Rechtbank Den Haag, 17-07-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:10751, AWB - 16 _ 6744

3.1.

1.1

3.2.

RGEL heeft sinds 22 december 2011 een zogenoemde klasse 3 vergunning ([vergunning 1]), die alleen samen met de aan RNL verleende klasse 4 vergunning ([vergunning 2]) is te gebruiken (een zogenoemde 'class 3 on 4'-vergunning). Dit houdt in dat RGEL internetkansspelen mag aanbieden op het netwerk/platform/servers van een bedrijf met een ‘Class 4’-vergunning.

4. Tot de stukken van het geding behoort ook een “Pokerstars end user license agreement”, waarbij REEL partij is en waarin onder meer het volgende is vermeld:

1. Grant of License/Intellectual property

1.1

Subject to the terms and conditions contained herein PokerStars grants the User a non-exclusive, personal, non-transferable right to install and use the Software on your PC or Device, as the case may be, in order to access the PokerStars servers and play the RM Games (the ʺGamesʺ) available (the Software and Games together being the ʺServiceʺ).”

5.1.

5.2.

6. Bij uitspraak op bezwaar is een teruggave van € 64.375 aan kansspelbelasting vastgesteld.

7. In geschil is of de heffing van kansspelbelasting over de prijzen die eiser heeft behaald bij Pokerstars.eu en Pokerstars.fr in strijd is met het vrije verkeer van diensten (artikel 56 VWEU). Het geschil spitst zich toe op de vraag of RGEL en REEL binnen de EU gevestigde (rechts)personen zijn, zoals eiser stelt, of buiten de EU gevestigde (rechts)personen, zoals verweerder stelt, en die ten aanzien van eiser activiteiten hebben verricht die de mogelijkheid bieden tegen een vergoeding aan een kansspel deel te nemen. Voorts is in geschil of, zo er geen sprake is van strijd met voornoemd artikel, eiser recht heeft op een tegemoetkoming in de vorm van een vrijstelling wegens dubbele belastingheffing (artikel 52 BvdB 2001).

8.1

Eiser stelt dat de aanbieders van Pokerstars.eu en Pokerstars.fr zijn gevestigd op Malta. Eiser voert daarvoor aan dat RGEL de aanbieder is van de website van Pokerstars.eu en REEL de aanbieder is van de website van Pokerstars.fr en dat de door eiser gesloten overeenkomsten met deze vennootschappen, waaruit blijkt dat deze aanbieders op Malta zijn gevestigd, de enige contracten zijn die eiser in deze rechtsverhoudingen heeft gesloten.

8.2

Verder betoogt eiser dat, indien hij kansspelbelasting is verschuldigd over zijn speelresultaten, sprake is van dubbele belastingheffing omdat de aanbieders in het land van vestiging kansspelbelasting hebben betaald.

9.1

Aangaande het vestigingsland van de aanbieders van Pokerstars.eu en Pokerstars.fr stelt verweerder dat RG, gevestigd op Isle of Man, als de aanbieder van Pokerstars heeft te gelden omdat deze de houder en organisator is van de internetkansspelen. Op Malta worden alleen ondergeschikte activiteiten uitgevoerd. De activiteiten die de Maltese vennootschappen verrichtten zijn vergelijkbaar met de activiteiten die de sigarenboer om de hoek voor de staatsloterij en de lotto verricht (het aanbieden van loten om deel te nemen aan een kansspel). Volgens verweerder is de aanbieder buiten de EU gevestigd en heeft eiser terecht over de daarbij behaalde prijzen kansspelbelasting voldaan. Subsidiair stelt verweerder dat als doorslaggevend is dat de Maltese rechtspersonen zich hebben verbonden tot het verrichten van diensten, de hoofddiensten worden verricht met personeel en technische middelen die zich bevinden op Isle of Man. Dit personeel en deze technische middelen vormen een buiten de EU gevestigde vaste inrichting van de Maltese rechtspersonen. Meer subsidiair stelt verweerder dat de vergunning van Isle of Man doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag waar de aanbieder is gevestigd. Nog meer subsidiair stelt verweerder dat eiser iedere overeenkomst heeft gesloten met twee rechtspersonen van RG waarvan er één buiten de EU is gevestigd, dan wel dat deze is gesloten met het gehele concern waarvan de hoofdvestiging buiten de EU is gevestigd, namelijk op Isle of Man.

