatuur(25) kritiek, die erop neerkwam dat het tot ongewenst gevolg had dat valutaschommelingen fiscaal niet neutraal konden verlopen bij buitenlandse deelnemingen gefinancierd met een lening in de valuta van het land van vestiging van die deelneming.(26) De Staatssecretaris kondigde na het arrest aan niet met een wetsvoorstel te zullen komen, maar nieuwe jurisprudentie te zullen uitlokken.(27) U hield echter voet bij stuk: in HR BNB 1994/273(28) overwoog u als volgt in een zaak betreffende verliezen op valuta-termijntransacties gesloten tot beperking van valutarisico op buitenlandse deelnemingen:

"3.3. Middel I keert zich tegen 's Hofs oordeel dat het in geding zijnde verlies op de valuta-termijntransacties niet behoort tot de kosten, bedoeld in artikel 13, lid 4, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1983) (hierna: de Wet). Het middel strekt ertoe dat het begrip kosten in de zin van artikel 13, lid 4, van de Wet ruimer moet worden uitgelegd dan de Hoge Raad heeft gedaan bij zijn arrest van 20 april 1977, BNB 1977/162.

Het middel faalt.

Verliezen en winsten als de onderhavige, voortvloeiend uit het verloop van de waarde van een verplichting om in de toekomst bepaalde goederen te leveren, zijn aan te merken als het resultaat van zelfstandige transacties in de vermogenssfeer. Het begrip ,,kosten'' zou buiten zijn grenzen worden uitgebreid, indien zodanige resultaten daaronder mede zouden worden begrepen."

6.14. Anders dan valutaresultaten op financieringsschulden en resultaten op valuta-termijntransacties tot afdekking daarvan, zijn valutaresultaten op de deelneming zelf vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling (hoewel per definitie geen dubbele heffing kan ontstaan als de deelneming in lokale valuta luidt).(30) U overwoog in HR BNB 1982/230:(31)

"dat het middel de opvatting ingang wil doen vinden dat de waardeveranderingen van een deelneming, welke voortvloeien uit het koersverloop van een vreemde munteenheid waarin de waarde van de deelneming is uitgedrukt, niet behoren tot de voordelen welke ingevolge artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 - nader aan te duiden als de Wet - zijn vrijgesteld;

dat deze opvatting evenwel niet kan worden aanvaard;

dat waardeveranderingen als hiervoor bedoeld uit het bezit van de deelneming voortvloeien en derhalve zijn aan te merken als voordelen welke uit hoofde van de deelneming worden genoten;

dat de in artikel 13, lid 1, van de Wet vervatte vrijstelling haar grond vindt in het streven de zogenaamde dubbele heffing van belastingen naar de winst van dochtermaatschappijen te voorkomen;

dat het echter met de bewoordingen van de Wet in strijd zou zijn waardeveranderingen welke niet in de winst van de dochtermaatschappij tot uitdrukking komen van de vrijstelling uit te zonderen;

dat de wetsgeschiedenis geen duidelijke aanwijzingen bevat dat de wetgever een zodanige uitzondering heeft beoogd;

dat het middel derhalve niet tot cassatie kan leiden;"

6.15. Ook de winst van buitenlandse vaste inrichtingen wordt van dubbele belasting gevrijwaard door middel van een vrijstellingsmethode. Indien de waarde van de munteenheid van het land van de generale onderneming fluctueert ten opzichte van de valuta van het v.i.-land, rijst de vraag of de daaruit voortvloeiende in de generale winst tot uitdrukking komende valutaresultaten ook als v.i.-winst kunnen worden beschouwd en dus de vrijstelling tot voorkoming van dubbele belasting positief of negatief beïnvloeden. Volgens uw vaste jurisprudentie(32) worden valutaresultaten die samenhangen met een buitenlandse vaste inrichting in beginsel niet begrepen in de winst waarvoor voorkoming van dubbele belasting wordt verleend, nu zij niet in de vaste-inrichtingswinst tot uitdrukking komen, maar een gevolg zijn van de omrekening van het vaste-inrichtingsresultaat in de munt van het hoofdhuis. U overwoog bijvoorbeeld in HR BNB 1960/163 (Rupiah)(33) dat:

"de buitenlandse bedrijfswinst niet hoger, maar ook niet lager moet worden gesteld dan de winst, die in het buitenland tot uiting komt of kan komen, en die aldaar dus in beginsel in een naar de winst geheven belasting kan worden betrokken en ook zou worden betrokken in de veronderstelling, dat de buitenlandse fiscus met betrekking tot de belasting van de bedrijfswinst van voor hem buitenlandse belastingplichtigen zou handelen gelijk de Nederlandse fiscus volgens de hier te lande geldende voorschriften moet handelen met de bedrijfswinst van wie voor dezen fiscus buitenlandse belastingplichtigen zijn;

dat dit medebrengt dat de winst van een buitenlands bedrijfsdeel in beginsel op den grondslag van de buitenlandse valuta zal moeten worden berekend;"

6.17. HR BNB 1994/126 betrof verrekening van bronbelasting op uit Frankrijk afkomstige interest. Tegenover de ontvangen Franse interest stonden rentekosten tot nagenoeg hetzelfde bedrag. In geschil was of bij de berekening van de tweede verrekeningslimiet ex art. 24(3)(b) van het belastingverdrag met Frankrijk(39) de bruto- of de nettomethode moest worden toegepast. Bij de brutomethode zou geen rekening worden gehouden met kosten in verband met de Franse interest, zodat de volle Franse bronbelasting zou kunnen worden verrekend. Bij de nettomethode zou er nauwelijks iets te verrekenen zijn, gezien de geringe spread. Art. 24 van het belastingverdrag luidde, voor zover hier van belang:

"Het is wel te verstaan, dat dubbele belasting op de volgende wijze wordt vermeden:

A Wat betreft Nederland (...)

