Gerechtshof Den Haag, 27-03-2024, ECLI:NL:GHDHA:2024:534, BK-23/718

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummer BK-23/718

Uitspraak van 27 maart 2024

in het geding tussen:

[X] te [Z] , belanghebbende,

en

de inspecteur van de Belastingdienst, de Inspecteur,

(vertegenwoordigers: […] en […] )

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de Rechtbank Gelderland (de Rechtbank) van 28 maart 2019, nummer AWB 17/4420.

Procesverloop

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2014 een aanslag in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.172.198 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 17.090 (de aanslag). Bij afzonderlijk gegeven beschikking heeft de Inspecteur een bedrag van € 23.150 aan belastingrente in rekening gebracht (de beschikking belastingrente).

1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur belanghebbendes bezwaar tegen de aanslag en de beschikking belastingrente afgewezen.

1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij de Rechtbank. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 46. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 128. Bij uitspraak van 24 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:9921, heeft het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 542.199 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 17.090, de bij de beschikking belastingrente in rekening gebrachte belastingrente dienovereenkomstig verminderd en de Inspecteur opgedragen aan belanghebbende een bedrag van (in totaal) € 174 aan griffierecht te vergoeden.

1.5. Tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de Staatssecretaris van Financiën beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Belanghebbende heeft incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft bij arrest van 14 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:557, BNB 2023/122 (het verwijzingsarrest) het principale beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën gegrond verklaard, het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond verklaard, de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van zijn arrest.

1.6. Bij verwijzingsbeslissing van 12 juli 2023 heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch de zaak op basis van artikel 62b van de Wet op de rechterlijke organisatie en het Protocol rechtszaak eigen medewerker gerechtshof ter verdere behandeling verwezen naar dit Hof.

1.7. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten naar aanleiding van het verwijzingsarrest, van welke gelegenheid zowel belanghebbende als de Inspecteur gebruik heeft gemaakt. Belanghebbende heeft op 13 september 2023 schriftelijk gereageerd op de schriftelijke uitlating van de Inspecteur na verwijzing. De Inspecteur heeft op 17 oktober 2023 schriftelijk gereageerd op de vorenbedoelde stukken van belanghebbende, alsmede zijn eigen schriftelijke uitlating aangevuld.

1.8. Belanghebbende heeft op 3 februari 2024 een pleitnota ingediend.

1.9. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 14 februari 2024. Partijen zijn verschenen. De Inspecteur heeft ter zitting een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Feiten

2.1. Belanghebbende was in 2014 werkzaam in een managementfunctie bij de [A-groep] (de Groep), waarvan [B B.V.] de tophoudstervennootschap was.

2.2. In 2013 is de Groep in financieel zwaar weer gekomen. In een e-mail van 12 mei 2013 heeft [C] , één van de uiteindelijke aandeelhouders van de Groep, onder meer het volgende geschreven aan belanghebbende:

“(…) We realiseren ons ook dat het speelveld de afgelopen maanden drastisch veranderd is en ver weg van de premissen waaronder jij oorspronkelijk bij ons aan boord bent gekomen.

Met in acht name van je eigen suggesties daaromtrent, willen we je als volgt voorstellen:

- (…)

- In geval wij daar niet zelf de zeggenschap meer over hebben (bijv. als gevolg van toetreding van een nieuwe equity partner) bieden we je een equity kicker aan van 5% van de equity waarde die wij (dwz de huidige 3 grootaandeelhouders) realiseren na herfinanciering en bij een exit binnen 5 jaar.

(…)”

2.3. Bij een herstructurering en herfinanciering van [B B.V.] zijn per 1 oktober 2013 diverse bankleningen en achtergestelde leningen op [B B.V.] omgezet in cumulatief preferente aandelen. Tevens zijn delen van deze leningen kwijtgescholden; zo heeft de [Bank 1] € 15 miljoen van de door haar verstrekte lening van € 30 miljoen prijsgegeven. De resterende € 15 miljoen is afgelost. De banken [Bank 2] en [Bank 3] hebben bij de herfinanciering zekerheidsrechten gekregen op het door hen verstrekte kapitaal.

2.4.1. Per 1 oktober 2013 is de hiervoor bedoelde herfinanciering juridisch vormgegeven en zijn diverse leningen en aandelen omgevormd. Vanaf deze datum zag het aandelenkapitaal van [B B.V.] er als volgt uit (bedragen in €):

De in bovenstaande tabel genoemde aandelen zijn als volgt tot stand gekomen:

2.4.2. Naast de omzetting van de hiervoor genoemde leningen en inbreng van contanten waren er op 1 oktober 2013 nog enkele vermogensmutaties:

De totale mutatie van het agio is als volgt (in €):

2.5.1. Eveneens op 1 oktober 2013 is [Bank 3] , als rechtsopvolger van [Bank 4] , een overeenkomst aangegaan met [I B.V.] en [G B.V.] tot wijziging van een multipurpose kredietovereenkomst die op 15 september 2009 voor een bedrag van € 10 miljoen was gesloten tussen [Bank 4] , [I B.V.] en [G B.V.] (de [I-lening] ).

2.5.2. [I B.V.] was een zustervennootschap van [B B.V.] , waarvan de aandelen uiteindelijk werden gehouden door [C] en de twee andere oorspronkelijke uiteindelijke aandeelhouders van [B B.V.] , [D] en [E] . [B B.V.] heeft geen borgtocht of garantie afgegeven voor nakoming van de verplichtingen uit hoofde van de [I-lening] .

2.5.3. In de oorspronkelijke kredietovereenkomst van 15 september 2009 tussen [Bank 4] , [I B.V.] en [G B.V.] is onder het kopje ‘zekerheden’ onder meer bepaald dat vennootschappen (indirect) gehouden door de drie oorspronkelijke uiteindelijke aandeelhouders van [B B.V.] – [C] , [D] en [E] – een borgtocht afgeven:

“KREDIETFACILITEITEN

Een multi purpose faciliteit met een limiet van EU 10.000.000,00

(zegge: tien miljoen euro).

Kredietnemer(s) : [ [I B.V.] ]

Doel: : Financiering van de handelstransacties van [de Groep]

(…)

ZEKERHEDEN

Tot meerdere zekerheid voor de voldoening van al hetgeen u ons op enig moment, uit dezen of uit welken hoofde dan ook zult blijken schuldig te zijn, ontvangen wij:

- Verpanding van vorderingen.

Tenminste eenmaal per maand ontvangen wij of een door ons aangewezen derde van de hierna genoemde vennootschap(pen) rechtsgeldig ondertekende en gedateerde pandlijsten en bijbehorende specificatie(s) van de vorderingen:

 [ [I B.V.] ]

(…)

- Verpanding van voorraden.

Tenminste eenmaal per maand ontvangen wij of een door ons aangewezen derde van de hierna genoemde vennootschap(pen) rechtsgeldig ondertekende en gedateerde specificatiestaten inzake de voorraden vergeeld van een recente crediteurenopgave per dezelfde datum:

 [ [I B.V.] ]

(…)

- Borgtocht ad EUR 3.333.333,00 afgegeven door [J B.V.] [de vennootschap van [C] ; Hof]

- Borgtocht ad EUR 3.333.333,00 afgegeven door [K N.V.] [de vennootschap van [D] ; Hof]

- Borgtocht ad EUR 3.333.333,00 afgegeven door [L B.V.] [de vennootschap van [E] ; Hof]

(…).”

2.5.4. In de [I-lening] is onder meer het volgende bepaald:

“IN AANMERKING NEMENDE dat:

(A) [ [Bank 3] ] aan [ [I B.V.] ] een financiering hebben verstrekt krachtens een tussen [ [Bank 3] ], [ [G B.V.] ] en [ [I B.V.] ] gesloten multi purpose faciliteit gedateerd 15 september 2009 met een limiet van EUR 10.000.000 voor de financiering van de handelstransacties van [ [I B.V.] ] met [ [G B.V.] ], (…) (de “Originele Overeenkomst”); (…)

1. DEFINITIES EN UITLEG

(…)

(b) De hiernavolgende termen hebben de volgende betekenis:

(…)

“Gewijzigde Kredietovereenkomst” betekent de Originele Overeenkomst zoals gewijzigd door deze Wijzigingsovereenkomst.

“Oorspronkelijke Zekerheden” betekent de zekerheidsrechten zoals die zijn beschreven onder de sectie ‘ZEKERHEDEN’ in de Originele Overeenkomst.

“Wijzigingsovereenkomst” betekent deze wijzigingsovereenkomst.

(…)

3. CONTINUITEIT

(a) De bepalingen van de Originele Overeenkomst zullen volledig van kracht blijven, tenzij gewijzigd middels deze Wijzigingsovereenkomst.

(…)

(c) De Kredietnemer bevestigt hierbij dat de Oorspronkelijke Zekerheden volledig van kracht zullen blijven, ongeacht de wijzigingen door middel van deze Wijzigingsovereenkomst. [ [I B.V.] ] en [ [G B.V.] ] bevestigen hierbij dat de Oorspronkelijke Zekerheden onaangetast zullen blijven en dat de Oorspronkelijke Zekerheden zich mede uitstrekken tot de verplichtingen onder de Gewijzigde Kredietovereenkomst.

(…)

(e) [ [I B.V.] ] verklaart dat zij [J B.V.] , [M N.V.] (voorheen genaamd [K N.V.] ) .) en [L B.V.] als borgen op de hoogte heeft gebracht van deze wijzigingsovereenkomst.”

2.5.5. In de aandeelhoudersovereenkomst van 30 september 2013 tussen onder meer vennootschappen van [C] ( [N B.V.] ), [D] ( [O B.V.] ), [E] ( [P B.V.] ), welke personen indirect aandeelhouder waren van [B B.V.] , [Q B.V.] (een vennootschap gehouden door [Bank 2] ), [Bank 3] en [B B.V.] is in artikel 15.2 bepaald:

“Indien en voor zover het huidige kredietarrangement tussen [ [Bank 3] ] en [ [I B.V.] ] wordt beëindigd of anderszins vervalt, verbinden de Investeerders [te weten: de hiervoor vermelde vennootschappen van [C] , [D] en [E] , Hof] zich om alle rechtshandelingen te nemen, documenten te ondertekenen en het stemrecht op de door hen (indirect) gehouden aandelen in [ [I B.V.] ] uit te oefenen teneinde binnen 1 maand na een dergelijke beëindiging of verval een liquidatie van [ [I B.V.] ] te realiseren en [de Groep] te faciliteren in het overzetten van de administratie en relaties van [ [I B.V.] ].”

2.6. In verband met de hiervoor onder 2.3 en 2.4 omschreven herfinanciering en herstructurering is een management participatieplan (het MPP) opgesteld waarbij het management van de Groep de gelegenheid kreeg te participeren in certificaten van gewone en cumulatief preferente aandelen in [B B.V.] . Op [datum] 2014 is daartoe de [R B.V.] (de STAK) opgericht die de in het kader van het MPP uit te geven aandelen in [B B.V.] hield en daartegenover certificaten heeft uitgegeven aan de participanten in het MPP. In het MPP is onder meer vermeld:

“4. Motivatie voorstel MPP

4.1. [A] wil een beperkte groep key mensen aan zich binden door middel van het MPP. Het gaat in totaal om een beperkte groep van 12 a 15 personen.

4.2. Het belang van binding door middel van het MPP is gegeven de huidige omstandigheden nu nog groter dan dat onder normale omstandigheden al is in een kwetsbare, persoonsgebonden business als fashion. De problematische situatie waarin [A] zich thans bevindt en de onrust met de banken, zijn ook tot de werkvloer doorgedrongen. Dat maakt de huidige situatie wankel en accuut: [A] heeft behoefte aan de mogelijkheid van het doen van een concreet aanbod, voordat het te laat is.

Waar het gaat om huidige mensen, neemt het risico op vertrek alleen maar toe met de tijd, zeker omdat concurrenten hier hun voordeel mee zullen proberen te doen en gericht op ‘ toppers’ gaan jagen.

Het niet snel kunnen aantrekken van de nodige versterking op senior management niveau betekent dat [A] meer moeite zal hebben de weg omhoog te vinden en er zelfs een risico op verder afglijden bestaat.

4.3. Vanzelfsprekend zal toetreding tot het MPP worden gekoppeld aan lange termijn commitments en deliverables.

(…)