Gerechtshof Amsterdam, 07-10-2010, BO0168, 08/01289

uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer

op het hoger beroep van

tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 07/5334 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen

belanghebbende

en

1. Ontstaan en loop van het geding

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 mei 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.

2. Feiten

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld (waarbij belanghebbende als eiser en de inspecteur als verweerder zijn aangeduid), waarvan ook het Hof zal uitgaan nu daartegen in hoger beroep geen bezwaren zijn ingebracht:

“2.1. Eiseres is op 1 december 1994 opgericht naar Nederlands recht en haar feitelijke leiding bevond zich in het onderhavige jaar in Nederland.

2.2. Volgens artikel 2 van de akte van oprichting van eiseres heeft de vennootschap als doel “het deelnemen in, het op andere wijze een belang hebben in en het voeren van beheer over vennootschappen en ondernemingen, van welke aard ook, het financieren van zodanige vennootschappen en ondernemingen, het verstrekken van zekerheden en het geven van garanties voor haar schulden en verplichtingen en voor de schulden en verplichtingen van de hiervoor bedoelde vennootschappen, zomede het aangaan van (sub-)licentie overeenkomsten en auteursovereenkomsten met daaraan verbonden royaltybetalingen met betrekking tot auteursrechten en gelijksoortige rechten en tenslotte al hetgeen met het vorenstaande verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.”

2.3. In de aangifte vennootschapsbelasting 2005 vermeldt de actiefzijde van de balans per einde van het jaar op een totaal aan activa ten bedrage van € 36.556.418, deelnemingen buitenland ten bedrage van € 17.160.382 en kortlopende vorderingen op deelnemingen en gelieerde maatschappijen ten bedrage van € 16.805.396. Het gestorte en opgevraagde kapitaal bedraagt € 11.576.596 en de winstreserves € 24.857.610. De schulden van de vennootschap bedroegen per 1 januari 2005 € 122.212.

2.4. Eiseres hield in 2005 twaalf deelnemingen in buitenlandse vennootschappen. Volgens de aangifte vennootschapsbelasting 2005 vormt de hoofdactiviteit van de twaalf deelnemingen: uitgeverij, exploitatie van illustraties en licenties en van een enkele deelneming administratie. Eiseres heeft blijkens deze aangifte een belang van 100% in negen van de twaalf deel-nemingen en een belang van 50% in de overige drie deelnemingen.

2.5. De opbrengsten belopen volgens de aangifte vennootschapsbelasting 2005 in totaal € 41.360.342, waarvan € 24.198.861 positief resultaat uit deelnemingen buitenland en € 16.901.225 overige opbrengsten. Uit de aangifte onderdeel Ontvangsten/doorbetalingen blijkt dat voor een bedrag van € 16.900.140 aan licenties is ontvangen en voor een bedrag van € 16.347.122 aan licenties is doorbetaald.

2.6. De 100% aandeelhouder van eiseres is [Y Ltd] (hierna ook de aandeelhouder), die is gevestigd in Canada. Zij is de uiteindelijk gerechtigde van alle opbrengsten.

2.7. De aandeelhouder heeft voorts een vaste inrichting in Nederland die zich bezighoudt met het uitgeven van boeken op de Nederlandse locale markt. De aandelen in eiseres worden niet toegerekend aan de vaste inrichting van de aandeelhoudster.

Totaal: 7.917.274 395.863

2.9. Het heffingsrecht over de dividenden is beperkt tot een inhouding van 5% dividendbelasting op grond van artikel 10 lid 2 onder a van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en Canada tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen (hierna: het Verdrag).

2.10. Ter zake van de in Nederland betaalde dividendbelasting heeft [Q Ltd] geen recht op verrekening in Canada.”

3. Geschil in hoger beroep

Evenals in eerste aanleg is in hoger beroep in geschil of terecht dividendbelasting is ingehouden. Meer specifiek is in geschil of de inhouding van dividendbelasting in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer als bedoeld in artikel 56 EG-Verdrag (hierna EG).

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De rechtbank heeft het volgende overwogen:

“4.1. Artikel 4 van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: de Wet) zoals die in het onderhavige jaar luidde, bepaalt dat inhouding van dividendbelasting achterwege mag blijven ter zake van, kort gezegd, dividenden waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Artikel 4a van de Wet bepaalt dat inhouding eveneens achterwege blijft ter zake van, kort gezegd, dividenden die worden uitgedeeld aan een in een andere lidstaat van de Europese Unie (hierna: EU-lidstaat) gevestigde moedervennootschap, mits aan bepaalde voorwaarden is voldaan.