3. Met betrekking tot de bestanddelen van het inkomen die in de in het eerste lid bedoelde grondslag zijn begrepen en die volgens de artikelen (...) 11, tweede lid, (...) in Frankrijk mogen worden belast, brengt Nederland op de aldus berekende belasting het laagste van de volgende bedragen in mindering: (...);

b. het bedrag van de Nederlandse belasting dat tot het overeenkomstig het eerste lid van dit artikel berekende belastingbedrag in dezelfde verhouding staat, als het bedrag van genoemde bestanddelen van het inkomen staat tot het bedrag van het gehele inkomen dat de in genoemd eerste lid bedoelde grondslag vormt."

Gelet op de strekking van de tweede limiet - voorkomen dat meer buitenlandse bronheffing verrekend wordt dan het belastingbedrag dat in Nederland over de interest geheven zou zijn zonder toepassing van het verdrag - oordeelde u dat de nettomethode moest worden toegepast:

"3.2. In cassatie is in geschil of belanghebbende aanspraak heeft op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting uitgaande van f 1 528 399 aan in Frankrijk belaste interest, zonder dat daarop de aan die interest toe te rekenen kosten en lasten in mindering mogen worden gebracht.

3.3. Het middel strekt ten betoge dat - anders dan het Hof heeft geoordeeld - in de teller van de breuk, bedoeld in artikel 24, aanhef en A, lid 3, onderdeel b, van [het belastingverdrag met Frankrijk; PJW, zie citaat hierboven], de bestanddelen van het inkomen, in casu de ontvangen interest, voor het bruto-bedrag dienen te worden begrepen.

De onderhavige bepaling heeft de strekking te voorkomen dat Nederland voor de in die bepaling bedoelde bestanddelen van het inkomen, welke in Frankrijk mogen worden belast, een vermindering van belasting verleent, die groter is dan het bedrag van de Nederlandse belasting, dat zonder vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van die bestanddelen verschuldigd zou zijn. Aan deze strekking, die met de bewoordingen van voormelde verdragsbepaling niet in strijd is, wordt in de door het middel verdedigde opvatting geen recht gedaan, zodat deze opvatting niet als juist kan worden aanvaard.

Het middel kan mitsdien niet tot cassatie leiden."

6.19. In de zaak HR BNB 1992/170 had de belanghebbende in 1979 belegd in Canadese hypothecaire vorderingen en kosten gemaakt door valutatermijntransacties ter afdekking van het koersrisico op de Can$. Het geschil betrof de toerekening van die kosten aan de ontvangen interest op die vorderingen. U oordeelde dat de kosten van de valutatermijntransacties in mindering kwamen op de hypothecaire interest in de teller van de voorkomingsbreuk van art. XVIII, §2, van het belastingverdrag met Canada:(40)

"4.1. Het primaire middel strekt ten betoge dat in de teller van de breuk, bedoeld in artikel XVIII, paragraaf 2, van het Verdrag, de inkomsten als bedoeld in artikel III, paragraaf 1, in casu de ontvangen hypothecaire interesten dienen te worden begrepen voor het bruto-bedrag.

Deze opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Het Hof heeft met juistheid beslist dat de onderhavige bepaling de strekking heeft te voorkomen, dat Nederland voor de in die bepaling bedoelde bestanddelen van het inkomen, welke in Canada mogen worden belast, een vermindering van belasting verleent, die groter is dan het bedrag van de Nederlandse belasting, dat zonder vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van die bestanddelen verschuldigd zou zijn. Aan deze strekking wordt in de door het middel verdedigde opvatting geen recht gedaan."

Over het verband tussen de kosten van de valutatermijntransacties en de rente(bron) overwoog u:

"4.3. Het middel klaagt voorts erover dat 's Hofs rechtsoverweging 6.10, volgens welke de kosten, gemoeid met de termijntransacties ter afdekking van het koersrisico op de vorderingen, betrekking hebben op de verwerving van Canadese hypotheken, onbegrijpelijk is, nu - aldus het middel - in de feitelijke vaststellingen van het Hof besloten ligt dat de kosten van de termijntransacties werden gemaakt los van de verwerving van de vorderingen.

Deze klacht mist echter feitelijke grondslag, aangezien het Hof kennelijk heeft aangenomen dat belanghebbende de termijntransacties is aangegaan met het oog op de beleggingen in Canadese hypotheken.

4.4. Eveneens faalt de in het subsidiaire middel vervatte rechtsklacht tegen 's Hofs oordeel dat het geen grond ziet de onder 4.3 vermelde kosten uit te zonderen van de toerekening aan de hypothecaire interestbaten, aangezien in het kader van de winstberekening dient te worden aangenomen dat deze kosten ten laste komen van de opbrengsten."

6.21. ln HR BNB 1998/2 tenslotte, trad de belanghebbende ingevolge een contract met haar werkgever op als verzekeraar van dier pensioenverplichting. Het resultaat van de beleggingen (de dividenden) viel toe aan de werkgever voor zover niet benodigd tot dekking van de pensioenverplichtingen. U oordeelde dat de doorbetaalde buitenlandse dividenden in aftrek kwamen op de teller van de verrekeningsbreuk:

"5.2.3. Het Hof heeft op grond van hetgeen partijen volgens de bestreden uitspraak en de stukken van het geding hebben aangevoerd, zonder schending van een rechtsregel kunnen oordelen dat de revenuen van het beleggingsfonds tot het bedrag van de rekenrente benodigd zijn voor het doen van (toekomstige) pensioenuitkeringen, en voor het overige moeten worden doorbetaald aan de werkgever, en dat belanghebbende derhalve over deze revenuen en mitsdien ook over de onderwerpelijke dividenden per saldo geen vennootschapsbelasting verschuldigd is. Daarbij kan in het midden blijven of het Hof terecht, naar het klaarblijkelijk heeft gedaan, de verplichtingen van belanghebbende tegenover de werkgever en de pensioengerechtigden heeft aangemerkt als een financiering van de belegging in het Fonds met vreemd vermogen.

