Gerechtshof Amsterdam, 26-06-2012, BX0223, 11-00829

GERECHTSHOF AMSTERDAM

Kenmerk 11/00829

26 juni 2012

de inspecteur van de Belastingdienst/Douane Rotterdam,

de inspecteur.

1.3. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof per fax ingekomen op 5 januari 2006 en aangevuld bij brief van 6 februari 2006. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 mei 2007. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Het Hof heeft op 18 december 2007 uitspraak gedaan en het door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de rechtbank vernietigd, het beroep bij de rechtbank alsnog gegrond verklaard, de uitspraak van de inspecteur vernietigd, uitnodiging tot betaling verminderd met een bedrag groot € 14.321,05, de inspecteur veroordeeld in de proceskosten en de Staat der Nederlanden aangewezen deze kosten, groot € 1.932, aan belanghebbende te voldoen en de Staat der Nederlanden aangewezen het griffierecht ad

€ 690 aan belanghebbende te vergoeden.

“Bij arrest van 17 februari 2011, Marishipping and Transport B.V., C-11/10, BNB 2011/136, heeft het Hof van Justitie, uitspraak doende op die vragen, voor recht verklaard:

"Bijlage I, eerste deel, titel II, deel C, punt l, sub i, bij verordening (EEG) nr. 2658/87 van de Raad van 23 juli 1987 met betrekking tot de tarief- en statistieknomenclatuur en het gemeenschappelijk douanetarief, zoals gewijzigd bij de verordeningen (EG) nrs. 2031/2001 van de Commissie van 6 augustus 2001 en 1832/2002 van de Commissie van 1 augustus 2002, moet aldus worden uitgelegd dat een op de lijst van stoffen in bijlage 3 in het derde deel van diezelfde bijlage I vermelde farmaceutische stof, waaraan andere, met name farmaceutische, stoffen zijn toegevoegd, niet meer in aanmerking kan komen voor de vrijstelling van douanerechten die van toepassing zou zijn geweest indien die stof zich in zuivere vorm had bevonden."

(…)

2. Nadere beoordeling van het middel

2.1. Het middel slaagt op grond van hetgeen in het hiervoor onder 1 vermelde arrest van het Hof van Justitie voor recht is verklaard. De in geding zijnde goederen bestaan niet in één enkele farmaceutische stof, maar uit 96 percent chitosan (ook wel aangeduid als poliglusam), 3 percent ascorbinezuur en 1 percent wijnsteenzuur, zodat de in onderdeel 3.1.1 van het hiervoor onder 1 vermelde arrest van de Hoge Raad omschreven vrijstelling van douanerechten niet van toepassing is.

2.2. Gelet op het hiervoor onder 2.1 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor de door het Hof niet behandelde grieven van belanghebbende.”

“2.1. In de jaren 2002 en 2003 heeft eiseres in opdracht van C B.V. te P (hierna: C) onder de hierna vermelde nummers en goederencodes partijen goederen voor het vrije verkeer aangegeven.

Datum Aangifte IM 4 nr. Aangegeven goederencode

1. 22-11-2002 [...} 3913 90 80 90 2500

2. 27-03-2003 [...] 3913 90 80 90 2500

3. 28-03-2003 [...] 3913 90 80 90 2500

4. 09-07-2003 [...] 2932 99 95 90 2500

5 29-09-2003 [...] 3913 90 80 90 2500

6. 11-11-2003 [...] 3913 90 80 90 2500

7. 28-11-2003 [...] 3913 90 80 90 2500

De goederen zijn van oorsprong uit de Verenigde Staten van Amerika (hierna: USA) en China (aangifte nr. 4). De goederen zijn in de aangiftenummers 1 tot en met 3 en 5 tot en met 7 omschreven als “ABSORBITAL POEDER (...)”, en in aangiftenummer 4 als “Andere heterocylische verbindingen zijnde solusitan (...)”. Door middel van Taric-code 2500 heeft eiseres een beroep gedaan op een vrijstelling van douanerechten ingevolge de in bijlage 3 van de Verordening (EG) nr. 2031/2001 van de Commissie van 6 augustus 2001 (Pb EG 2001, nr. L 279) en Verordening (EG) nr. 1832/2002 van de Commissie van 1 augustus 2002

(Pb EG 2002, nr. L 290), opgenomen lijst van farmaceutische stoffen, die bekend staan onder het CAS RN (Chemical Abstracts Service Registry Number) en de I.N.N. (International Nonproprietary Names; hierna: I.N.N.-lijst).

2.2. (…)

2.3. Op 18 augustus 2004 heeft de douane bij eiseres een controle na invoer op de voet van artikel 78 van het Communautair Douanewetboek (hierna: CDW) verricht naar de in de periode van 22 november 2002 tot en met 28 november 2003 gedane aangiften voor het vrije verkeer. Het rapport van voormelde controle van 11 oktober 2004, nr. 2004-CNI-[...], luidt ten aanzien van de onder 2.1. vermelde aangiften, voorzover hier van belang, als volgt:

“(...)

2. Bevindingen van het onderzoek

Tijdens het onderzoek zijn de volgende onregelmatigheden geconstateerd.

2.1. Indeling “absorbitol”

(...)

Deze aangiften vermelden tariccode 2500. Om gebruik te kunnen maken van tariccode 2500 moet voldaan worden aan de criteria van de I.N.N. goederen. (...).

Uit de bij deze aangiften behorende facturen en de door u overgelegde Material Safety Data Sheets met daarop de chemische benamingen van de goederen en de van toepassing zijnde CAS nummers en met behulp van expertise van het laboratorium is vastgesteld dat deze goederen niet voldoen aan deze criteria en dientengevolge had tariccode 2501 gebruikt moeten worden.

Met aangifte ten invoer [...] werd “solusitan” aangegeven met goederencode 2932 9995 90 2500. Uit het door u overgelegde analysecertificaat en Material Safety Data Sheet blijkt dat het om hetzelfde product gaat als 6 andere aangegeven zendingen met als goederenomschrijving “absorbital poeder”. Het betreft hier Poly-D-Glucosamine. Indeling van dit product dient ook te geschieden onder goederencode 3913 9080 90 2501.

Daardoor werden er ten onrechte te weinig douanerechten in rekening gebracht.

(...).”.

2.4. Naar aanleiding van het onder 2.3. aangehaalde rapport heeft verweerder op 19 oktober 2004 de onder 1.1. vermelde uitnodigingen tot betaling uitgereikt.

2.5. Bij brief van 13 mei 2005 heeft eiseres verweerder verzocht de twee door haar bij het beroepschrift overgelegde monsters van elk 250 gram “Chitosan 100 %” en “Chitosan 96 %” te analyseren. Op zijn verzoek heeft de rechtbank op 26 mei 2005 de voormelde monsters aan verweerder gezonden. Op 30 mei 2005 heeft verweerder voor voormelde monsters een monsteronderzoek aangevraagd bij het Belastingdienst/Douane Laboratorium (hierna: het Laboratorium).

2.6. Bij brief van 27 juli 2005, kenmerk [...], heeft het Laboratorium de uitslag van het monsteronderzoek van het onder 2.5. vermelde eerste monster aan verweerder medegedeeld, welke – voorzover hier van belang – als volgt luidt:

“(...)

Onderzocht product: Chitosan 100%

Monster in goede staat en met ongeschonden verzegeling ontvangen.

(...)

Bij onderzoek bevonden:

Productkenmerken: voedingssupplement in de vorm van beige poeder.

Analyse Methode Bevinding (gewichtspercentage)

Zetmeel/glucose enzymatisch < 5

Sacharose/invertsuiker/ EEG VO 4154/87 < 5

Isoglucose

Beschouwing ten aanzien van de indeling de Gecombineerde Nomenclatuur:

Het monster bestaat uit een product voor menselijke consumptie, elders genoemd noch elders onder begrepen.

Naast chitosan bevat het product ook nog ascorbinezuur (vitamine C). Door de toevoeging van ascorbinezuur is het product meer geschikt gemaakt voor bijzondere toepassingen dan voor het gebruik in het algemeen (zie GS-Toelichting op post 3913). Indeling onder post 3913 is daarom niet mogelijk. Zie verder BTI DE M/1794/05-1.

Advies goederencode: 2106.9092 60

(...).”.

Bij brief van 27 juli 2005, kenmerk [...], heeft het Laboratorium de uitslag van het monsteronderzoek van het onder 2.5. vermelde tweede monster aan verweerder medegedeeld, welke nagenoeg gelijkluidend is aan de uitslag van het eerste monster, met dit verschil dat het onderzochte product “Chitosan 96%” luidt.

2.7. Bij brief van 12 augustus 2005 heeft verweerder de sub 2.6. vermelde uitslagen van de monsteronderzoeken als nadere stukken ingediend.

2.8. Bij brief van 17 augustus 2005 heeft eiseres de rechtbank medegedeeld dat per abuis monsters van een gereed product zijn overgelegd en geanalyseerd. Partijen zijn overeengekomen een door eiseres nieuw verstrekt monster te laten onderzoeken door het Laboratorium. Als bijlage bij voormelde brief heeft eiseres een aan verweerder gerichte brief van P van 17 augustus 2005 overgelegd, die – voorzover hier van belang – als volgt luidt:

“(...)

Wir beziehen von der Firma NLP Pharma in [land] die Firma C in Holland immer 100 % reines Chitosan zur Weiterverarbeitung. Dieses chitosan is Bestandteil einer komplexen Mischung aus diversen Rohstoffen.

Als [naam] uns dat erste Mal darum bat eine Pulvermischung nach Holland zu schicken sind wir von unserer Fertigmischung (Blend) ausgegangen. Dies war jedoch ein Irrtum unsererseits.

(...).”.

2.9. Bij brief van 9 september 2005, kenmerk [...], heeft het Laboratorium de uitslag van het monsteronderzoek van het onder 2.8. vermelde monster aan verweerder medegedeeld, welke – voorzover hier van belang – als volgt luidt:

“(...)

Onderzocht product: Chitosan 100%, batch 050425

Monster in goede staat en met ongeschonden verzegeling ontvangen.

(...)

Bij onderzoek bevonden:

Chitosan, zijnde een natuurlijk polymeer, in de vorm van een beige poeder.

Beschouwing ten aanzien van de indeling de Gecombineerde Nomenclatuur:

In het onderzochte product is geen vitamine C aangetroffen.

Chitosan wordt vervaardigd door het polymeer chitine te deacetyleren. Door deze behandeling moet chitosan als een chemisch gewijzigd polymeer beschouwd worden.

Omdat het ongewijzigde polymeer in post 3913 ingedeeld wordt (zie GS toelichting punt 4 van post 3913), moet het chemisch gewijzigde polymeer ook in post 3913 ingedeeld worden (zie aantekening 5 op hoofdstuk 39).

Op grond van de aanvullende aantekening 1a punt 3 wordt de onderstaande goederencode geadviseerd.

Advies goederencode: 3913.9000 99

(...).”.

2.10. Tot de gedingstukken behoort een bij de pleitnota van eiseres overgelegde verklaring van [naam persoon] van [O] B.V. te K van 11 oktober 2005, welke – voorzover hier van belang – als volgt luidt:

“(...)

Standpunt [O] S.L.

Solutisan complex bestaat uit 96% chitosan, 3% ascorbinezuur en 1% wijnsteenzuur.

De twee zuren zijn toegevoegd in verband met de houdbaarheid.

(...)

Commentaar [O] door ondergetekende.

(...)

- Het gecombineerde effect is een optimale bescherming van de chitosan tegen oxidatie.

(...)

- De aard van de grondstof chitosan (onverenigbaar met oxiderende stoffen (incompatible with strong oxidizers) maakt toevoeging van een antioxidant nodig.

(...).”.

- Een brief van het Douane Laboratorium, gedagtekend 16 september 2004, gericht aan de inspecteur waarin is vermeld:

“Uit informatie van belanghebbende is gebleken dat Absorbitol bestaat uit chitosan en andere actieve ingrediënten. Zuivere chitosan (poliglusam) is een INN product en is genoemd in bijlage B1 van het HBI II. Mengsels van stoffen zijn altijd van de INN lijst uitgezonderd. Dit staat niet expliciet in de INN lijst vermeld, maar in een soortgelijke kwestie heeft de Douanekamer hierover uitspraak gedaan. Het oordeel was dat indeling in de INN lijst beperkt is tot de genoemde INN stoffen in een zuivere vorm (Uitspraak Douanekamer 19 februari 2004,Nr.01/90144DK) aangezien Absorbitol niet alleen uit chitosan bestaat betreft hier géén INN product.”

- Een brief van de inspecteur aan de rechtbank, gedagtekend, 12 augustus 2005, door de rechtbank onder 2.7 vermeld, waarin, voor zover van belang, het volgende is vermeld:

“ Mijn beslissing in mijn uitspraak op bezwaar was gebaseerd op informatie welke ik van belanghebbende had gekregen. Op grond van deze informatie was het niet mogelijk om het product in te delen onder post 2106. Ik ben nog steeds van mening dat op grond van de beschikbare informatie tijdens de uitspraak op bezwaar het wel duidelijk was dat het geen INN-product was”

-Een brief van de inspecteur van 19 september 2005, gericht aan de rechtbank betreffende een mededeling uitslag monsteronderzoek, waarin staat:

“(...) Door middel van de brief van 9 september 2005 heeft het Douane laboratorium mij de uitslag gestuurd. Het Douane laboratorium heeft vastgesteld dat het 100% zuiver chitosan betreft.

(...)

Ik ben van mening dat belanghebbende wederom een monster heeft verstrekt wat niet representatief is voor de in het geding zijnde goederen. Belanghebbende heeft bij haar beroepschrift een brief gevoegd van haar opdrachtgever het bedrijf [P] GmbH & Co. In deze brief wordt vermeld dat het product 3% ascorbinezuur (vitamine C) en 1 % tartariczuur (wijnsteenzuur) bevat. Nu het Douane laboratorium heeft vastgesteld dat het onderzochte product 100% zuiver chitosan is, kan het onderzochte product dan ook niet gelijk zijn aan de in het geding zijnde goederen.

Belanghebbende stelt dat de genoemde stoffen aan het product zijn toegevoegd om de stabiliteit van het product op een lange termijn te waarborgen en dat de stoffen de 100% zuiverheid van het product niet wijzigen. Nu belanghebbende zelf een monster heeft verstrekt van 100% zuiver chitosan is haar argument niet begrijpelijk. Blijkbaar is het wel mogelijk om 100% zuiver chitosan te leveren zonder dat het bederft of reageert. Ik blijf dan ook van mening dat het product niet chemisch zuiver is.”

5.1. In de verwijzingsuitspraak heeft de Hoge Raad ten aanzien van de samenstelling van de goederen het volgende overwogen:

“3.1.3. De goederen, in de vorm van poeder, bestaan uit chitosan (96 percent), ascorbinezuur (3 percent) en wijnsteenzuur (1 percent).”

De Hoge Raad heeft vervolgens in de hiervoor onder 2 vermelde uitspraak, onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie, geoordeeld dat de vrijstelling van douanerechten niet van toepassing is op voormelde goederen. Het Hof dient daarom alsnog te onderzoeken of en in hoeverre de overige door belanghebbende aangevoerde grieven aan de bestreden UTB’s in de weg staan.

5.3. Belanghebbende heeft gesteld dat de door haar aan de inspecteur verstrekte monsters niet representatief zijn voor de ingevoerde goederen en dat daarom door de rechtbank geen acht had mogen worden geslagen op de brieven van de inspecteur aan de rechtbank met dagtekening 12 augustus 2005 en 19 september 2005, betreffende de resultaten van deze monsteronderzoeken. Het Hof overweegt ter zake als volgt.

Belanghebbende heeft blijkens de onder 2.10 door de rechtbank vastgestelde feiten een schriftelijke verklaring aan de rechtbank overgelegd waaruit volgt dat het ingevoerde product bestaat uit 96% chitosan, 3% ascorbinezuur en 1% wijnsteenzuur. Daarnaast heeft zij ter zitting bij de rechtbank verklaard dat de chitosan naar aanleiding van het onderhavige geschil inmiddels zonder toevoegingen wordt ingevoerd, waarbij het product wordt vacuüm gezogen en luchtdicht verpakt, om het te vrijwaren van oxiderende stoffen. In het licht van deze door belanghebbende zelf aangereikte informatie komt naar ’s Hofs oordeel geen betekenis meer toe aan voormelde brieven van de inspecteur.

5.4. In r.o. 6.1. van zijn uitspraak van 19 februari 2004, nr. 01/90144 (LJN AO4626) heeft het Hof geoordeeld dat de lijst van farmaceutische stoffen welke voor vrijstelling in aanmerking komen, is beperkt tot de genoemde stoffen in een zuivere vorm. Anders dan belanghebbende betoogt kan uit de rechtsoverwegingen 6.3 tot en met 6.5 van genoemde uitspraak niet het tegendeel worden afgeleid, nu deze overwegingen uitsluitend betrekking hebben op de tariefindeling.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de inspecteur voornoemde uitspraak in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel met terugwerkende kracht heeft toegepast op de belanghebbendes importen in de jaren 2002 en 2003. Naar ’s Hofs oordeel dient deze stelling te worden verworpen, nu een rechterlijke uitspraak geen constitutief karakter heeft. Het staat de inspecteur daarom vrij om zich ter onderbouwing van zijn standpunt te beroepen op rechtspraak van een latere datum dan de datum waarop het belastbare feit zich heeft voorgedaan.

5.7. Belanghebbende stelt dat de inspecteur, door in de periode 2002-2004 nimmer een aangifte te controleren, het in rechte te beschermen vertrouwen heeft gewekt dat de door haar gedane aangiften juist waren. Het Hof overweegt ter zake als volgt.

Volgens vaste rechtspraak kan het achterwege laten van navordering als gevolg van door de inspecteur gewekt vertrouwen uitsluitend plaatsvinden indien is voldaan aan de cumulatieve voorwaarden die artikel 220, lid 2, letter b, van het CDW daarvoor stelt. Aan deze voorwaarden is niet voldaan, reeds omdat geen sprake is van een ‘vergissing’ in de zin van voormelde bepaling. Van een zodanige vergissing is eerst sprake indien de inspecteur een actieve gedraging heeft verricht. Nu de inspecteur geen van de aangiften daadwerkelijk heeft gecontroleerd is van een actieve gedraging geen sprake. Voor zover de stelling van belanghebbende aldus moet worden verstaan dat de inspecteur gehouden was om haar aangiften wel daadwerkelijk te controleren dient deze stelling evenzeer te worden verworpen. Gelet op het in de zesde overweging van de considerans van het CDW uitgedrukte doel om de douaneformaliteiten en -controles zoveel mogelijk te beperken, legt het CDW de inspecteur niet de verplichting op om aangiften stelselmatig te controleren (HvJ 15 september 2011, C-138/10, DP grup EOOD).

5.8. Tot slot doet belanghebbende een beroep op het evenredigheidsbeginsel. Zij is van mening dat de navordering, gelet op het achterliggende feitencomplex, onevenredig zwaar is.

Artikel 3:4, lid 2, van de Algemene wet bestuursrecht, waarnaar belanghebbende verwijst, brengt evenwel niet mee dat de wettelijk verschuldigde douanerechten in het onderhavige geval niet van belanghebbende zou kunnen worden nagevorderd. Het beroep op dit beginsel faalt.

5.9. Gelet op het vorenoverwogene leiden de nadere grieven van belanghebbende niet tot het oordeel dat dient te worden afgezien van navordering van de verschuldigde douanerechten.

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.

2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. een dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.