Gerechtshof Den Haag, 02-02-2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:3941, BK-17/00753

8.1 [

Belanghebbende] stelt dat de aanbieders van Pokerstars.eu en Pokerstars.fr zijn gevestigd op Malta. [Belanghebbende] voert daarvoor aan dat RGEL de aanbieder is van de website van Pokerstars.eu en REEL de aanbieder is van de website van Pokerstars.fr en dat de door [belanghebbende] gesloten overeenkomsten met deze vennootschappen, waaruit blijkt dat deze aanbieders op Malta zijn gevestigd, de enige contracten zijn die [belanghebbende] in deze rechtsverhoudingen heeft gesloten.

8.2

Verder betoogt [belanghebbende] dat, indien hij kansspelbelasting is verschuldigd over zijn speelresultaten, sprake is van dubbele belastingheffing omdat de aanbieders in het land van vestiging kansspelbelasting hebben betaald.

9.1

Aangaande het vestigingsland van de aanbieders van Pokerstars.eu en Pokerstars.fr stelt [de Inspecteur] dat RG, gevestigd op Isle of Man, als de aanbieder van Pokerstars heeft te gelden omdat deze de houder en organisator is van de internetkansspelen. Op Malta worden alleen ondergeschikte activiteiten uitgevoerd. De activiteiten die de Maltese vennootschappen verrichtten zijn vergelijkbaar met de activiteiten die de sigarenboer om de hoek voor de staatsloterij en de lotto verricht (het aanbieden van loten om deel te nemen aan een kansspel). Volgens [de Inspecteur] is de aanbieder buiten de EU gevestigd en heeft [belanghebbende] terecht over de daarbij behaalde prijzen kansspelbelasting voldaan. Subsidiair stelt [de Inspecteur] dat als doorslaggevend is dat de Maltese rechtspersonen zich hebben verbonden tot het verrichten van diensten, de hoofddiensten worden verricht met personeel en technische middelen die zich bevinden op Isle of Man. Dit personeel en deze technische middelen vormen een buiten de EU gevestigde vaste inrichting van de Maltese rechtspersonen. Meer subsidiair stelt [de Inspecteur] dat de vergunning van Isle of Man doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag waar de aanbieder is gevestigd. Nog meer subsidiair stelt [de Inspecteur] dat [belanghebbende] iedere overeenkomst heeft gesloten met twee rechtspersonen van RG waarvan er één buiten de EU is gevestigd, dan wel dat deze is gesloten met het gehele concern waarvan de hoofdvestiging buiten de EU is gevestigd, namelijk op Isle of Man.

9.2

De vrijstelling wegens dubbele belasting is volgens [de Inspecteur] niet aan de orde omdat [belanghebbende] geen belasting soortgelijk aan de kansspelbelasting in een ander land heeft betaald.

11.1

11.2

12. Gelet op de hiervoor in 11.1 vermelde jurisprudentie moet naar het oordeel van de rechtbank als aanbieder van het pokerspel dat via internet wordt gespeeld, worden aangemerkt degene met wie de speler een rechtsbetrekking is aangegaan op grond waarvan de speler de gelegenheid is geboden deel te nemen aan het pokerspel. De deelname aan het pokerspel vindt plaats door middel van de software die aan [belanghebbende] ter beschikking is gesteld. De rechtbank is van oordeel dat degene die de software ter beschikking stelt waarmee daadwerkelijk toegang wordt verkregen tot het pokerspel, de aanbieder van het pokerspel is.

13. Tussen partijen is niet in geschil dat [belanghebbende] een zelfde overeenkomst heeft gesloten als de in 3.1 geciteerde overeenkomst. Tussen partijen is evenmin in geschil dat [belanghebbende] voor wat betreft het in het geding zijnde tijdvak de in de Agreement genoemde 'real money games' (of 'RM games') heeft gespeeld. Uit de Agreement volgt dan dat uitsluitend RGEL contractpartij van [belanghebbende] is geweest, en dat uitsluitend RGEL jegens [belanghebbende] de in dezen relevante dienst - het bieden van de mogelijkheid om tegen vergoeding internetpoker te spelen in de variant 'real money games' - heeft verricht. In dit verband is tevens van belang dat op grond van de Agreement aannemelijk is te achten dat [belanghebbende] RGEL in rechte zal dienen aan te spreken indien hij van mening is dat de in de Agreement vastgelegde contractuele verplichtingen door zijn wederpartij niet zijn nageleefd. Dat in de end user licence agreement naast RGEL ook RS als contractspartner wordt genoemd, gevestigd op Isle of Man, leidt niet tot een ander oordeel. Uit die overeenkomst blijkt namelijk dat RS alleen de zogenoemde 'play money/play for free games' aanbiedt en [belanghebbende] heeft onweersproken verklaard dat hij uitsluitend de zogenoemde 'real money games' heeft afgenomen.