De door belanghebbende ontvangen kostenvergoedingen voor de door haar in het kader van de verzekeringsovereenkomst verrichte werkzaamheden vinden hun oorzaak in een afzonderlijke winstbron, zodat, anders dan het middel betoogt, niet kan worden gezegd dat zij ertoe leiden dat over de in het Fonds ontvangen dividenden tot het beloop van deze vergoedingen vennootschapsbelasting wordt geheven."

6.24. Ik noem in dit onderdeel over doel en strekking van de tweede limiet voorts HR BNB 2002/184,(41) betreffende verrekening van buitenlandse bronheffing in een zogenoemde triangular case, nl. verrekening van Japanse bronheffing op Japanse royalty's die genoten werden binnen een Zwitserse vaste inrichting van de Nederlandse belastingplichtige. U overwoog:

"3.5. Artikel 24, lid 2, onderdeel c, van het Belastingverdrag met Japan heeft de strekking te voorkomen, dat Nederland voor de in die bepaling bedoelde bestanddelen van het inkomen, welke in Japan mogen worden belast, een vermindering van belasting verleent welke groter is dan het bedrag van de Nederlandse belasting dat zonder een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van die bestanddelen verschuldigd zou zijn. Bij de berekening van de belasting die zonder een vermindering ter voorkoming van dubbele belasting verschuldigd zou zijn dient met alle voor die berekening van belang zijnde regels rekening te worden gehouden waaronder ook eventuele andere op de desbetreffende inkomensbestanddelen van toepassing zijnde regelingen ter voorkoming van dubbele belastingheffing.

3.6. Nu over het op grond van het Belastingverdrag met Zwitserland aan Zwitserland ter heffing toegewezen gedeelte van de royalty's feitelijk in Nederland geen belasting verschuldigd is, zou een verrekening van de over dit gedeelte van de royalty's ingehouden bronbelasting met de in Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting in strijd komen met de in punt 3.5 vermelde strekking van artikel 24, lid 2, onderdeel c, van het Belastingverdrag met Japan. Dit zou ook niet sporen met het streven verrekening van de buitenlandse bronheffing te laten plaatsvinden met de belasting die de vaste inrichting verschuldigd is in het land waarin deze zich bevindt (vgl. het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 21 september 1999, zaak nr. C-307/97 (Saint-Gobain), BNB 2000/75). De in het middel verdedigde opvatting, dat de toerekening van de royalty's aan de vaste inrichting in Zwitserland verrekening van de in Japan ingehouden bronbelasting niet in de weg staat, kan, gelet op het vorenoverwogene, niet als juist worden aanvaard. Het middel kan mitsdien niet tot cassatie leiden."

6.25. Hoewel belanghebbendes geval geen intra-EU-geval is, wijs ik tot slot volledigheidshalve op het arrest van het Hof van Justitie van de EU (HvJ) in de zaak Deutsche Shell.(42) Het HvJ achtte in strijd met de EU-vestigingsvrijheid dat hoofdhuisland Duitsland geen rekening hield met het wisselkoersverlies dat Deutsche Shell GmbH leed bij de repatriëring van dotatiekapitaal dat zij eens had verschaft aan haar Italiaanse vaste inrichting die na incorporatie verkocht was aan derden. Dat arrest betrof dus - net als belanghebbendes geval - een valutaresultaat op de inkomensbron (op het "dotatiekapitaal" van de Italiaanse vaste inrichting) en niet slechts, zoals de Rupiah-gevallen (zie 6.15), een omrekenresultaat ter zake van het inkomen uit de bron. Deutsche Shell GmbH had een filiaal in Italië geopend en daaraan een dotatiekapitaal verstrekt. Na een aantal jaren werd het Italiaanse filiaal ingebracht in een daartoe opgerichte lokale dochtervennootschap die vervolgens werd verkocht aan derden. Het resultaat van een en ander in Italiaanse lire was aan Deutsche Shell overgemaakt als terugbetaling van het dotatiekapitaal en dat leverde in Deutschmark een groot wisselkoersverlies op het dotatiekapitaal op. Duitsland negeerde dat verlies bij de vaststelling van de grondslag voor de vennootschapsbelasting omdat Duitsland een objectvrijstelling toepaste voor buitenlandse winst. In Italië kon het verlies evenmin afgetrokken worden van de vaste-inrichtingswinst, nu het uiteraard in lire niet bestond. In geschil was of de hoofdhuisstaat (Duitsland) het valutaverlies in aftrek moest toelaten. Het HvJ overwoog:

"44 In het hoofdgeding betreft het betrokken belastingnadeel een bepaalde transactie waarmee alleen de Duitse belastingautoriteiten rekening kunnen houden. Hoewel elke lidstaat die een verdrag tot het vermijden van dubbele belasting heeft gesloten, dat verdrag moet uitvoeren door zijn eigen belastingrecht toe te passen en aldus de aan een vaste inrichting toe te rekenen inkomsten moet bepalen, kan niet worden aanvaard dat een lidstaat bij de vaststelling van de belastbare grondslag van de hoofdinrichting geen rekening houdt met een wisselkoersverlies dat de vaste inrichting, vanwege de aard van dit verlies, nooit kan lijden.

45 (...) dat de artikelen 52 en 58 van het Verdrag, in hun onderlinge samenhang gelezen, zich ertegen verzetten dat een lidstaat een wisselkoersverlies dat een vennootschap met statutaire zetel op het grondgebied van deze lidstaat lijdt bij de repatriëring van het dotatiekapitaal dat zij heeft verschaft aan een in een andere lidstaat gelegen vaste inrichting, uitsluit bij de vaststelling van de nationale belastbare grondslag."