9.2

De vrijstelling wegens dubbele belasting is volgens verweerder niet aan de orde omdat eiser geen belasting soortgelijk aan de kansspelbelasting in een ander land heeft betaald.

10.1

Eiser concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en tot teruggaaf van de belasting die hij op aangifte heeft voldaan.

10.2

Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.

11.1

11.2

12. Gelet op de hiervoor in 11.1 vermelde jurisprudentie moet naar het oordeel van de rechtbank als aanbieder van het pokerspel dat via internet wordt gespeeld, worden aangemerkt degene met wie de speler een rechtsbetrekking is aangegaan op grond waarvan de speler de gelegenheid is geboden deel te nemen aan het pokerspel. De deelname aan het pokerspel vindt plaats door middel van de software die aan eiser ter beschikking is gesteld. De rechtbank is van oordeel dat degene die de software ter beschikking stelt waarmee daadwerkelijk toegang wordt verkregen tot het pokerspel, de aanbieder van het pokerspel is.

13. Tussen partijen is niet in geschil dat eiser een zelfde overeenkomst heeft gesloten als de in 3.1 geciteerde overeenkomst. Tussen partijen is evenmin in geschil dat eiser voor wat betreft het in het geding zijnde tijdvak de in de Agreement genoemde ‘real money games’ (of ‘RM games’) heeft gespeeld. Uit de Agreement volgt dan dat uitsluitend RGEL contractpartij van eiser is geweest, en dat uitsluitend RGEL jegens eiser de in dezen relevante dienst – het bieden van de mogelijkheid om tegen vergoeding internetpoker te spelen in de variant ‘real money games’ – heeft verricht. In dit verband is tevens van belang dat op grond van de Agreement aannemelijk is te achten dat eiser RGEL in rechte zal dienen aan te spreken indien hij van mening is dat de in de Agreement vastgelegde contractuele verplichtingen door zijn wederpartij niet zijn nageleefd. Dat in de end user licence agreement naast RGEL ook RS als contractspartner wordt genoemd, gevestigd op Isle of Man, leidt niet tot een ander oordeel. Uit die overeenkomst blijkt namelijk dat RS alleen de zogenoemde “play money/play for free games” aanbiedt en eiser heeft onweersproken verklaard dat hij uitsluitend de zogenoemde “real money games” heeft afgenomen.

14. Uit de door eiser ingebrachte stukken volgt dat RGEL is gevestigd op Malta, dat zij aldaar is ingeschreven in het handelsregister en dat zij beschikt over door de Maltese Gaming Authority afgegeven vergunningen. Verweerder erkent dat RGEL op Malta daadwerkelijk een vestiging heeft en beschikt over een “class 3 - 4 licence”, maar stelt dat hieraan voorbij moet worden gegaan, gezien de grote zeggenschap van RG en omdat de class 3 - 4 licences slechts hosting-vergunningen zijn die niet het aanbieden van pokerspelen zelf omvatten.

15. Verweerder heeft aannemelijk gemaakt dat RG zijn hoofdkantoor heeft op Isle of Man, dat de vestiging op Isle of Man een aanzienlijke omvang heeft, dat daar belangrijke beslissingen worden genomen ten aanzien van de verschillende onderdelen van RG en dat de infrastructuur benodigd voor het spelen van internetpoker zich voornamelijk daar bevindt. Daarmee heeft hij echter niet aannemelijk gemaakt dat de activiteiten van RGEL die op Malta plaatsvinden zodanig van ondergeschikt belang zijn dat er op Malta feitelijk in het geheel geen economische activiteiten plaatsvinden als bedoeld in de door de Hoge Raad aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat uit de Maltese regelgeving volgt dat alleen een vergunning wordt verleend wanneer daadwerkelijk sprake is van een vestiging op Malta. De rechtbank volgt verweerder evenmin in zijn betoog dat de aan RGEL afgegeven vergunningen onvoldoende zijn voor het aanbieden van de pokerspelen. Een class 3 licence houdt in dat vergunning wordt verleend “to promote and, or abet remote gaming from Malta” en een class 4 licence geeft het recht “to host and manage remote gaming operators, excluding the licensee himself”. De class 4 licence opent dus de mogelijkheid om, zoals in het voorliggende geval, kansspelen aan te bieden die eigendom zijn van een ander. Het beroep is dan ook gegrond voor zover dit betrekking heeft op de opbrengsten gerealiseerd bij Pokerstars.eu.

