Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-09-2019, ECLI:NL:GHARL:2019:7498, 18/00697

Belanghebbende is gedurende het gehele jaar 2009 gehuwd. Hij is in het onderhavige jaar enig aandeelhouder en bestuurder van [D] B.V.

[D] B.V. bezat tot 26 november 2009 6% van het geplaatste aandelenkapitaal in [E] B.V. De overige aandelen in [E] B.V. waren in bezit van [F] B.V. (ook 6%) en [G] B.V. (88%). Aandeelhouders van de twee laatstgenoemde vennootschappen waren op dat moment respectievelijk [H] , zuster van belanghebbende (hierna: de zuster) en (na het overlijden van haar echtgenoot) de moeder van belanghebbende. De drie aandeelhouders van [E] B.V. waren allen ook bestuurder van laatstgenoemde vennootschap.

[E] B.V. houdt alle aandelen van [I] B.V. (hierna: Fruithandel). Fruithandel exploiteert een groothandel in fruit en richt zich op de export van fruit. Beide vennootschappen zijn gevestigd op het adres [a-straat] 57A te [Z] , tevens het (voormalig) woonadres van [J] senior (hierna: de vader).

Op 29 augustus 2005 heeft [E] B.V. de naast het fruitbedrijf gelegen woning [a-straat] 55 te [Z] gekocht voor € 617.500, waarvan € 182.500 betrekking heeft op de opstal. De bestaande woning is in 2006 gesloopt en op het perceel is, met het oog op bewoning door belanghebbende en diens gezin (vrouw en drie kinderen), een nieuwe woning gebouwd. Ter zake van de sloop en herbouw van de nieuwe woning (hierna: de woning) zijn verschillende vergunningen aangevraagd. In de aanvragen en de verleende vergunningen is belanghebbende als eigenaar van de woning vermeld. Met de sloop en realisatie van de woning was een bedrag van € 681.703 gemoeid. Deze kosten zijn evenals de aankoopsom geactiveerd op de balans van [E] B.V.

De woning is in oktober 2007 opgeleverd. Afgesproken is dat belanghebbende de woning huurt van [E] B.V. Partijen hebben geen schriftelijke huurovereenkomst opgemaakt. De vergoeding voor de huur is gesteld op ongeveer 3% van de totale investering, zijnde het bedrag van de aankoopsom (inclusief overdrachtsbelasting) en de kosten van sloop en nieuwbouw. Met inachtneming van dit uitgangspunt is de aanvangshuur van de woning gesteld op € 41.750. Voor de onderhavige procedure hebben partijen ter zitting van het Hof eenparig verklaard dat deze huurprijs niet onzakelijk is. Eind 2007 is belanghebbende met zijn gezin de woning gaan bewonen.

Voor het jaar 2008 heeft belanghebbende de jaarhuur ad € 41.750 aan [E] B.V. voldaan door verrekening in rekening courant tussen [D] B.V. en [E] B.V. Het bedrag van de huur heeft [D] B.V. vervolgens doorberekend aan belanghebbende. De huur over het jaar 2009 is noch door middel van verrekening, noch anderszins voldaan.

De vader is [in] 2008 overleden.

Op 29 oktober 2008 is de woning op verzoek van belanghebbende, handelend als bestuurder van [E] B.V., getaxeerd door een taxateur van onroerende zaken. Deze taxateur heeft de waarde in het economische verkeer van de woning per 30 september 2008 bepaald op € 835.000. Het taxatierapport van 29 oktober 2008 vermeldt onder meer:

Na het overlijden van de vader hebben belanghebbende en de zuster wegens het ontbreken van een goede samenwerking besloten dat de zuster het fruitbedrijf zal voortzetten en dat belanghebbende zal uittreden. In het kader van de ontvlechting heeft [D] B.V. op 1 oktober 2009 haar aandelen in [E] B.V. verkocht aan [F] B.V. De levering van dit aandelenpakket heeft op 26 november 2009 plaatsgevonden. Daarnaast is per 26 november 2009 [D] B.V. teruggetreden als bestuurder van [E] B.V. Onderdeel van de afspraak tussen belanghebbende en de zuster was voorts dat de woning door [E] B.V. aan belanghebbende in privé zou worden verkocht. Op 13 november 2009 heeft [E] B.V. de woning verkocht aan belanghebbende voor een bedrag van € 835.000, overeenkomstig de hiervoor – onder 2.8 - bedoelde taxatie. Ook de woning is op 26 november 2009 aan belanghebbende geleverd.

In de aangifte vennootschapsbelasting 2009 heeft [E] B.V. een boekverlies opgevoerd ter grootte van € 430.967. Dit verlies is het gevolg van de verkoop van de woning door deze vennootschap aan belanghebbende. De Inspecteur heeft dit verlies bij het vaststellen van de aanslag vennootschapsbelasting 2009 en de verliesbeschikking over dat belastingjaar niet geaccepteerd.

In het daaropvolgende (hoger) beroep van [E] B.V. heeft het Hof geoordeeld dat de uitgaven die zijn gemoeid geweest met sloop en nieuwbouw van de hiervoor – onder 2.4 – bedoelde woning van in totaal € 681.703 zijn ingegeven door aandeelhoudersmotieven en deze uitgaven als onttrekking aangemerkt (Hof Arnhem-Leeuwarden 6 december 2016, nr. 16/00121, ECLI:NL:GHARL:2016:9807). Het Hof heeft daarbij, voor zover van belang, het volgende overwogen:

Belanghebbende heeft gesteld dat zij de onroerende zaak [a-straat] 55 te [Z] (hierna: de onroerende zaak) in 2005 heeft gekocht vanuit onder meer de gedachte dat “buurmans grond maar één keer te koop is”. Door de verwerving van de onroerende zaak werden, aldus belanghebbende, mogelijke belemmeringen voor haar bedrijfsvoering – klachten over hinder en geluidsoverlast door de vele transportbewegingen en de koelcellen met mogelijke gevolgen voor de vergunningen – weggenomen. De Inspecteur betwist dat belanghebbende de onroerende zaak heeft aangekocht met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming. De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof echter geen, althans onvoldoende bewijs bijgebracht dat de conclusie rechtvaardigt dat geen sprake is van een zakelijk belang bij belanghebbende om tot aankoop van de onroerende zaak over te gaan. De verwervingskosten van de onroerende zaak ten bedrage van in totaal € 654.550 (koopsom van € 617.500 vermeerderd met € 37.050 aan overdrachtsbelasting) zijn derhalve terecht op de balans van belanghebbende geactiveerd.

Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de onroerende zaak was bestemd voor bewoning door de zoon en diens gezin. Het was in het bedrijfsbelang, aldus belanghebbende, dat de zoon als eindverantwoordelijke binnen het fruitbedrijf voor transport en opslag naast het bedrijf zou wonen, zodat hij ook buiten normale werktijden transporten kon begeleiden en een oogje in het zeil kon houden. Omdat de woning niet voldeed aan de eisen van de tijd, heeft belanghebbende besloten de gekochte opstal te slopen en een nieuwe woning te laten bouwen op het perceel.

De Inspecteur heeft gesteld dat de sloop van de gekochte opstal en de realisering van de nieuwbouw niet zijn gedaan vanuit het oogpunt van het zakelijke belang van belanghebbende maar uitsluitend ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s).

In aanmerking genomen dat: (i) de zoon reeds in [Z] , enkele kilometers van het fruitbedrijf woonde, (ii) de opvolger van de zoon als verantwoordelijke voor transport en opslag na 2009 niet bij het bedrijf woont, (iii) de dochter en destijds ook de vader reeds bij het bedrijf woonden zodat zij bij calamiteiten konden ingrijpen, (iv) de aanvragen voor en de verleningen van de benodigde vergunningen voor de sloop van de gekochte opstal en de bouw van de nieuwe woning ten name van de zoon zijn gesteld en niet ten name van belanghebbende, (v) de opstal een relatief goede woning betrof, welke echter niet voldeed aan de eisen die – het gezin van – de zoon daaraan stelde (…), (vi) er na de realisering van de nieuwbouw en bewoning door het gezin van de zoon geen schriftelijke huurovereenkomst tussen belanghebbende en de zoon met betrekking tot de woning is gesloten en (vii) er niet regelmatig huurpenningen zijn voldaan, acht het Hof met de Inspecteur aannemelijk dat de sloop van de gekochte opstal en de realisering van de nieuwbouw niet zijn geschied met het oogmerk om de zakelijke belangen van belanghebbende te dienen, maar van de aanvang af uitsluitend zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de zoon (en kennelijk van diens vader) als middellijk aandeelhouders van belanghebbende. Het Hof acht niet aannemelijk dat in normale derdenverhoudingen, waarbij een aandeelhoudersrelatie niet aan de orde is, een ondernemer een door hem voor een bedrag van € 182.500 gekochte en kennelijk in relatief goede staat verkerende opstal aanstonds laat slopen en vervolgens aanzienlijke uitgaven doet voor de bouw van een voor de verhuur bestemde nieuwe woning, zonder dat daarover duidelijke afspraken worden gemaakt met de huurder in de vorm van een schriftelijke huurovereenkomst en zonder dat regelmatig huurpenningen worden voldaan. De omstandigheid dat bij de verkoop en levering van de onroerende zaak in 2009 door belanghebbende aan de zoon in privé niet een voorkeursrecht is bedongen ten behoeve van belanghebbende maar ten behoeve van de dochter (in privé), werpt naar het oordeel van het Hof evenzeer licht op de onderhavige kwestie, namelijk dat het zakelijke belang bij de sloop en de nieuwbouw bij belanghebbende ontbrak.

Het vorenoverwogene voert het Hof tot de conclusie dat de door belanghebbende gedane uitgaven met betrekking tot, kort gezegd, de sloop en nieuwbouw van de aanvang af uitsluitend zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s). De uitgaven die gemoeid zijn geweest met de sloop en nieuwbouw, in totaal € 681.703, zijn door belanghebbende ten onrechte op haar balans geactiveerd.

Dit bedrag, dat hoger is dan de door de Inspecteur toegepaste correctie van € 430.967, heeft belanghebbende voor haar rekening genomen bij de verkoop en levering van de woning aan de zoon in 2009. Op dat moment heeft de onttrekking plaatsgevonden (vgl. HR 4 maart 2011, nr. 09/03233, ECLI:NL:HR:2011:BP6282, BNB 2011/125). De omstandigheid dat belanghebbende, hoewel de verkoopprijs – naar tussen partijen niet in geschil is – op zichzelf bezien zakelijk is, bereid is geweest dit verlies in 2009 te ‘realiseren’, is naar het oordeel van het Hof evenzeer gelegen in de sfeer van de aandeelhoudersmotieven. Na het overlijden van de vader bleek immers dat de overige (middellijke) aandeelhouders, de dochter en de zoon, niet in staat waren gezamenlijk het familiebedrijf voort te zetten. In dat kader is onder meer ervoor gekozen om de woning aan de zoon in privé te verkopen, hoewel daarvoor – naar het Hof aannemelijk acht – vanuit het zakelijke belang van belanghebbende geen goede reden bestond. Het kwam erop neer, zoals de gemachtigde van belanghebbende ter zitting heeft erkend, dat de verkoop van de woning aan de zoon in privé nodig was om de aandelentransactie tussen de dochter en de zoon mogelijk te maken.”

Het hiertegen door [E] B.V. ingestelde beroep in cassatie is door de Hoge Raad verworpen op de voet van artikel 81, eerste lid, van de Wet RO (zie HR 23 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:264).

Met dagtekening 24 augustus 2011 is aan belanghebbende de (primitieve) aanslag IB/PVV voor het jaar 2009 opgelegd overeenkomstig de ingediende aangifte.

De Inspecteur heeft bij brieven van 9 december 2015 en 28 december 2015 zijn voornemen bekendgemaakt om aan belanghebbende over het jaar 2009 een navorderingsaanslag met boete op te leggen. De Inspecteur heeft in zijn brief van 28 december 2015 gesteld dat belanghebbende in 2009 een voordeel uit aanmerkelijk belang heeft genoten van € 472.712, zijnde de som van € 430.967 (het boekverlies van [E] B.V. op de woning) en € 41.745 (de niet-betaalde huur over het jaar 2009).

Met dagtekening 16 januari 2016 heeft de Inspecteur aan belanghebbende de navorderingsaanslag, met vergrijpboete, opgelegd. Het hiertegen gerichte bezwaar heeft de Inspecteur afgewezen.