6.26. De vaste Commissie voor Financiën uit de Tweede Kamer stelde de Staatssecretaris bij een overleg over diens Notitie algemeen fiscaal verdragsbeleid op 15 april 1988 de volgende vraag:(43)

"20. Welke uitgangspunten gelden er in het algemeen met betrekking tot de heffingsbevoegdheid over koersresultaten; in het bijzonder met betrekking tot onroerend goed, en te onderscheiden naar het koersresultaat op de jaarlijkse kosten en afschrijving enerzijds, en dat op de vervreemding anderzijds? (...)."

De Staatssecretaris antwoordde als volgt:(44)

"De werking van een belastingverdrag is begrensd tot die inkomens- en eventuele vermogensbestanddelen, die in ieder van de verdragsluitende staten tot uiting kunnen komen en mitsdien tot belastingheffing kunnen leiden. Wat koersresultaten betreft betekent dit, dat de resultaten die uitsluitend voortvloeien uit de omzetting van de waarde van inkomens- of vermogensbestanddelen uit de munteenheid van de bron- of situsstaat in de munteenheid van de woonstaat en die dus in de eerstgenoemde staat niet tot uiting zijn gekomen, niet door een verdrag worden beheerst. Het heffingsrecht van de woonstaat over dergelijke koersresultaten kan dan ook niet door een verdrag worden aangetast. Dit geldt ongeacht de aard van de bestanddelen. Het moge voorts duidelijk zijn, dat in deze situaties niet wordt toegekomen aan de vraag naar de kwalificatie van de bestanddelen voor de verdragstoepassing."

6.28. Het OESO-modelverdrag bevat geen bepaling over valutaresultaten, hoewel die kunnen ontstaan bij toewijzing van de heffingsbevoegdheid aan een andere staat dan die waar het inkomengenererende activum zich bevindt.(45) Het OESO-commentaar op art. 13 (over de toedeling van de heffing over vervreemdingswinsten) vermeldt wel het volgende:

"17. The provisions of the Article do not settle all questions regarding the taxation of such currency gains [zoals bedoeld in para. 16; PJW]. Such gains are in most cases not connected with an alienation of the asset; they may often not even be determined in the State on which the right to tax capital gains is conferred to by the Article. Accordingly, the question, as a rule, is not whether the State in which a permanent establishment is situated has a right to tax, but whether the State of which the taxpayer is a resident must, if applying the exemption method refrain from taxing such currency gains which, in many cases, cannot be shown but in the books kept in the head office. The answer to that latter question depends not only on the Article but also on Article 7 and on Article 23 A. If in a given case differing opinions of two States should result in an actual double taxation, the case should be settled under the mutual agreement procedure provided for by Article 25."

6.30. Ik wijs nog op de zaak HR BNB 1998/50 (Belgisch hotel)(46) over een Nederlandsrechtelijk opgerichte vennootschap die haar onderneming in België uitoefende. Toen de leiding naar België werd verplaatst, rees de vraag of moest worden afgerekend ex art. 16 Wet IB 1964 juncto art. 8 Wet Vpb. U overwoog:

"3.4. Het eerste middel strekt ten betoge: dat artikel 2, lid 4, van de Wet meebrengt dat belanghebbende ook na de verplaatsing van haar zetel in Nederland belastingplichtig blijft; dat de omstandigheid dat de winst na de verplaatsing van de leiding volgens de toewijzingsregels van het Verdrag in België wordt belast, niet uitsluit dat zij in Nederland belastbare winst geniet of zal genieten; dat belanghebbende objectief voor haar wereldwinst aan de Nederlandse belasting is onderworpen, en dat valutaresultaten die ontstaan door omrekening van het buitenlands vermogen of de buitenlandse winst aan Nederland ter heffing blijven toegewezen; dat derhalve niet kan worden gezegd dat belanghebbende ophoudt in Nederland belastbare winst te genieten.

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Belanghebbende dient na de verplaatsing van haar werkelijke leiding naar België voor de toepassing van het Verdrag te worden aangemerkt als inwoner van België, hetgeen meebrengt dat artikel 24, § 1, onder 1, van het Verdrag te haren aanzien niet van toepassing is. De omstandigheid dat zij na 1990 in Nederland, naar het Hof - in cassatie onbestreden - heeft vastgesteld, geen vaste inrichting heeft, en in haar winst evenmin andere door het Verdrag aan Nederland ter belastingheffing toegewezen bestanddelen zijn begrepen, leidt derhalve ertoe dat haar winsten voortaan uitsluitend in België, althans niet in Nederland, voor belastingheffing in aanmerking komen. Een en ander houdt, nu het Verdrag de heffing over de winst ten volle aan België toewijst, tevens in dat, anders dan het middel veronderstelt, ook vorenbedoelde valutaresultaten niet aan de heffing van Nederlandse belasting zijn onderworpen. Derhalve is het Hof terecht ervan uitgegaan dat belanghebbende is opgehouden in Nederland belastbare winst te genieten."

Uit dit arrest zou kunnen worden afgeleid dat valutaresultaten binnen de distributieve reikwijdte van een belastingverdrag kunnen vallen.(47) Ook dit arrest is echter weinig concludent voor onze zaak. In ons geval gaat het juist niet om exclusieve toewijzing, maar om gedeelde jurisdictie over rente-inkomsten, en bovendien niet om een toewijzingsprobleem terzake van inkomsten, maar om een toerekeningsprobleem ter zake van de waarde-ontwikkeling van een inkomensgenererend activum.

6.41. De fiscus heeft in casu voor het Hof gewezen op het algemene verband tussen rentehoogte en valutarisico. Het proces-verbaal van de zitting vermeldt dat de inspecteur het volgende gesteld heeft:

"De rente bestaat derhalve uit een component ter zake van het valutarisico. In deze zaak is dat deel niet gekwantificeerd, maar er is wel sprake van een verband. Alleen op basis van het inschatten van het risico tijdens de transactie is een kwantificering te maken. Wanneer dat moment is gepasseerd en het risico zich daadwerkelijk voordoet, ontstaat een verschil in tijd, maar er is wel een verband, ondanks dat dit niet één op één te matchen is. Het is juist dat uw Hof deze kwantificering niet in de stukken heeft kunnen terugvinden. Die exercitie is niet gedaan."

