Gerechtshof Den Haag, 27-01-2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:194, BK-20/00567
Gerechtshof Den Haag, 27-01-2021, ECLI:NL:GHDHA:2021:194, BK-20/00567
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Den Haag
- Datum uitspraak
- 27 januari 2021
- Datum publicatie
- 5 oktober 2021
- ECLI
- ECLI:NL:GHDHA:2021:194
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBNHO:2018:7741, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2021:1379, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- BK-20/00567
Inhoudsindicatie
Uitspraak na verwijzingsarrest van de Hoge Raad van 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1245.
Belanghebbende heeft de mogelijkheid gekregen te participeren in de waardeontwikkeling van het concern waarbinnen hij op dat moment werkzaam was. Daartoe heeft belanghebbende certificaten van aandelen verworven in een concernvennootschap. De verwerving van die certificaten is (gedeeltelijk) gefinancierd met de opbrengst uit de verkoop aan een onderdeel van het concern van aandelen van een vennootschap waarin belanghebbende middellijk aandeelhouder was.
De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat (primair) met de verkoop van aandelen en (subsidiair) in samenhang met de verwerving van certificaten een voordeel uit dienstbetrekking is behaald en heeft in dat verband loonheffing nageheven van de toenmalige werkgever van belanghebbende. De werkgever heeft de loonheffing vervolgens verhaald op belanghebbende die het bedrag als voorheffing wenst te verrekenen.
Na verwijzing is in geschil of de Inspecteur de aanslag IB/PVV met toepassing van het leerstuk van interne compensatie kan handhaven. Het Hof volgt de Inspecteur in zijn subsidiaire stelling.
Aangezien de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde van de aandelen op het moment van verkoop nihil was en de certificaten op het moment van verwerving een waarde van € 225.000 hadden, heeft belanghebbende een voordeel uit dienstbetrekking genoten.
Uitspraak
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummer BK-20/00567
in het geding tussen:
(gemachtigden: M.J.C. Merkus en J. Kastelein)
en
(vertegenwoordigers: […] en […] )
op het hoger beroep van de Inspecteur en het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (de Rechtbank) van 11 september 2018, nr. HAA 17/2947.
Procesverloop
Aan belanghebbende is voor het jaar 2014 een aanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 158.992 met verrekening van een bedrag aan loonheffing van € 97.144 (de aanslag).
Belanghebbende heeft een verzoek om ambtshalve vermindering zoals bedoeld in artikel 9.6 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) ingediend. Het verzoek om ambtshalve vermindering is bij voor bezwaar vatbare beschikking afgewezen door de Inspecteur.
Met instemming van partijen is tegen de voormelde beschikking rechtstreeks beroep ingesteld. De beslissing van de Rechtbank luidt:
“- verklaart het beroep voor zover gericht tegen het niet (tijdig) nemen van een beslissing niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep voor zover gericht tegen de beschikking gegrond;
- vernietigt de beschikking waarbij het verzoek om ambtshalve vermindering is afgewezen;
- vermindert de belastingaanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 158.992, met verrekening van een bedrag van loonheffing ad € 214.144 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde bestreden besluit;
- veroordeelt [de Inspecteur] in de proceskosten van [belanghebbende] tot een bedrag van € 1.002;
- draagt [de Inspecteur] op het betaalde griffierecht van € 46 aan [belanghebbende] te vergoeden.”
De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Amsterdam. Belanghebbende heeft daartegen verweer gevoerd en heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft verweer gevoerd tegen het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.
Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij uitspraak van 24 september 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:3593, het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond verklaard waardoor het niet is toegekomen aan de behandeling van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep van belanghebbende. De beslissing van het Gerechtshof Amsterdam luidt:
“- bevestigt de uitspraak van de rechtbank;
- veroordeelt de inspecteur in de kosten van belanghebbende tot een bedrag van € 1.024; en
- bepaalt het van de inspecteur te heffen griffierecht op € 508.
De Staatssecretaris van Financiën heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam. Belanghebbende heeft een verweerschrift in cassatie ingediend. De Advocaat-Generaal heeft op 9 juni 2020 een conclusie genomen (ECLI:NL:PHR:2020:584).
De Hoge Raad heeft bij arrest van 10 juli 2020, ECLI:NL:HR:2020:1245, BNB 2020/128 (het verwijzingsarrest), het beroep in cassatie gegrond verklaard. De beslissing van de Hoge Raad luidt:
“- verklaart het beroep in cassatie gegrond,
- vernietigt de uitspraak van het Hof, en
- verwijst de zaak naar het Gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van dit arrest.”