4.2. Niet in geschil is dat in casu niet is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de vrijstelling op de voet van artikel 4 of artikel 4a van de Wet louter omdat de aandeelhouder van eiseres naar het recht van Canada (en niet naar Nederlands recht of het recht van een EU-lidstaat) is opgericht en uitsluitend aldaar, in Canada, is gevestigd en aan de belastingheffing is onderworpen (en niet in een EU-lidstaat). Nu de aandeelhouder ook niet over een vaste inrichting hier te lande beschikt van wier vermogen de aandelen in eiseres een deelneming vormen, is evenmin voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de vrijstelling van artikel 4 van de Wet.

4.3. Eiseres stelt zich op het standpunt dat de in artikel 4 van de Wet opgenomen voorwaarden betreffende het recht van oprichting, de plaats van vestiging en de fiscale onderworpenheid jegens haar in strijd zijn met artikel 56 van het EG-Verdrag (hierna ook: EG), in zoverre die voorwaarden betrekking hebben op in derde landen gevestigde moedervennootschappen.

4.4. Artikel 56 EG verbiedt alle beperkingen van het kapitaalverkeer tussen lidstaten en derde landen. Tussen partijen is niet in geschil - en de rechtbank is van oordeel dat het gezamenlijke standpunt juist is - dat aan de onderhavige dividenduitkeringen kapitaalverkeer met een derde land ten grondslag ligt en dat de inhouding van dividendbelasting ten laste van eiseres, zonder de mogelijkheid om een beroep te doen op het op de voet van artikel 4 en 4a van de Wet achterwege blijven daarvan, een beperking van dat kapitaalverkeer kan opleveren.

4.5. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 26 september 2008, nr. 43.339, [Hof: BNB 2009/24] dient evenwel te worden geoordeeld dat - anders dan eiseres betoogt - in het onderhavige geval niet wordt toegekomen aan toetsing aan het bepaalde in artikel 56 tot en met 58 EG. De in geding zijnde dividendbelasting heeft betrekking op dividenden uitgekeerd aan de 100% aandeelhouder van eiseres. Nu het belang in eiseres zo groot is dat de aandeelhouder daardoor een beslissende invloed heeft op de besluiten van eiseres en haar activiteiten kan bepalen valt de in de heffing van dividendbelasting gelegen beperking binnen de materiële werkingssfeer van de bepalingen van het EG-Verdrag inzake de vrijheid van vestiging, en dient te worden geoordeeld dat, voor zover hiermee het in artikel 56 EG voorziene vrije verkeer van kapitaal wordt beperkt, die beperking een onvermijdelijk gevolg is van een eventuele belemmering van de vrijheid van vestiging. Dat de aandeelhouder van eiseres gevestigd is buiten de EU en dat het gaat om kapitaalverkeer met een derde land, zodat eiseres zich niet tevens op het bepaalde in artikel 43 EG kan beroepen, doet hieraan onder de gegeven omstandigheden geen afbreuk, zo volgt uit genoemd arrest. De omstandigheid dat de wettelijke maatregel in geding (artikel 4 (en 4a) van de Wet) in beginsel ziet op aandelenbelangen van 5% of meer, zodat niet kan worden gezegd dat deze maatregel uitsluitend is gericht op belangen van beslissende invloed, brengt hierin evenmin verandering.”

4.3. Belanghebbende heeft in hoger beroep aangevoerd dat in Duitsland het Bundesfinanzhof op 26 november 2008, I R 7/08 (Highlights & Insights on European Taxation 2009/5.9) en in het Verenigd Koninkrijk het Court of Appeal op 23 februari 2010, Case No: A3/2009/0210; 0210 (A); 0212 (Highlights & Insights on European Taxation 2010/7.9), hebben geoordeeld dat “in een meerderheidssituatie wel degelijk het vrij verkeer van kapitaal met derdelanden van toepassing is”. Voorts heeft ook de rechtbank te ’s-Gravenhage in haar uitspraak van 17 februari 2010, nr. AWB08/3329, anders geoordeeld en wordt in de literatuur eveneens twijfel geuit aan de door de Hoge Raad in BNB 2009/24 gegeven uitleg van het EU-recht, aldus belanghebbende. Zij stelt dat in het bijzonder de kwestie van de rangorde van de verdragsvrijheden onduidelijk is en dat het Hof daarover prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie (hierna: HvJ) zou moeten stellen.