Het Hof reageerde daarop als volgt:

"4.6.1. Ook indien - (...) - ervan zou worden uitgegaan dat onder 'kosten' in artikel 36, vierde lid, van het Besluit mede koersverschillen kunnen zijn begrepen, dan leidt dat nog niet ertoe dat in het onderhavige geval de koersverliezen op de dollarleningen van belanghebbende als 'direct verband' houdend met de over die leningen genoten rente zouden zijn aan te merken. Voor een dergelijk verband is meer nodig dan de enkele omstandigheid dat sprake is van koersverschillen. In een dergelijke situatie zou moeten komen vast te staan welk deel van de genoten rente zijn grond vindt in de (eventuele) zwakte van de dollar (vergelijk HR 28 april 1999, nr. 33.122, BNB 1999/313). Ten belope van het desbetreffende deel van de rentebaten zouden dan de gerezen koersverschillen als kosten die met de rentebaten verband houden kunnen worden aangemerkt.

6.42. De Staatssecretaris betoogt dat het Hof ten onrechte de eis stelt van direct met de interest verband houdende kosten. Hij wijst op de notitie Algemeen fiscaal verdragsbeleid 1987, vraag en antwoord 19:(49)

"19. Is het zo dat onder het voorgestelde besluit de vermindering met slechts rechtstreeks drukkende kosten beperkt wordt tot de royalty's? Moet bij dividenden en interest dan ook een aandeel in de algemene kosten in aanmerking worden genomen?

19. Evenals onder het huidige Besluit behoeven bij de berekening van de vermindering ter zake van royalty's slechts de daarop rechtstreeks drukkende kosten in aanmerking te worden genomen. Bij dividenden en interest moet rekening worden gehouden met alle daarmee verband houdende kosten."

6.43. Zoals boven betoogd, bestaat er voorts ontegenzeglijk - naar mijns inziens algemeen bekend geacht kan worden - een verband tussen de hoogte van de rente en de zwakte van de valuta. Het Hof acht - indien al aangenomen kan worden dat het valutaresultaat als "kosten" kwalificeert, quod non volgens het Hof - slechts een economisch verband aanwezig en dan nog slechts "veronderstellenderwijs". Hij ziet in elk geval onvoldoende juridische grond voor de door de fiscus bepleite aftrek (of bijtelling) van het gehele valutaresultaat in de teller van de verrekeningsbreuk als de fiscus (resp. de belanghebbende) niet bewijst en uitrekent welk deel van de rentevoet feitelijk verband houdt met het valutarisico. Hij wil voorts - indien bewezen - alleen dat deel van de rente uit de teller verwijderen dat een vergoeding vormt voor dat risico, voor zover dat deel van de rente gedekt wordt door het daadwerkelijk geleden valutaverlies. Het Hof volgt dus - in de "veronderstellenderwijs"-modus, dus als het al om "kosten" zou gaan - de boven (6.37 - 6.40) weergegeven benadering. Ook in deze "veronderstellenderwijs"-modus meent hij echter dat de fiscus bot vangt omdat de Inspecteur, door het door hem gestelde algemene verband tussen de rentevoet en het koersrisico/resultaat niet te kwantificeren, niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Het Hof verwijst daartoe naar uw Pesetas-arrest HR BNB 1999/313.(50) U overwoog in die zaak in afwijking van het Hof Amsterdam - dat naar de wetgever verwees voor isolatie van een bepaalde valutarisicocomponent uit een gegeven rentevoet - dat voor de toepassing van het toenmalige art. 13(1) Wet Vpb (niet-aftrekbare kosten in verband met een niet-onderworpen deelneming) de betaalde rente op een deelnemingsfinanciering in een zwakke valuta (de Spaanse peseta) mocht worden gesplitst in een niet-aftrekbaar financieringsdeel en een aftrekbaar valutarisicopremiedeel, welk laatste deel géén (voldoende) verband hield met de deelneming, maar met de zwakte van de vreemde valuta waarin de deelneming gefinancierd werd:

"3.1. (...). In 1992 heeft belanghebbende 26% van de aandelen in een Spaanse vennootschap gekocht en deze aankoop gefinancierd met een lening van ruim 2,6 miljard Spaanse peseta's, zijnde naar de koers van dat moment rond 47 miljoen gulden. De lening zou een rente dragen van 8,35%, welk percentage was afgeleid van een gemiddeld rendement op Nederlandse staatsleningen en lager was dan de marktrente.

In 1993 heeft belanghebbende de lening geheel afgelost voor een bedrag omgerekend in guldens van rond 35,9 miljoen; uit hoofde van de lening en aflossing wijzen de boeken van belanghebbende derhalve een winst uit van rond 11,1 miljoen gulden.

3.2. Het Hof heeft het volgende geoordeeld:

Met betrekking tot de stelling van belanghebbende dat de valutarisicocomponent begrepen in de rentevergoeding voor de lening van 8,35% niet dient te worden beschouwd als kosten doch als een deel dat is betaald voor koerswinst op valuta en dat - nu die valutawinst belast is - dit rentebestanddeel aftrekbaar zou dienen te zijn, stelt het Hof voorop dat tot de kosten welke verband houden met de deelneming behoren de ten titel van rente betaalde bedragen op een lening aangegaan in verband met de verwerving van die deelneming. Het Hof wil wel aannemen dat er enig verband bestaat tussen rentetarieven voor leningen in een bepaalde munt en het valutarisico betreffende die munt doch acht niet aannemelijk dat dit verband zo nauw is als belanghebbende stelt. Het Hof gaat er daarom vanuit dat dergelijke renteverschillen in het algemeen mede aan andere oorzaken kunnen worden toegeschreven en dat dat ook voor de onderwerpelijke periode moet worden aangenomen. Hoewel het standpunt van belanghebbende niet onredelijk lijkt, komt het aan het Hof voor dat het een taak van de wetgever is om aan te geven of en op welke wijze een valutacomponent uit een rentevergoeding kan worden afgezonderd.