16. Uit het onder 4. geciteerde stuk volgt dat eiser een overeenkomst heeft gesloten met REEL. Daarmee heeft eiser aannemelijk gemaakt dat REEL zijn contractspartner is en dat deze rechtspersoon de software aan eiser ter beschikking heeft gesteld.

17. Verweerder weerspreekt op zichzelf niet dat REEL is geregistreerd op Malta en beschikt over een door de Franse autoriteiten afgegeven vergunning voor het aanbieden van internetkansspelen, maar stelt dat REEL op Malta niet beschikt over de mensen en de technische middelen die nodig zijn om de kansspeldiensten te verlenen. Volgens verweerder worden alle feitelijke werkzaamheden verricht door het op Isle of Man gevestigde RG.

18. Onder die omstandigheden is het aan eiser om aannemelijk te maken dat (ook) op Malta sprake is van een vestiging van waaruit door REEL economische activiteiten worden verricht als bedoeld in de door de Hoge Raad aangehaalde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU. Eiser heeft geen stukken overgelegd waaruit dit zou kunnen worden opgemaakt. Zo is geen vergunning overgelegd van de Maltese Gaming Authority waaruit een fysieke vertegenwoordiging op Malta zou kunnen blijken. Dat, naar eiser stelt, de desbetreffende servers werkelijk op Malta staan, is evenmin aannemelijk gemaakt en het enkele feit dat de vergunning is afgegeven door de Franse kansspelautoriteiten is onvoldoende om aan te nemen dat de aanbieder van het kansspel binnen de EU is gevestigd. Gesteld noch gebleken is dat die vergunning eisen stelt aan de vestigingsplaats van de aanbieder van het kansspel.

19. Uit het vorenstaande volgt dat de heffing van kansspelbelasting voor wat betreft de opbrengsten bij Pokerstars.eu achterwege moet blijven, maar dat eiser niet is geslaagd in het van hem te vergen bewijs dat ter zake van de opbrengsten bij Pokerstars.fr belastingheffing achterwege dient te blijven wegens strijd met artikel 56 VWEU. Eiser heeft verder ter onderbouwing van zijn stelling dat sprake is van dubbele belastingheffing, tegenover de weerspreking door verweerder, geen stukken overgelegd. Ook anderszins is niet gebleken dat sprake is van dubbele belastingheffing.

20. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen dient het beroep gegrond te worden verklaard en dient verweerder eiser een teruggaaf te verlenen van € 19.920 (29% van

€ 68.688).

21. Eiser heeft verzocht om vergoeding van immateriële schade in verband met overschrijding van de redelijke termijn. Uit de arresten van de Hoge Raad van 10 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5046, 9 augustus 2013, ECLI:NL:HR:2013:199, en van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252, volgt dat rechtszekerheid als algemeen aanvaard rechtsbeginsel dat aan artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden mede ten grondslag ligt, ertoe noopt dat ook de beslechting van belastinggeschillen binnen een redelijke termijn plaatsvindt. Een overschrijding van die termijn leidt, behoudens bijzondere omstandigheden, in de regel tot spanning en frustratie, wat grond vormt voor vergoeding van immateriële schade met toepassing van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht, aldus de Hoge Raad. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. In deze termijn is de duur van de bezwaarfase inbegrepen. Bij overschrijding van deze termijn dient tevens te worden bepaald in hoeverre de overschrijding is toe rekenen aan het bestuursorgaan respectievelijk de rechterlijke macht. Voor deze toerekening heeft als regel te gelden dat de bezwaarfase onredelijk lang heeft geduurd voor zover de duur daarvan een half jaar overschrijdt en de beroepsfase voor zover zij meer dan anderhalf jaar in beslag neemt. De rechtbank ziet geen aanleiding om de redelijke termijn in de onderhavige zaak te bekorten.