14. Uit de door [belanghebbende] ingebrachte stukken volgt dat RGEL is gevestigd op Malta, dat zij aldaar is ingeschreven in het handelsregister en dat zij beschikt over door de Maltese Gaming Authority afgegeven vergunningen. [De Inspecteur] erkent dat RGEL op Malta daadwerkelijk een vestiging heeft en beschikt over een 'class 3 - 4 licence', maar stelt dat hieraan voorbij moet worden gegaan, gezien de grote zeggenschap van RG en omdat de class 3 - 4 licences slechts hosting-vergunningen zijn die niet het aanbieden van pokerspelen zelf omvatten.

15. [ De Inspecteur] heeft aannemelijk gemaakt dat RG zijn hoofdkantoor heeft op Isle of Man, dat de vestiging op Isle of Man een aanzienlijke omvang heeft, dat daar belangrijke beslissingen worden genomen ten aanzien van de verschillende onderdelen van RG en dat de infrastructuur benodigd voor het spelen van internetpoker zich voornamelijk daar bevindt. Daarmee heeft hij echter niet aannemelijk gemaakt dat de activiteiten van RGEL die op Malta plaatsvinden zodanig van ondergeschikt belang zijn dat er op Malta feitelijk in het geheel geen economische activiteiten plaatsvinden als bedoeld in de door de Hoge Raad aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat uit de Maltese regelgeving volgt dat alleen een vergunning wordt verleend wanneer daadwerkelijk sprake is van een vestiging op Malta. De rechtbank volgt [de Inspecteur] evenmin in zijn betoog dat de aan RGEL afgegeven vergunningen onvoldoende zijn voor het aanbieden van de pokerspelen. Een class 3 licence houdt in dat vergunning wordt verleend 'to promote and, or abet remote gaming from Malta' en een class 4 licence geeft het recht 'to host and manage remote gaming operators, excluding the licensee himself'. De class 4 licence opent dus de mogelijkheid om, zoals in het voorliggende geval, kansspelen aan te bieden die eigendom zijn van een ander. Het beroep is dan ook gegrond voor zover dit betrekking heeft op de opbrengsten gerealiseerd bij Pokerstars.eu.

16. Uit het onder 4. geciteerde stuk volgt dat [belanghebbende] een overeenkomst heeft gesloten met REEL. Daarmee heeft [belanghebbende] aannemelijk gemaakt dat REEL zijn contractspartner is en dat deze rechtspersoon de software aan [belanghebbende] ter beschikking heeft gesteld.

17. [ De Inspecteur] weerspreekt op zichzelf niet dat REEL is geregistreerd op Malta en beschikt over een door de Franse autoriteiten afgegeven vergunning voor het aanbieden van internetkansspelen, maar stelt dat REEL op Malta niet beschikt over de mensen en de technische middelen die nodig zijn om de kansspeldiensten te verlenen. Volgens [de Inspecteur] worden alle feitelijke werkzaamheden verricht door het op Isle of Man gevestigde RG.

18. Onder die omstandigheden is het aan [belanghebbende] om aannemelijk te maken dat (ook) op Malta sprake is van een vestiging van waaruit door REEL economische activiteiten worden verricht als bedoeld in de door de Hoge Raad aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU. [Belanghebbende] heeft geen stukken overgelegd waaruit dit zou kunnen worden opgemaakt. Zo is geen vergunning overgelegd van de Maltese Gaming Authority waaruit een fysieke vertegenwoordiging op Malta zou kunnen blijken. Dat, naar [belanghebbende] stelt, de desbetreffende servers werkelijk op Malta staan, is evenmin aannemelijk gemaakt en het enkele feit dat de vergunning is afgegeven door de Franse kansspelautoriteiten is onvoldoende om aan te nemen dat de aanbieder van het kansspel binnen de EU is gevestigd. Gesteld noch gebleken is dat die vergunning eisen stelt aan de vestigingsplaats van de aanbieder van het kansspel.

19. Uit het vorenstaande volgt dat de heffing van kansspelbelasting voor wat betreft de opbrengsten bij Pokerstars.eu achterwege moet blijven, maar dat [belanghebbende] niet is geslaagd in het van hem te vergen bewijs dat ter zake van de opbrengsten bij Pokerstars.fr belastingheffing achterwege dient te blijven wegens strijd met artikel 56 VWEU. [Belanghebbende] heeft verder ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van dubbele belastingheffing, tegenover de weerspreking door [de Inspecteur], geen stukken overgelegd. Ook anderszins is niet gebleken dat sprake is van dubbele belastingheffing.

20. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen dient het beroep gegrond te worden verklaard en dient [de Inspecteur] [belanghebbende] een teruggaaf te verlenen van € 19.920 (29% van € 68.688).