3.3. De middelen, die zich tegen deze oordelen richten, treffen doel. Indien een deel van de rente op een voor de verwerving van een deelneming aangegane schuld zijn grond vindt in de zwakte van de valuta waarin die schuld is uitgedrukt, heeft dat deel betrekking op belaste voordelen uit valutaveranderingen en valt het niet onder de niet voor aftrek in aanmerking komende kosten welke verband houden met een deelneming als bedoeld in artikel 13, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst geldend voor het onderhavige jaar). Nu het Hof kennelijk aannemelijk heeft geoordeeld dat er ook in dit geval enig verband bestaat tussen het rentetarief en het valutarisico, had het Hof moeten vaststellen welk deel van de onderhavige rente zijn grond vindt in de zwakte van de valuta waarin de onderhavige schuld is uitgedrukt. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen."

6.43. De Staatssecretaris meent in de eerste plaats dat het Hof in belanghebbendes zaak op dit punt een verkeerde maatstaf aanlegt. Het kan volgens hem niet de bedoeling van de besluitgever of de verdragsluiters zijn geweest om in het kader van een regeling ter voorkoming van dubbele belasting de inkomensbron te ontleden. Het koersverlies moet zijns inziens geheel in de teller van de verrekeningsbreuk worden opgenomen omdat het in causaal verband staat met de hoogte van de rente. Gezien doel en strekking van de evenredige verrekenmethode is verder kwantificeren zijns inziens niet nodig. Hij acht het oordeel van het Hof voorts onbegrijpelijk omdat zijns inziens elke kwantificering tot hetzelfde resultaat leidt:(51)

"welk deel van de rente ook samenhangt met het valutarisico, dat deel van de rente zit in elk geval in de grondslag en dat deel hangt samen met het gehele valutarisico. Daarom hoort ook het gehele valutaresultaat daar in."

6.47. Het proces-verbaal van 's Hofs zitting vermeldt als relaas van de Inspecteur onder meer:

"Uw Hof houdt mij geheel veronderstellenderwijs voor dat wanneer valutaverliezen zijn aan te merken als kosten dan nog steeds de vraag resteert of het 'daarmee verband houdende kosten' zijn als bedoeld in artikel 36, vierde lid, van het Besluit voorkoming van dubbele belasting 2001. In verband daarmee merkt uw Hof op dat valutaresultaten via goed koopmansgebruik tot uiting komen in het resultaat van belanghebbende en het een timingkwestie betreft. Het uiteindelijke resultaat wordt eigenlijk pas behaald bij het einde van de rechtsverhouding. Valutaresultaten zijn in dat opzicht van een andere orde. Uw Hof houdt mij derhalve voor dat het nog niet zonder meer klip en klaar is dat aan het criterium 'daarmee verhand houdend' is voldaan en vraagt mij vervolgens naar mijn invulling van het criterium en op grond van welk verband daaraan wordt voldaan."

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Besluit houdende vaststelling van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001, Stb 2000, 642.

2 HR 28 april 1999, nr. 33 122, LJN AA2749, BNB 1999/313, met noot Juch, FED 1999/609, met noot Verhagen, V-N 1999/23.15, zie ook (de voortzetting van deze zaak) HR 22 oktober 2004, nr. 37 096, LJN AR4356, BNB 2005/74, met noot Juch, NTFR 2004/1671, met noot Van Beelen, V-N 2004/57.20.

3 Rechtbank Haarlem 27 maart 2008, nr. 07/04123, LJN BD6816, NTFR 2008/1642, met commentaar Kroon, V-N 2008/52.3.3.

4 Hof Amsterdam 26 november 2009, nr. 08/00445, LJN BK7397, NTFR 2010/799, met commentaar Kroon, V-N 2010/6.12.

5 Valutaverlies op de hoofdsom van de genoemde dollarleningen door daling van de US dollar ten opzichte van de Euro.

6 Overeenkomst van 8 maart 1990 tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Federatieve Republiek Brazilië tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot het inkomen, met protocol, Trb. 1990, 67.

7 Het belastingverdrag verwijst in art. 23(3) voor de wijze waarop vermindering dient te worden berekend naar de Nederlandse wetgeving (het Bvdb 2001).

8 In casu: Interest -/- kosten

Totale winst -/- te verrekenen verliezen x Vpb over totale winst -/- te verrekenen verliezen.

9 29% over de eerste € 22 689.

10 Ontvangen interest (€ 68.010.791) -/- kosten (interestkosten (€ 18.151.123) + indirecte kosten (€ 135.667) + overige kosten (€ 575.825), zie 3.2).

11 PJW: Onderdeel 2.4 van de uitspraak van de Rechtbank luidt als volgt: "Op de door C betaalde rente is 15% Braziliaanse bronbelasting ingehouden, zijnde een bedrag van € 10.201.619. Op grond van artikel 23, vierde lid, onderdeel b van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Federatieve Republiek Brazilië tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen (hierna: het Belastingverdrag) wordt de in Brazilië betaalde belasting geacht te bedragen 20% van de rente-inkomsten, zijnde € 13.602.158. In de aangifte vennootschapsbelasting 2003 is voormelde bronheffing verhoogd met € 7.900.911 niet verrekende bronheffing uit voorgaande jaren. De eerste limiet zoals opgenomen in artikel 36, tweede lid, onderdeel a, in samenhang met artikel 37 van het besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (hierna ook de eerste limiet) is in de aangifte als volgt berekend: € 13.602.158 (20 % x bruto interest) + € 7.900.911 (voortgewentelde bronbelasting)= € 21.503.069."