Beide partijen hebben gebruik gemaakt van de gelegenheid een schriftelijke conclusie naar aanleiding van het verwijzingsarrest in te dienen. De Inspecteur heeft bij brief van 1 december 2020 een pleitnota ingediend. Ter zitting van het Hof hebben belanghebbende en zijn gemachtigde elk eveneens een pleitnota ingediend.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 9 december 2020. Beide partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Vaststaande feiten
Op 18 mei 2009 is [A B.V.] opgericht door [B B.V.] en [C B.V.] .
[B B.V.] is opgericht op 4 april 1999. In de periode van 21 december 2007 tot 1 oktober 2013 werden alle aandelen in [B B.V.] gehouden door [D B.V.] Vanaf 1 oktober 2013 houdt [E B.V.] 100 percent van de aandelen in [B B.V.] . Alle aandelen in [E B.V.] worden gehouden door [D B.V.]
[C B.V.] is opgericht op 5 maart 2009. Belanghebbende houdt alle aandelen in [C B.V.] .
Belanghebbende is op 15 juni 2009 in dienst getreden bij [A B.V.] . In de periode van 15 juni 2009 tot en met 31 december 2012 was hij werkzaam als algemeen directeur bij [A B.V.] . Met ingang van 1 januari 2013 tot 1 april 2015 was belanghebbende werkzaam voor [B B.V.] in de functie van algemeen directeur.
Het maatschappelijke aandelenkapitaal van [A B.V.] bedroeg bij oprichting € 90.000 (= 90.000 aandelen van € 1,-). Het maatschappelijke aandelenkapitaal omvat 85.500 aandelen A en 4.500 aandelen B.
Bij de oprichting van [A B.V.] zijn 17.100 aandelen A en 900 aandelen B geplaatst. De aandelen A werden tot 7 september 2009 gehouden door [B B.V.] en vanaf genoemde datum door [F B.V.]
[C B.V.] hield vanaf de datum van oprichting van [A B.V.] de 900 aandelen B. [C B.V.] heeft hiervoor een bedrag van € 150.000 betaald; € 900 in de vorm van aandelenkapitaal en € 149.100 in de vorm van agio.
Op 22 april 2014 heeft [C B.V.] alle 900 aandelen B in [A B.V.] , en daarmee haar (5 percent) aandelenbelang, verkocht en geleverd aan [E B.V.] . Er is geen waarderingsrapport opgemaakt op basis waarvan de (ver)koopprijs van € 225.000 is bepaald.
De verkoop van de aandelen B in [A B.V.] (aandelen [A B.V.] ) en de hierna vermelde verwerving van certificaten van aandelen in [G B.V.] (certificaten [G B.V.] ) hebben plaatsgevonden in het kader van belanghebbendes deelname aan een Management Participation Plan (MPP). De stukken van het geding bevatten een door [naam organisatie] opgesteld aanbod gedateerd 30 januari 2014 betreffende “MPP shares [D B.V.] Proposal to [belanghebbende]”. Het aanbod vermeldt voor zover van belang:
“Proposal to [belanghebbende]
• [Belanghebbende] is offered the opportunity to invest EUR 375.000 in [D B.V.] its MPP.
• The investment date will be set at (retro active) 1 October 2013.
• EUR 225.000 of this investment will be financed by the sale of the shares (to the Company) that [belanghebbende] holds (indirectly) in [ [A B.V.] ].
• The remainder of the investment will be financed by a loan of EUR 150.000, to be provided by the Company.
(…)
Funding
- Out of the total investment of EUR 375.000 [belanghebbende] will fund EUR 225K by sale of his [ [A B.V.] ]-shares to the Company.”
De akte van verkoop en levering aandelen [A B.V.] is verleden op 22 april 2014 waarbij [C B.V.] is vermeld als “Verkoper” en [E B.V.] als “Koper”. De akte vermeldt, voor zover van belang:
“2.Koopsom
De koopsom van de Aandelen bedraagt tweehonderdvijfentwintigduizend eur. (EUR 225.000)
De koopsom wordt voldaan op een nader overeen te komen wijze.”
[C B.V.] en belanghebbende hebben op 22 april 2014 een (indirect) belang in [G B.V.] verworven door de uitgifte van certificaten van (gewone en preferente) aandelen in [G B.V.] door [Stichting G] .
De door de [Stichting G] gehouden gewone aandelen in [G B.V.] worden in de certificaathouderovereenkomst die is gesloten tussen [Stichting G] en [G B.V.] enerzijds en belanghebbende en [C B.V.] anderzijds (hierna: certificaathouderovereenkomst) Commons genoemd.