4.4. De Hoge Raad heeft in het arrest van 9 april 2010, 08/04160, V-N 2010/19.21, het volgende overwogen:

“4.3. Voor zover ten slotte de middelen een beroep doen op artikel 56 EG kunnen zij evenmin tot cassatie leiden. De onderhavige dividenduitkering is, naar in cassatie niet in geschil is, gedaan op aandelen die een deelneming vormen van een omvang die NV de mogelijkheid verleent een beslissende invloed op de besluiten van belanghebbende uit te oefenen en de activiteiten van belanghebbende te bepalen. Hiervan uitgaande moet worden geoordeeld dat de in geschil zijnde toepassing van de Wet op de dividendbelasting 1965 en de Belastingregeling voor het Koninkrijk een beperking is die binnen de materiële werkingssfeer van artikel 43 EG valt, in aanmerking genomen dat deze regelingen, voor zover hier van belang, gelet op hun voorwerp - de inhouding en afdracht van dividendbelasting in deelnemingsverhoudingen - zowel onder artikel 43 EG (vrijheid van vestiging) als onder artikel 56 EG (vrijheid van kapitaalverkeer) kunnen vallen. In zulk een geval rechtvaardigt die beperking niet dat de maatregelen waaruit zij voortvloeien, worden getoetst aan de artikelen 56 EG tot en met 58 EG, ook niet indien het betreft kapitaalverkeer met derde landen. Vorenstaande uitleg van artikel 56 EG strookt met de rechtspraak van het Hof van Justitie (vergelijk de rechtspraak genoemd in HR 26 september 2008, nr. 43339, LJN BF2266, BNB 2009/24, en HvJ 4 juni 2009, KBC Bank NV en BRB NV, C-439/07 en C-499/07, V-N 2009/35.17, HvJ 18 juni 2009, Aberdeen, C-303/07, V-N 2009/31.11, HvJ 17 september 2009, Glaxo Wellcome, C-182/08, V-N 2009/47.20, en HvJ 21 januari 2010, SGI, C-311/08).”

4.5. Nu vaststaat dat het onderhavige geval een situatie betreft waarin – zoals ook de recht-bank heeft overwogen – de enig houder van de aandelen in belanghebbende geacht mag worden een beslissende invloed op de besluiten van belanghebbende te hebben, wijst het Hof het beroep op toepassing van artikel 56 EG af, onder verwijzing naar de onder 4.4 aange-haalde rechtsoverweging en het arrest BNB 2009/24. Daarbij merkt het Hof nog op dat, zo al op grond van het arrest HvJ 17 september 2009, Glaxo Wellcome, C-182/08, kan worden getwijfeld aan de juistheid van de door de Hoge Raad gevolgde lijn, het die lijn bevestigd ziet in pt. 23 – 37 van HvJ 21 januari 2010, SGI, C-311/08 (in de onder 4.4 aangehaalde rechtsoverweging zijn beide arresten van het HvJ vermeld). De toetsing aan de vrijheid van kapitaalverkeer in HvJ 17 september 2009, Glaxo Wellcome, C-182/08, is te begrijpen vanuit het specifieke (niet-generieke) karakter van de in die zaak van toepassing zijnde nationaal-rechtelijke regeling, nu blijkens pt. 50 van dat arrest het aspect van die regeling dat verband houdt met het vrije kapitaalverkeer voorrang heeft (verkregen) boven het aspect dat de vrijheid van vestiging betreft. Aan toetsing van het concrete geval aan het in de jurispru-dentie van het HvJ ontwikkelde ‘beslissende-invloedcriterium’, zoals dat aan de orde is bij de vraag of toepassing van een nationaalrechtelijke regeling met een generiek karakter in strijd komt met een van de verkeersvrijheden, kwam het HvJ in de zaak Glaxo Wellcome derhalve niet toe. Het Hof acht in het onderhavige geval het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ dan ook niet geboden.

5. Kosten

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

6. Beslissing

Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

De uitspraak is gedaan door mrs. E.F. Faase, voorzitter, E.A.G. van der Ouderaa en J. den Boer, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. G.J.H.M. Milder-Wolbers, als griffier. De beslissing is op 7 oktober 2010 in het openbaar uitgesproken.