12 Zie r.o. 3.4.2. van HR 9 oktober 2009, nr. 08/00315, na conclusie Wattel, LJN BH9191, BNB 2009/310, met noot Van Weeghel, NTFR 2009/2222, met noot Kroon, V-N 2009/49.14, dat dezelfde bepaling uit het Verdrag met Brazilië betreft.

13 Zie mijn conclusie voor het in de vorige noot genoemde arrest HR BNB 2009/310.

14 PJW: zie art. 6 Bvdb 2001 juncto art. 2 van de Uitvoeringsregeling Bvdb 2001. Brazilië wordt daar niet genoemd, maar dat is van geen belang, nu alleen ontwikkelingslanden worden genoemd waarmee géén belastingverdrag is gesloten.

15 PJW: de noemerwinst is het belastbare bedrag, bedoeld in artikel 7(1) Wet Vpb (zie art. 33(4) Bvdb 2001).

16 HR 20 april 1977, nr. 18 065, na conclusie Van Soest, LJN AX3560, BNB 1977/162, met noot Nooteboom.

17 Art. 11 van het belastingverdrag wordt geciteerd in onderdeel 4.1.1. van de Hofuitspraak.

18 Zie S. Böhmer, M.N. Hoogendoorn & F. Krens, Handboek jaarrekening 2010, Toepassing van de Nederlandse wet- en regelgeving en IFRS, Deventer: Kluwer 2010, p. 534; en R.A.H. Smittenberg; D. Manschot & C.J.A. van Geffen, Handboek Externe Verslaggeving 2010: een praktische handreiking voor toepassing NL GAAP, Deventer: Kluwer 2010, p. 67.

19 Terzijde wijs ik op de recente uitspraak van Hof Amsterdam 1 juli 2010, nr. 08/01339, LJN BN1174, inhoudende dat een redelijke uitleg van art. 10a (met name van de term 'valutaresultaten') meebrengt dat een positief valutaresultaat evenmin de winst beïnvloedt voor zover het in het desbetreffende jaar blijft beneden de verschuldigde rente plus negatieve valutaresultaten op de lening.

20 I.J.J. Burgers (red.), Wegwijs in het Internationaal en Europees Belastingrecht, vijfde druk, Amersfoort: Sdu 2009, p. 118.

21 De Fiscale Encyclopedie Vakstudie Vennootschapsbelasting merkt daarover op (commentaar op art. 36 Bvdb 2001, aantekening 5): "Op dividenden en interest komen alle daarop betrekking hebbende directe en indirecte kosten in aftrek".

22 Nota van Toelichting, Stb. 2000, 642, p. 41. De toelichting op art. 36 Bvdb 2001 verwijst naar de toelichting op art. 15 Bvdb 2001, dat de verrekening regelt van buitenlandse bronbelasting op in Box I vallende dividenden, interest en royalty's uit ontwikkelingslanden.

23 Deze uitspraak van de Rechtbank is ook genoemd in C. van Raad, Cursus Belastingrecht (Internationaal Belastingrecht), Gouda Quint, losbladig en electronisch, onderdeel 2.4.6.C. b1.

24 Art. 13(4) Wet Vpb luidde als volgt: "Kosten welke verband houden met de deelneming of het lidmaatschap komen slechts in aftrek indien en voor zover aannemelijk is dat zij middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van binnen het Rijk belastbare winst".

25 Zie de literatuur genoemd in onderdelen 11 en 12 van de conclusie van mijn ambtsvoorganger Verburg voor HR 17 november 1993, nr. 28 818, LJN ZC5506, BNB 1994/273, met noot Aardema, V-N 1993/3987, FED 1994/112, met noot Verhagen.

26 Indien de buitenlandse valuta stijgt, ontstaat tegenover een onbelaste waardestijging van de deelneming een aftrekbaar valutaverlies op de lening. Indien de buitenlandse valuta daarentegen daalt, wordt een niet-aftrekbaar deelnemingsverlies geleden en is niettemin belasting verschuldigd over het positieve valutaresultaat op de lening. Bovendien had het arrest een moeilijk verdedigbaar fiscaal verschil tot gevolg tussen rente op een deelnemingsfinanciering (niet aftrekbaar) en valutaresultaat op die financiering (aftrekbaar c.q. belast). Zie onder meer E.J.W. Heithuis, 'Ontwikkelingen rondom de deelnemingsvrijstelling. Valutaperikelen', WFR 1994/705; J.H. Graham, 'Valutakoersverschillen bij financiering van een deelneming: een addertje onder het gras?', WFR 1988/1549.

27 Mededeling van 12 juni 1990 van de Staatssecretaris, MvF nr. DB90/3306, naar aanleiding van HR BNB 1977/162 in Infobulletin nr. 90/432.

28 HR 17 november 1993, nr. 28 818, na conclusie Verburg, LJN ZC5506, BNB 1994/273, met noot Aardema, V-N 1993/3987, FED 1994/112, met noot Verhagen.

29 Volledigheidshalve merk ik nog het volgende op: HR 26 september 2008, nr. 43 338, na conclusie Wattel, LJN AZ4366, BNB 2009/23, met noot Marres, betrof de niet-aftrekbaarheid van valutaverliezen in het boekjaar 6 december 1999 tot en met 31 december 2000 op een lening tot financiering van een buitenlandse deelneming; u achtte die niet-aftrekbaarheid een beperking van de vrijheid van kapitaalverkeer (tussen 1997 en 2004 vielen valutaresultaten op leningen ter financiering van buitenlandse deelnemingen onder de deelnemingsvrijstelling).

30 Terzijde merk ik nog op dat gesignaleerd is dat de zaak Deutsche Shell (HvJ EU 28 februari 2008, nr. C-293/06 (Deutsche Shell), na conclusie Sharpston, LJN BC6617, V-N 2008/13.8), waarin het HvJ EU heeft beslist dat het in strijd is met het EU-recht dat Duitsland geen rekening hield met het wisselkoersverlies dat Deutsche Shell leed bij de repatriëring van dotatiekapitaal dat zij had verschaft aan de Italiaanse vaste inrichting, mogelijk gevolgen heeft voor de toepassing van de Nederlandse deelnemingsvrijstelling in die zin dat Nederland valutaverliezen met betrekking tot een deelneming waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is, mogelijk in aftrek zou moeten toestaan, zie de aantekening in V-N 2008/13.8; M. Koerts, 'Deutsche Shell: dispariteit of belemmering van het vrije verkeer binnen de EG?', WFR 2008/725, onderdeel 6; A.J.A. Stevens, 'Het Shell-arrest: een tussenstand', NTFR Beschouwingen 2008/27; en S. Douma, 'Valutaverlies op deelneming: aftrekbaar!', NTFR 2008/2327.

31 HR 9 juni 1982, nr. 21 142, LJN AW9415, BNB 1982/230, met noot Nooteboom.

32 HR 31 maart 1954, nr. 11 518, LJN AY2865, BNB 1954/180, met noot Van Soest; HR 4 mei 1960, nr. 14 218, LJN AY0612, BNB 1960/163, met noot Van Soest; HR 10 maart 1993, nr. 38 017, na conclusie Verburg, LJN ZC5285, BNB 1993/209, met noot Van Brunschot; en HR 5 december 2003, nr. 37 743, na conclusie Groeneveld, LJN AV1569, BNB 2004/139, met noot Van Weeghel.

33 Zie de vorige voetnoot.

34 T. Bender, Vrijstelling ter voorkoming van internationaal dubbele belasting, FM 92, Deventer: Kluwer 2000, blz. 385 en 390.

35 HR 9 maart 1994, nr. 29 252, LJN ZC5617, BNB 1994/126, FED 1994/378, met noot Brink, V-N 1994/1207.

36 HR 11 maart 1992, nr. 26 101, na conclusie Verburg, LJN ZC4917, BNB 1992/170, met noot Den Boer, FED 1992/449, met noot Kamphuis, V-N 1992/1543.

37 HR 27 augustus 1997, nr. 31 652, na conclusie Van Soest, LJN AA3325, BNB 1998/2, met noot Wattel,

V-N 1997/3532.

38 Art. 33(4) Bvdb 2001 definieert de noemerwinst als "het belastbare bedrag, bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969." De Nederlandse belasting wordt berekend naar het belastbaar bedrag ex art. 7 Wet Vpb. Voor het bepalen van die winst wordt rekening gehouden met de buitenlandse rente en het valutaverlies. De Staatssecretaris stelt (p. 4 beroepschrift in cassatie) dat vaststaat dat de Nederlandse belasting wordt berekend over een resultaat waarin het valutaverlies is verwerkt. De belanghebbende heeft dat niet weersproken. In haar Aangifte Vpb 2003 is € 33.708.588 aan koersverliezen genoemd (bijlage 1 bij het verweerschrift voor de Rechtbank).

39 Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van de Franse Republiek tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, gesloten te Parijs op 16 maart 1973, Trb. 1973, 83.

40 Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada ter vermijding van dubbele belasting en ter voorkoming van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen van inkomsten, gesloten te Ottawa op 2 april 1957, Trb. 1957, 61.

41 HR 8 februari 2002, nr. 36 155, na conclusie Van Kalmthout, LJN BI7847, BNB 2002/184, met noot Burgers, FED 2002/235, met noot Lubbers, NTFR 2002/253, met commentaar Luijckx, V-N 2002/9.11. Vergelijk: HR 11 mei 2007, nr. 42 385, na conclusie Wattel, LJN AX7228, BNB 2007/230, met noot Marres, FED 2007/54, met noot Albert, NTFR 2007/944, met commentaar Vermeulen, V-N 2007/24.9.

42 HvJ 28 februari 2008, nr. C-293/06 (Deutsche Shell), na conclusie Sharpston, LJN BC6617, BNB 2009/84, met noot Wattel, NJ 2008/293, met noot Mok, NTFR 2008/561, met noot Nijkeuter, V-N 2008/13.8.

43 Kamerstukken II, 1987/88, 20 365 (Algemeen fiscaal verdragsbeleid), nr. 3 (Lijst van vragen), p. 3.

44 Kamerstukken II, 1987/88, 20 365 (Algemeen fiscaal verdragsbeleid), nr. 5 (Lijst van antwoorden), p. 7.

45 In de winstsfeer geldt dan volgens u de Rupiahleer, zie 6.15 hierboven.

46 HR 27 augustus 1997, nr. 32 333, LJN AA3278, BNB 1998/50, met noot Van der Geld, FED 1998/383, met noot Van Dun, V-N 1997/3542.

47 Bender, t.a.p., p. 383.

48 Zie onder meer http://nl.wikipedia.org/wiki/Rente en http://nl.wikipedia.org/wiki/Rente-_en_valutamanagement.

49 Kamerstukken II 1987/88, 20 365 (Algemene fiscaal verdragsbeleid), nr. 6 (Aanvullende lijst van antwoorden), p. 5.

50 HR 28 april 1999, nr. 33 122, LJN AA2749, BNB 1999/313, met noot Juch, FED 1999/609, met noot Verhagen, V-N 1999/23.15, zie ook (de voortzetting van deze zaak) HR 22 oktober 2004, nr. 37 096, LJN AR4356, BNB 2005/74, met noot Juch, NTFR 2004/1671, met noot Van Beelen, V-N 2004/57.20.

51 Blz. 7 cassatieberoepschrift.

52 Ik maakte deel uit van de belastingkamer van het Hof Amsterdam die in de Pesetas-zaak oordeelde dat een verband best aannemelijk was, maar dat de wetgever de kwantificering en technische verwerking daarvan dan maar moest regelen. Dat had de wetgever in die kwestie (deelnemingskosten) in zoverre al gedaan dat hij valutaresultaten op de financiering van deelnemingen ook onder de deelnemingsvrijstelling had gebracht.