22. De ontvangstdatum van het bezwaarschrift is 24 augustus 2012. De termijn is geëindigd met deze uitspraak van de rechtbank 17 juli 2017. Tussen 24 augustus 2012 en de datum van deze uitspraak, is een periode van bijna 4 jaren en ruim 10 maanden verstreken, zodat in beginsel sprake is van overschrijding van de redelijke termijn met bijna drie jaren. Het beroepschrift is ingediend op 22 augustus 2016. Gelet hierop en op de uitspraakdatum zou de overschrijding geheel aan verweerder zijn toe te rekenen.

23. Naar het oordeel van de rechtbank is eiser - gelet op hetgeen is opgenomen onder 5.1 en 5.2 - ermee akkoord gegaan het bezwaarschrift aan te houden totdat de belastingrechter in hoogste instantie zich heeft uitgesproken over de geschilpunten inzake de heffing van de kansspelbelasting bij buitenlandse kansspelen. Gelet hierop dient in ieder geval de periode tot 27 februari 2015 (de dag waarop de in 11.1 en 11.2 hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad zijn gewezen) buiten beschouwing te worden gelaten.

Na deze arresten heeft verweerder eerst bij brief van 17 september 2015 verzocht om nadere informatie aan te leveren voor het afhandelen van het bezwaarschrift. Hierop heeft gemachtigde namens eiser op 3 november 2015 gereageerd met het verzoek om een hoorzitting. Op 26 november 2015 ontvangt verweerder een aanvullend bezwaarschrift van gemachtigde en wordt een hoorzitting gehouden waarbij gemachtigde vraagt zo spoedig mogelijk teruggaven te verlenen. Vervolgens heeft verweerder met dagtekening 23 juni 2016 een motivering van de uitspraak op bezwaar aan gemachtigde gestuurd en op 12 juli 2016 uitspraak op bezwaar gedaan.

24. Verweerder heeft ter zitting verklaard dat de bezwaarprocedure verder in goed overleg met eiser heeft plaatsgevonden en dat met gemachtigde de afspraak was gemaakt om informatie gefaseerd op te vragen, omdat er een groot aantal bezwaarschriften van de gemachtigde in behandeling was. Gemachtigde heeft ter zitting verklaard dat er in de zomer van 2015 een en ander is misgegaan wegens ziekte van een Belastingdienstmedewerker. Gemachtigde heeft voorts ter zitting verklaard dat hij zich niet kon herinneren of er nu heel duidelijke afspraken over de verdere afhandeling van de bezwaarschriften zijn gemaakt.

25. De rechtbank acht aannemelijk dat er met gemachtigde afspraken zijn gemaakt over het gefaseerd opvragen van informatie in de bezwaarfase. Naar het oordeel van de rechtbank had verweerder echter nadat gemachtigde op 26 november 2015 tijdens het hoorgesprek had gevraagd zo spoedig mogelijk teruggaven te verlenen, binnen een redelijke termijn van zes weken uitspraak op bezwaar moeten doen. Verweerder heeft eerst na 7,5 maand uitspraak op bezwaar gedaan (op 12 juli 2016). Gelet hierop heeft verweerder de redelijke termijn met 6 maanden overschreden. Wanneer de redelijke termijn is overschreden, geldt als uitgangspunt dat voor de schadevergoeding een tarief wordt gehanteerd van € 500 per halfjaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond. Dit leidt in het onderhavige geval tot een schadevergoeding van € 500, te vergoeden door verweerder.

1. punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 495 en een wegingsfactor 1).