In de certificaathouderovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“ACHTERGROND:
(A) [ [G B.V.] ] is de houder van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van [H B.V.] , [I B.V.] en [ [E B.V.] ]. [ [G B.V.] ] is houder van alle geplaatste aandelen in het kapitaal van [D B.V.] ;
(B) [Belanghebbende] is werkzaam bij de [D B.V.] en krijgt in deze hoedanigheid de gelegenheid om te participeren in de waarde ontwikkeling van [D B.V.] ;
(C) De participatie heeft de vorm van de verwerving van een (indirect) belang in [ [G B.V.] ] in de vorm van door [ [Stichting G] ] uit te geven:
- certificaten (de “Certificaten-C”) van 157.500 Commons tegen betaling van een bedrag van in totaal tweehonderdvijfentwintig duizend euro (EUR 225.000) (de “Inleg-C”);
- certificaten (de “Certificaten-P”) van 150.000 CumPrefs 8 subklasse I tegen betaling van een bedrag van in totaal eenhonderdvijftig duizend euro (EUR 150.000) (de “Inleg-P”);
(D) [Belanghebbende] is met [D B.V.] overeengekomen dat zijn participatie voor een deel (en wel de Certificaten-P) zal geschieden via en worden gehouden door [ [C B.V.] ], een door hem gehouden vennootschap;
(E) Partijen wensen in deze overeenkomst de voorwaarden en bepalingen met betrekking tot de hiervoor omschreven participatie in [ [G B.V.] ] door middel van de Certificaten neer te leggen.
(…)”
De Certificaten-C heeft [Stichting G] uitgegeven aan belanghebbende en de Certificaten-P aan [C B.V.] .
Blijkens onderdeel 3.1 van de certificaathouderovereenkomst hebben belanghebbende en [C B.V.] het bedrag van de inleg van in totaal € 375.000 op de Certificaten-C en de Certificaten-P als volgt voldaan:
i) [C B.V.] draagt de vordering (ten bedrage van € 225.000) die zij heeft op [E B.V.] in verband met de verkoop aan [E B.V.] van de 900 aandelen B in [A B.V.] op 22 april 2014 over aan [G B.V.] .
ii) Belanghebbende leent een bedrag van € 150.000 van [E B.V.] . Het bedrag dat belanghebbende leent, wordt door [E B.V.] direct aan [G B.V.] betaald.
[G B.V.] is op 22 april 2014 via [H B.V.] houder van alle aandelen in [D B.V.] en heeft een aandelenbelang (een indirect meerderheidsbelang) in [E B.V.] en in [B B.V.] .
De financieel directeur van de [D B.V.] heeft in een e-mail van 22 januari 2016 gericht aan [de Inspecteur] vermeld dat [A B.V.] de laatste drie jaren verliesgevend is geweest. Dit blijkt ook uit de geconsolideerde commerciële jaarrekening 2014 van [G B.V.] .
Blijkens de geconsolideerde balans van [A B.V.] bedroeg het eigen vermogen van [A B.V.] per het einde van het boekjaar 2014 (30 april 2014) € 3.626.000 negatief.
[A B.V.] heeft in 2013 een middellange termijnplanning opgesteld waarin de verwachtingen voor de toekomst zijn opgenomen voor wat betreft de ontwikkeling van de omzet en de EBITDA. Belanghebbende is betrokken geweest bij het opstellen van de toekomstverwachtingen van [A B.V.] . Deze verwachtingen zijn in datzelfde jaar aan de bank gepresenteerd ter verkrijging van een lening. In opdracht van de bank is de opgestelde toekomstverwachting door PwC beoordeeld. De gevraagde lening is verstrekt. In de in 2.14 vermelde e-mail van 22 januari 2014 schrijft de financieel directeur dat [A B.V.] een zeer kleine winst zou maken wanneer overeenkomstig de middellange termijnplanning een omzet gerealiseerd zou worden van € 9.000.000.
Bij voornoemd e-mailbericht van de financieel directeur aan de Inspecteur van 22 januari 2016 is als bijlage de “notulen BU overleg [E B.V.] van 23 april 2014” gevoegd. De notulen vermelden onder meer:
“Datum : woensdag 23 april 2014
Aanwezig : (…), [belanghebbende], (…)
(…)
Besloten wordt om de activiteiten van [ [A B.V.] ] binnen afzienbare tijd te staken binnen [E B.V.] en voor die activiteiten een koper dan wel licentienemer te vinden. In verband met te compenseren fiscale verliezen zal de vennootschap vooralsnog niet worden ontbonden.”
De stukken van het geding bevatten de door een accountant gecontroleerde en goedgekeurde geconsolideerde commerciële jaarrekening 2013/2014 (“Annual Report”) van [G B.V.] . De jaarrekening vermeldt onder meer: