Rechtbank Gelderland, 05-07-2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:2964, AWB - 16 _ 7905

4.16.

Belanghebbende heeft gesteld dat zij de onroerende zaak [A-straat 2] te [Z] (hierna: de onroerende zaak) in 2005 heeft gekocht vanuit onder meer de gedachte dat “buurmans grond maar één keer te koop is”. Door de verwerving van de onroerende zaak werden, aldus belanghebbende, mogelijke belemmeringen voor haar bedrijfsvoering – klachten over hinder en geluidsoverlast door de vele transportbewegingen en de koelcellen met mogelijke gevolgen voor de vergunningen – weggenomen. De Inspecteur betwist dat belanghebbende de onroerende zaak heeft aangekocht met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming. De Inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof echter geen, althans onvoldoende bewijs bijgebracht dat de conclusie rechtvaardigt dat geen sprake is van een zakelijk belang bij belanghebbende om tot aankoop van de onroerende zaak over te gaan. De verwervingskosten van de onroerende zaak ten bedrage van in totaal € 654.550 (koopsom van € 617.500 vermeerderd met € 37.050 aan overdrachtsbelasting) zijn derhalve terecht op de balans van belanghebbende geactiveerd.

4.17.

Belanghebbende heeft voorts gesteld dat de onroerende zaak was bestemd voor bewoning door de zoon en diens gezin. Het was in het bedrijfsbelang, aldus belanghebbende, dat de zoon als eindverantwoordelijke binnen het fruitbedrijf voor transport en opslag naast het bedrijf zou wonen, zodat hij ook buiten normale werktijden transporten kon begeleiden en een oogje in het zeil kon houden. Omdat de woning niet voldeed aan de eisen van de tijd, heeft belanghebbende besloten de gekochte opstal te slopen en een nieuwe woning te laten bouwen op het perceel.

4.18.

De Inspecteur heeft gesteld dat de sloop van de gekochte opstal en de realisering van de nieuwbouw niet zijn gedaan vanuit het oogpunt van het zakelijke belang van belanghebbende maar uitsluitend ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s).

4.19.

In aanmerking genomen dat: (i) de zoon reeds in [Z] , enkele kilometers van het fruitbedrijf woonde, (ii) de opvolger van de zoon als verantwoordelijke voor transport en opslag na 2009 niet bij het bedrijf woont, (iii) de dochter en destijds ook de vader reeds bij het bedrijf woonden zodat zij bij calamiteiten konden ingrijpen, (iv) de aanvragen voor en de verleningen van de benodigde vergunningen voor de sloop van de gekochte opstal en de bouw van de nieuwe woning ten name van de zoon zijn gesteld en niet ten name van belanghebbende, (v) de opstal een relatief goede woning betrof, welke echter niet voldeed aan de eisen die – het gezin van – de zoon daaraan stelde (2.8), (vi) er na de realisering van de nieuwbouw en bewoning door het gezin van de zoon geen schriftelijke huurovereenkomst tussen belanghebbende en de zoon met betrekking tot de woning is gesloten en (vii) er niet regelmatig huurpenningen zijn voldaan, acht het Hof met de Inspecteur aannemelijk dat de sloop van de gekochte opstal en de realisering van de nieuwbouw niet zijn geschied met het oogmerk om de zakelijke belangen van belanghebbende te dienen, maar van de aanvang af uitsluitend zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de zoon (en kennelijk van diens vader) als middellijk aandeelhouders van belanghebbende. Het Hof acht niet aannemelijk dat in normale derdenverhoudingen, waarbij een aandeelhoudersrelatie niet aan de orde is, een ondernemer een door hem voor een bedrag van € 182.500 gekochte en kennelijk in relatief goede staat verkerende opstal aanstonds laat slopen en vervolgens aanzienlijke uitgaven doet voor de bouw van een voor de verhuur bestemde nieuwe woning, zonder dat daarover duidelijke afspraken worden gemaakt met de huurder in de vorm van een schriftelijke huurovereenkomst en zonder dat regelmatig huurpenningen worden voldaan. De omstandigheid dat bij de verkoop en levering van de onroerende zaak in 2009 door belanghebbende aan de zoon in privé niet een voorkeursrecht is bedongen ten behoeve van belanghebbende maar ten behoeve van de dochter (in privé), werpt naar het oordeel van het Hof evenzeer licht op de onderhavige kwestie, namelijk dat het zakelijke belang bij de sloop en de nieuwbouw bij belanghebbende ontbrak.

4.20.

Het vorenoverwogene voert het Hof tot de conclusie dat de door belanghebbende gedane uitgaven met betrekking tot, kort gezegd, de sloop en nieuwbouw van de aanvang af uitsluitend zijn gedaan ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouder(s). De uitgaven die gemoeid zijn geweest met de sloop en nieuwbouw, in totaal € 681.703, zijn door belanghebbende ten onrechte op haar balans geactiveerd.

4.21.

Dit bedrag, dat hoger is dan de door de Inspecteur toegepaste correctie van € 430.967, heeft belanghebbende voor haar rekening genomen bij de verkoop en levering van de woning aan de zoon in 2009. Op dat moment heeft de onttrekking plaatsgevonden (vgl. HR 4 maart 2011, nr. 09/03233, ECLI:NL:HR:2011:BP6282, BNB 2011/125). De omstandigheid dat belanghebbende, hoewel de verkoopprijs – naar tussen partijen niet in geschil is – op zichzelf bezien zakelijk is, bereid is geweest dit verlies in 2009 te ‘realiseren’, is naar het oordeel van het Hof evenzeer gelegen in de sfeer van de aandeelhoudersmotieven. Na het overlijden van de vader bleek immers dat de overige (middellijke) aandeelhouders, de dochter en de zoon, niet in staat waren gezamenlijk het familiebedrijf voort te zetten. In dat kader is onder meer ervoor gekozen om de woning aan de zoon in privé te verkopen, hoewel daarvoor – naar het Hof aannemelijk acht – vanuit het zakelijke belang van belanghebbende geen goede reden bestond. Het kwam erop neer, zoals de gemachtigde van belanghebbende ter zitting heeft erkend, dat de verkoop van de woning aan de zoon in privé nodig was om de aandelentransactie tussen de dochter en de zoon mogelijk te maken.”

12. Het hiertegen door [B] B.V. ingestelde beroep in cassatie is door de Hoge Raad verworpen op de voet van artikel 81 van de Wet RO (arrest van de Hoge Raad van 23 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:264).

13. Met dagtekening 24 augustus 2011 is aan eiser de (primitieve) aanslag IB/PVV 2009 opgelegd.

14. Verweerder heeft bij brieven van 9 december 2015 en 28 december 2015 zijn voornemen bekendgemaakt om aan eiser over het jaar 2009 een navorderingsaanslag met boete op te leggen. Verweerder heeft in zijn brief van 9 december 2015 gesteld dat eiser in 2009 een voordeel uit aanmerkelijk belang heeft genoten, voortkomend uit een te lage prijs voor de verwerving van de woning en het niet betalen van een vergoeding ter zake van het woongenot. Het voordeel heeft de inspecteur bepaald op € 472.712, zijnde de som van € 430.967 (boekverlies van [B] B.V. op de woning) en € 41.745 (niet betaalde huur).

15. Met dagtekening 16 januari 2016 heeft verweerder aan eiser de navorderingsaanslag, met boete, opgelegd. Het hiertegen ingediende bezwaar heeft verweerder bij uitspraak van 17 november 2016 afgewezen.

16. In geschil is of het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang in de navorderingsaanslag terecht is vastgesteld op € 472.712 en, zo ja, in welk jaar dit regulier voordeel in de heffing dient te worden betrokken. Daarnaast is de boete in geschil.

17. Eiser concludeert primair tot vernietiging van de navorderingsaanslag, subsidiair en meer subsidiair tot vermindering van de navorderingsaanslag en in alle gevallen daarnaast tot vernietiging van de boete.

18. Verweerder stelt dat voor het jaar 2009 voor het gehele bedrag van € 472.712 sprake is van een regulier voordeel als bedoeld in artikel 4.43 van de Wet op de inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001). Niettemin concludeert verweerder tot gegrondverklaring van het beroep, omdat op grond van artikel 2.17, derde lid, van de Wet IB 2001 de helft van het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang aan de echtgenote dient te worden toegekend.

19. Eiser stelt primair dat er geen sprake is van een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang. Ter onderbouwing van zijn stelling verwijst hij naar de in onderdeel 11 genoemde uitspraak van het hof, waarin het hof heeft beslist dat er zakelijke redenen voor de aankoop van de woning op [A-straat 2] waren. Met de verwijzing van het hof naar HR 4 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6282, kan eiser zich evenwel niet verenigen, omdat in dit geval niet van meet af aan vast stond dat eiser de woning van [B] B.V. zou kopen. Bedoeling was dat de woning verhuurd zou worden aan eiser voor een huurprijs die de eigenaar een redelijk rendement zou opleveren. In het licht hiervan is het oordeel van het hof dat de uitgaven ter zake van de sloop en nieuwbouw uitsluitend ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de aandeelhouders waren onjuist, aldus eiser.

20. De overdracht van de woning vloeide voort uit de ontvlechting van de belangen van de [E] . Onderdeel hiervan was dat eiser de woning kon kopen van [B] B.V. in het belang van de continuïteit van de onderneming. Dat [B] B.V. een verlies leed op de transactie, betekent nog niet dat eiser een voordeel moet hebben genoten. De koop van de woning tegen de getaxeerde waarde (de waarde in het economisch verkeer) levert hem geen voordeel op. Zelfs indien een samenstel van rechtshandelingen wordt aangenomen waarbij - kort samengevat - de opzet zou zijn dat eiser de woning in eigendom zou verkrijgen voor een lagere prijs dan het investeringsbedrag dat met aankoop, sloop en nieuwbouw gemoeid zou zijn, dan nog kan dit volgens eiser niet leiden tot de conclusie dat hij een voordeel uit aanmerkelijk belang heeft genoten om de navolgende redenen:

-

De prijsontwikkeling van woningen is onzeker en omdat de aankoop plaatsvond in een periode dat de woningmarkt een sterke opwaartse trend liet zien, was het allerminst zeker dat dit tot een voordeel voor eiser zou leiden.

-

Verder had eiser een zeer beperkte (6%) zeggenschap in [B] B.V. en was hij voor de uitvoering van alle rechtshandelingen afhankelijk van de vader.

-

Bovendien initieerde de vader de aankoop van de onroerende zaak aan de [A-straat 2] te [Z] . Zo er al een voordeel uit aanmerkelijk belang valt te constateren, dan is eiser van mening dat dit voordeel aan de vader is toe te rekenen.

-

Daar komt bij dat de vader niet zou willen dat eiser zou worden bevoordeeld boven zijn zusters.

-

Nadat de vader in 2008 is komen te overlijden is de woning als onderdeel van een ontvlechtingsoperatie verkocht voor de waarde vrij opleverbaar.

21. Met betrekking tot zijn subsidiaire en meer subsidiaire stelling stelt eiser dat op grond van artikel 2.17, vijfde lid, van de Wet IB 2001 de helft van het voordeel bij zijn echtgenote in aanmerking dient te worden genomen. Gelet hierop is eiser subsidiair van mening dat, gezien de omvang van zijn aandelenbezit, aan hem slechts een voordeel van (de helft van) 6%, te weten € 14.181, is toe te rekenen. Meer subsidiair stelt eiser dat het boekverlies voor een bedrag van € 350.000 is te verklaren uit externe factoren, zodat aan hem slechts een voordeel is toe te rekenen van € 40.483 ((€ 430.967 -/- € 350.000)/2).

22. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser ter zake van de overdracht van de woning een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang heeft genoten. Ter onderbouwing van zijn stelling verwijst verweerder naar de in onderdeel 11 opgenomen uitspraak van het hof.

23. Van een winstuitdeling is sprake als een vermogensverschuiving van de vennootschap naar de (middellijk) aandeelhouder plaatsvindt als gevolg waarvan aan het vermogen van de vennootschap enig geldbedrag of andere waarde, gedekt door de daarin aanwezige winst, ten gunste van de aandeelhouder wordt onttrokken. Voor het aanwezig zijn van een uitdeling is noodzakelijk dat de vennootschap haar (middellijk) aandeelhouder als zodanig heeft willen bevoordelen en ook dat de aandeelhouder zich daarvan bewust is geweest of redelijkerwijs bewust had moeten zijn. Een dergelijke winstuitdeling behoort tot de reguliere voordelen uit aanmerkelijk belang als bedoeld in artikel 4.12, onderdeel a, van de Wet IB 2001.

24. Vaststaat dat de onroerende zaak aan het [A-straat 2] te [Z] in 2005 is gekocht voor een bedrag van € 654.550 (inclusief overdrachtsbelasting), dat de bestaande woning vervolgens is gesloopt, dat op de grond de woning is gebouwd, dat de kosten voor sloop en nieuwbouw € 681.703 hebben bedragen en dat de woning vervolgens in 2009 aan eiser is overgedragen voor een bedrag van € 835.000. Naar het oordeel van de rechtbank is in voorgaande handelingen een vermogensverschuiving van [B] B.V. naar eiser te constateren, heeft [B] B.V. eiser willen bevoordelen en is eiser zich daarvan bewust geweest. De uitdeling is niet gelegen in de verkoopprijs, maar in de omstandigheid dat [B] B.V. ten gerieve van eiser bereid is geweest de sloopkosten en nieuwbouwkosten voor haar rekening te nemen (zie ook rechtsoverweging 4.22 van de onder 11 genoemde uitspraak van het hof). De hiertegen gerichte stellingen van eiser leiden niet tot een ander oordeel. Dat de woning is verkocht tegen de waarde in het economische verkeer (vrij opleverbaar), dat de verkoop van de woning van belang was voor de continuïteit van de onderneming en dat de prijsontwikkeling van woningen in die periode onzeker was, is niet relevant, nu de uitdeling is gelegen in het voor haar rekening nemen van de sloopkosten en nieuwbouwkosten door [B] B.V. De stelling van eiser dat de omstandigheid dat hij maar 6% van het aandelenbezit heeft in de weg staat aan het kunnen constateren van een winstuitdeling bij hem, vindt geen steun in het recht (zie HR 8 juli 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2193). Eiser heeft het voordeel genoten en niet de vader. In dit licht beschouwd is het gegeven dat de vader een bepalende rol heeft gehad in de verrichte handelingen en de aankoop van de onroerende zaak aan het [A-straat 2] te [Z] heeft geïnitieerd, van onvoldoende gewicht om te kunnen concluderen dat er geen winstuitdeling ten aanzien van eiser is. Bovendien staat daartegenover dat eiser een belangrijke rol heeft gespeeld bij de sloop en nieuwbouw. Ook de stelling dat de vader niet zou willen dat eiser zou worden bevoordeeld boven zijn zusters is daarvoor, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onvoldoende. Tussen partijen is vervolgens niet in geschil dat het vermogen van [B] B.V. toereikend is, zodat voormelde vermogensverschuiving naar het oordeel van de rechtbank een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang als bedoeld in artikel 4.12 van de Wet IB 2001 vormt.

25. Vervolgens houdt partijen verdeeld het antwoord op de vraag in welk jaar dit regulier voordeel in de heffing kan worden betrokken. Verweerder stelt zich op het standpunt dat heffing over dit voordeel in 2009 dient plaats te vinden, omdat in dat jaar de woning is verkocht en overgedragen aan eiser. Eiser is echter van mening dat het genietingsmoment van dit voordeel niet is gelegen in 2009, maar in eerdere jaren.

26. Ingevolge artikel 4.43 van de Wet IB 2001 worden reguliere voordelen geacht te zijn genoten op het tijdstip waarop zij zijn ontvangen, verrekend, ter beschikking gesteld, rentedragend geworden of vorderbaar en inbaar geworden. Gelet hierop kan het zich voordoen dat het tijdstip van onttrekking in de sfeer van de vennootschapsbelasting niet gelijk is aan het tijdstip waarop sprake is van een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang (zie HR 7 september 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3892). Vaststaat dat de sloop en nieuwbouw van de woning hebben plaatsgevonden in 2006 en 2007. Niet in geschil is dat het de bedoeling was van [B] B.V. om de woning te verhuren aan eiser. Aan dit voornemen is uitvoering gegeven. De te belasten vermogensverschuiving, zoals hiervoor gesteld, heeft dan ook plaatsgevonden op het moment van de sloop en nieuwbouw, omdat partijen op dat moment geen (contractuele) voorziening hebben getroffen voor compensatie van [B] B.V. voor deze (eventuele) vermogensverschuiving. Weliswaar hebben partijen een huurprijs afgesproken die is gebaseerd op het door [B] B.V. geïnvesteerde bedrag, maar er zijn geen afspraken gemaakt over compensatie van [B] B.V. ingeval van bijvoorbeeld voortijdige beëindiging van de huur. Gelet op het voorgaande kan van een uitdeling in het jaar 2009 geen sprake zijn. De stelling van eiser dat verweerder ten onrechte inkomen uit aanmerkelijk belang in het jaar 2009 in aanmerking heeft genomen, is derhalve juist. Om die reden behoeven de subsidiaire en meer subsidiaire stelling van eiser geen bespreking.

27. Verweerder heeft voorts een bedrag van € 41.745 gecorrigeerd en in aanmerking genomen als regulier voordeel uit aanmerkelijk belang, omdat eiser in 2009 verzuimd heeft huur te betalen aan [B] B.V. Eiser heeft verklaard zich met deze correctie te kunnen verenigen. Gelet hierop en gelet op het bepaalde in artikel 2.17, derde lid, Wet IB 2001 zal de rechtbank de helft van deze correctie toerekenen aan eiser.

28. Op grond van het voorgaande is het beroep van eiser gegrond. De rechtbank zal de navorderingsaanslag IB/PVV 2009 verminderen en vaststellen op een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 47.305, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 20.872 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 4.099.

29. Verweerder stelt primair dat eiser (voorwaardelijk) opzet kan worden verweten. In zijn nader stuk van 2 mei 2018 stelt verweerder subsidiair dat eiser grove schuld kan worden verweten. Hij is van mening dat eiser en [B] B.V. zich bewust zijn geweest van het voordeel dat eiser als aandeelhouder door toedoen van die vennootschap ten deel is gevallen. Dat in de aangifte IB/PVV 2009 desondanks geen melding is gemaakt van het genoten voordeel acht verweerder verwijtbaar. Hij betwist dat sprake is van een pleitbaar standpunt. Eiser betwist dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet dan wel grove schuld. Subsidiair is hij van mening dat sprake is van een pleitbaar standpunt.

30. De rechtbank stelt voorop dat het aan verweerder is feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting aannemelijk te maken, die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet dan wel grove schuld aan de zijde van eiser.

31. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO5989, geoordeeld dat voor het aannemen van voorwaardelijk opzet niet alleen is vereist dat belanghebbende ten tijde van het doen van de aangifte wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat daardoor te weinig belasting zou worden geheven, maar ook dat hij die kans toen bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen); Zie ookHR 29 februari 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5346.

32. Met hetgeen verweerder heeft aangevoerd acht de rechtbank niet bewezen dat voor de correctie van de huurpenningen sprake is van (voorwaardelijk) opzet. Het komt de rechtbank aannemelijk voor dat de accountant voor het jaar 2009 abusievelijk heeft verzuimd de huurpenningen te verrekenen in rekening-courant, zodat veeleer sprake is van (grove) onachtzaamheid (vgl. HR 19 december 1990, ECLI:NL:HR:1990:ZC4481). Verweerder heeft echter pas bij nader stuk van 2 mei 2018 en daarmee te laat (subsidiair) de stelling ingenomen dat sprake is van grove schuld. Dit klemt te meer omdat op 9 december 2015 is aangekondigd dat een boete wordt opgelegd op basis van opzet. Een dergelijke gang van zaken acht de rechtbank in strijd met het recht op een eerlijk proces. Om die reden dient de boete te worden vernietigd. De stelling van eiser dat sprake is van een pleitbaar standpunt behoeft geen bespreking.

33. Nu eiser geen afzonderlijke gronden tegen de beschikking heffingsrente heeft aangevoerd, zal de in rekening gebrachte heffingsrente dienen te worden verminderd overeenkomstig de vermindering van de aanslag.

34. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. In deze termijn is de duur van de bezwaarfase inbegrepen. In gevallen waarin de bezwaar- en beroepsfase tezamen onredelijk veel tijd in beslag hebben genomen heeft als regel te gelden dat de bezwaarfase onredelijk lang heeft geduurd voor zover de duur daarvan een half jaar overschrijdt en de beroepsfase voor zover deze meer dan anderhalf jaar in beslag neemt (HR 22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX6666). Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per halfjaar dat die termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.

35. De rechtbank is van oordeel dat eiser recht heeft op vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn. Het bezwaarschrift is ontvangen op 9 februari 2016, zodat de redelijke termijn is overschreden vanaf 9 februari 2018. De overschrijding, die wordt berekend tot de dag van deze uitspraak, bedraagt afgerond vijf maanden, zodat de schadevergoeding uitkomt op € 500. De uitspraak op bezwaar is van 17 november 2016, dus acht maanden na ontvangst van het bezwaarschrift. De overschrijding in de bezwaarfase bedraagt dus twee maanden. Daarom is de totale overschrijding van vijf maanden voor twee maanden aan verweerder toe te rekenen en voor drie maanden aan de rechtbank. Verweerder dient daarom € 200 te betalen en de Staat € 300.

36. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.500 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 249, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1). Van overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten is de rechtbank niet gebleken.