Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-07-2011, BT8217, 04/02777

U I T S P R A A K

Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, derde meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X1 N.V. te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/Limburg van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de directeur van het onderdeel Belastingregio Belastingdienst/Limburg van die dienst, die met ingang van 1 januari 2011 te dezen bevoegd is, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden voldoening van omzetbelasting op aangifte.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Belanghebbende heeft over het tijdvak 2 maart 2003 tot en met 31 maart 2003 op aangifte een bedrag van € 12.403.849 aan omzetbelasting voldaan. Tegen deze voldoening op aangifte heeft belanghebbende bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur het bezwaar afgewezen.

1.2. De belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de belanghebbende een griffierecht geheven van € 273. De Inspecteur heeft bij verweerschrift het beroep bestreden.

1.3. Met toestemming van het Hof heeft belanghebbende een conclusie van repliek ingediend. De Inspecteur heeft afgezien van een conclusie van dupliek.

1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 21 december 2007 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

1.5. De belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding. De Inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en door tussenkomst van de griffier aan de wederpartij. Deze pleitnota wordt met instemming van partijen geacht ter zitting te zijn voorgedragen.

1.6. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is gezonden.

Het Hof heeft daarbij bepaald dat het vooronderzoek wordt hervat. Vervolgens heeft het Hof partijen verzocht schriftelijk inlichtingen te geven en/of onder hen berustende stukken in te zenden, aan welk verzoek zij hebben voldaan.

1.8. Het onderzoek ter nadere zitting heeft plaatsgehad op 13 mei 2011 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, de belanghebbende, alsmede de Inspecteur.

Bij aanvang van de zitting zijn partijen erop gewezen, dat de derde meervoudige Belastingkamer tijdens het onderzoek ter zitting op 21 december 2007 was samengesteld uit mr drs P. Fortuin, mr R.J. Koopman en mr J.W. Verstraate, en dat de zaak verder wordt behandeld in een gewijzigde samenstelling van de Kamer door mr drs P. Fortuin, mr V.M. van Daalen-Mannaerts en mr J.W. Verstraate, en dat de zaak wordt voortgezet, gelet op artikel 8:64, derde lid van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), in de stand waarin zij zich bevond op 21 december 2007. Partijen hebben verklaard daar geen bezwaar tegen te hebben.

1.9. De belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding.

1.10. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

1.11. Van de nadere zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is gezonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zittingen staat, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende vast:

2.1. Belanghebbende houdt zich bezig met het exploiteren en verder ontwikkelen van een mobiel telecommunicatienetwerk gebaseerd op gsm en/of dcs 1800 en/of andere technologieën en het verlenen van telecommunicatiediensten. Zij is uit dien hoofde ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968).

2.2. Belanghebbende heeft over het onderhavige tijdvak op aangifte een bedrag van € 12.403.849 aan omzetbelasting voldaan. In dit voldane bedrag is begrepen een bedrag van € 860.793 in verband met de toepassing door belanghebbende van het Besluit uitsluiting aftrek omzetbelasting 1968 (hierna: BUA) voor het gehele boekjaar 1 april 2002 tot en met 31 maart 2003.

2.3. Het onder 2.2 vermelde bedrag is door belanghebbende gespecificeerd als volgt:

2.4. Het onder 2.3 vermelde bedrag van € 860.793 betreft omzetbelasting, die in aftrek is gebracht over de tijdvakken april 2002 tot en met maart 2003. Belanghebbende heeft over onderhavige tijdvak dit bedrag verwerkt als op grond van het BUA niet aftrekbare omzetbelasting, in het bijzonder op grond van artikel 1, lid 1, aanhef, onderdeel c van het BUA.

2.5. Voor het privégebruik van de leaseauto's door 583 werknemers heeft belanghebbende naar analogie van artikel 15 van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968 12% van 25% van de catalogusprijs ad in totaal € 16.410.568 = € 492.317 in de aangifte over het onderhavige tijdvak verwerkt als niet aftrekbare omzetbelasting. Belanghebbende heeft van sommige werknemers met betrekking tot de tijdvakken april 2002 tot en met maart 2003 van deze werknemers een eigen bijdrage ontvangen van € 562.740, over welk bedrag zij geen omzetbelasting op aangifte heeft voldaan. Belanghebbende verdedigt dat zij over het onderhavige tijdvak ter zake van het privégebruik van leaseauto's door de werknemers, die een vergoeding voor privégebruik aan belanghebbende hebben betaald, het volgende bedrag te veel op aangifte heeft voldaan van: € 437.204 - € 89.849 (€ 562.740 (eigen bijdrage) x 19/119) = € 347.355.

2.6. De post parkeren had betrekking op de huur van parkeerplaatsen door belanghebbende, die door haar aan werknemers ter beschikking zijn gesteld.

2.7. De post kinderopvang betrof aan belanghebbende verrichte bemiddelingsdiensten inzake kinderopvang.

2.8. De post verhuiskosten betrof jegens belanghebbende verrichte verhuisdiensten in het kader van de verhuizing van (nieuwe) werknemers.

2.9. Het B programma was een 'incentive programma' voor de commerciële afdelingen van X. Het betrof een programma met onder andere 'kick-off bijeenkomsten', (feestelijke) kwartaalbijeenkomsten en periodieke mailings. De organisatie was uitbesteed aan externe bedrijven die zich specialiseren in 'personeelsincentives'. Het B programma beoogde de verkoop te stimuleren. Zo was er tevens een onderdeel in het programma waarin een select groepje van topverkopers (de best presterende verkoopmedewerkers) werd beloond met een reisje dat werd 'uitgereikt' tijdens een van die bijeenkomsten. Ter zake van de reisjes is geen BTW berekend door de leverancier en dus door belanghebbende ook niet verrekend.

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft, zoals belanghebbende tijdens het onderzoek ter nadere zitting uitdrukkelijk heeft verklaard, uiteindelijk uitsluitend nog het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende beantwoordt vraag I bevestigend en de andere vragen ontkennend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

Niet meer in geschil is dat de omzetbelasting ter zake van de onder 2.3 vermelde posten catering en afdelingsuitjes van aftrek is uitgesloten. Evenmin is meer in geschil, dat belanghebbende in ieder geval een teruggaaf van de op aangifte voldane omzetbelasting toekomt van € 41.028 ingevolge het door de Hoge Raad gewezen arrest van 8 oktober 2010, nr 42 773, LJN AZ8011 met betrekking tot het privégebruik van de leaseauto's door de werknemers; hiervan is toe te rekenen aan de categorie werknemers die geen vergoeding voor privégebruik aan belanghebbende betalen: € 4.593 en aan de categorie werknemers die wel vergoeding voor privégebruik aan belanghebbende betalen: € 36.435.

3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen partijen daaraan ter beide zittingen hebben toegevoegd wordt verwezen naar de van de zittingen opgemaakte processen-verbaal.

3.3. Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en primair tot een teruggaaf van de op aangifte voldane omzetbelasting van € 92.092 + € 18.976 + € 14.708 + € 224.749 + € 4.593 + € 347.355 =) € 702.473 en subsidiair van € 41.028. De Inspecteur concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak en tot een teruggaaf van de op aangifte voldane omzetbelasting van € 41.028.

4. Beoordeling van het geschil

Vooraf

4.1. Partijen hebben verklaard, dat ter zake van de onder 2.3 vermelde uitgaven de eventuele correctie van de aftrek van omzetbelasting in het onderhavige tijdvak dient plaats te vinden, alhoewel die aftrek betrekking heeft op en plaatsgevonden heeft in de tijdvakken april 2002 tot en met maart 2003. Het Hof zal zich hierbij aansluiten, nu partijen tijdens het onderzoek ter nadere zitting hebben verklaard een daartoe strekkende afspraak te hebben gemaakt.

Vraag I

4.2. Met betrekking tot de aftrek van omzetbelasting ter zake van de kosten van kinderopvang heeft de Inspecteur nader het standpunt ingenomen, dat, gelet op het arrest van de Hoge Raad van 2 november 2007, nr 37 137L, LJN BB6880, sprake is ten onrechte in rekening gebrachte omzetbelasting en dat deze zogenoemde artikel 37 van de Wet OB 1968 omzetbelasting niet in aftrek kan worden gebracht, zodat belanghebbende in zoverre geen teruggaaf toekomt.

4.3. Belanghebbende heeft niet betwist, dat de omzetbelasting ten onrechte in rekening is gebracht. Het Hof gaat hiervan dan ook uit, nu niet is gebleken dat partijen hierbij zijn uitgegaan van een onjuist juridisch uitgangspunt. Belanghebbende heeft evenwel gesteld, dat op andere gronden teruggaaf dient te worden verleend.

4.4. Vaststaat, dat de ter zake van de kinderopvang in rekening gebrachte omzetbelasting niet bij een creditfactuur is herzien. Belanghebbendes stelling dat van haar niet kan worden gevergd dat zij zich alsnog tot de leverancier wendt faalt, gelet op het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie te Luxemburg (hierna: HvJ EU) van 18 juni 2009, C-566/07, Stadeco en het arrest van de Hoge Raad 5 maart 2010, 41179bis, LJN BK1528. Gesteld noch gebleken is dat de leverancier tijdig het gevaar voor verlies van belastinginkomsten volledig heeft uitgeschakeld en belanghebbende, op wie te dezen de stelplicht en bewijslast rust, evenmin heeft gesteld, noch is gebleken, dat deze leverancier niet ongerechtvaardigd zou worden verrijkt.

4.5. Voor zover belanghebbende bedoeld heeft te stellen, dat de Inspecteur het bij haar in rechte te honoreren vertrouwen zou hebben opgewekt, dat de omzetbelasting ter zake van de uitgaven kinderopvang wel in aftrek zou kunnen komen overweegt het Hof als volgt. Belanghebbende heeft geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit de conclusie kan worden getrokken dat de Inspecteur jegens belanghebbende iets heeft gedaan of nagelaten waaraan belanghebbende vorenbedoeld vertrouwen zou kunnen ontlenen. De stelling van belanghebbende, dat de rijksbelastingdienst in het algemeen in de jaren 2002-2003 het standpunt zou hebben gehuldigd dat sprake zou zijn van een met omzetbelasting belaste prestatie is onvoldoende om te concluderen dat er sprake is van een door de Inspecteur jegens belanghebbende opgewekt vertrouwen.

4.6. Hetgeen belanghebbende overigens heeft aangevoerd vindt geen steun in het recht.

4.7. Vraag I moet ontkennend worden beantwoord.

Vraag II

4.9. Het Hof stelt voorop, dat partijen tijdens het onderzoek ter nadere zitting desgevraagd nadrukkelijk hebben verklaard, dat de omzetbelasting ter zake van de onder 2.3 vermelde uitgaven parkeren, verhuiskosten en B programma op grond van artikel 15 van de Wet OB 1968 terecht in aftrek is gebracht. Nu niet is gebleken dat partijen hierbij zijn uitgegaan van een onjuist juridisch uitgangspunt, zal het Hof partijen hierin volgen.

4.10. Voorts stelt het Hof voorop, dat op de Inspecteur dan de bewijslast rust dat de aftrek van omzetbelasting dan toch is uitgesloten op grond van het BUA.

4.11. Het Hof is van oordeel, dat omtrent de aard en het karakter van de onder 2.3 vermelde uitgaven parkeren, verhuiskosten en B programma weinig tot niets is vast komen te staan. Gelet hierop, en mede gelet op de uitlating van de Inspecteur in zijn brief van 4 februari 2008 aan het Hof op pagina 2, tweede alinea en in zijn brief van 5 oktober 2010, pagina 3, derde alinea, dat hij ten aanzien van de posten parkeren en verhuiskosten niet weet welke prestaties het betreft en mede gelet op zijn uitlating op dezelfde pagina van de brief van 4 februari 2008, pagina 2, derde alinea respectievelijk van de brief van 5 oktober 2010, pagina 3 vierde alinea, ten aanzien van het B programma over de onduidelijkheid van de geleverde prestatie is het Hof van oordeel dat de Inspecteur niet aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan.

4.12. Aan het overwogene onder 4.11 doet niet af, hetgeen de Inspecteur stelt op pagina 1 van vorenbedoelde brief van 4 februari 2008, namelijk dat belanghebbende zelf in de aangifte over het onderhavige tijdvak een correctie op grond van het BUA heeft aangebracht. Onderwerp van deze procedure is immers nu juist de vraag of belanghebbende dienaangaande op goede en juiste gronden in bezwaar en beroep is gekomen tegen haar voldoening op aangifte en haar een gedeeltelijke teruggaaf toekomt van hetgeen zij, naar zij stelt: te veel, op aangifte heeft voldaan. (Vergelijk arrest van de Hoge Raad van 13 november 2009, nr 43 864, LJN BB6436, r.o. 3.2.)

4.13. De overige stellingen van belanghebbende behoeven geen behandeling meer.

4.14. Vraag II moet ontkennend worden beantwoord.

Vraag III

4.15. Met betrekking tot de beantwoording van vraag III heeft belanghebbende tijdens het onderzoek ter nadere zitting desgevraagd uitdrukkelijk verklaard, dat met betrekking tot de aftrek van omzetbelasting ter zake van het privégebruik van leaseauto's, waarvoor door de werknemers een eigen bijdrage wordt betaald, zij uitsluitend nog een teruggaaf van de over het onderhavige tijdvak voldane omzetbelasting bepleit op de volgende grond. Uit het arrest van het HvJ EU van 15 april 2010, C-53/08 en C-33/09, X Holding B.V. en A B.V. kan niet geconcludeerd worden, aldus belanghebbende, dat de uitsluiting van aftrek in artikel 1, lid 1, aanhef, onderdeel c van het BUA ter zake van privévervoer in overeenstemming is met de Zesde Richtlijn van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde; uniforme grondslag (77/388/EEG) (hierna: de Zesde Richtlijn), nu het bij de slechts nog in geschil zijnde aftrek van omzetbelasting ter zake van het privégebruik van leaseauto's gaat om een correctie van de aftrek voor de werknemers die een eigen bijdrage hebben betaald.

4.16. In het bijzonder voert belanghebbende aan, dat de eigen bijdrage van de werknemers in het systeem van de Zesde Richtlijn een belaste prestatie vormt, op grond waarvan uit de Zesde Richtlijn volgt dat recht bestaat op volledige aftrek van de in rekening gebrachte omzetbelasting en voorts dat zij bij toepassing van het BUA slechter af is dan bij toepassing van de Zesde Richtlijn.

4.17. Het Hof is van oordeel, dat het gelet op het arrest van HvJ EU van 15 april 2010, mede gelet op de beantwoording van de tweede vraag in de zaak C-33/09, buiten redelijke twijfel is dat de uitsluiting van de aftrek van omzetbelasting op grond van het artikel 1, lid 1, aanhef, onderdeel c in samenhang met artikel 2 van het BUA, ter zake van het privégebruik van leaseauto's, waarvoor door de werknemers een eigen bijdrage wordt betaald, voor zover deze aftrek overtreft de over de door de werknemers betaalde eigen bijdrage verschuldigde omzetbelasting, in overeenstemming is met (artikel 17, lid 6 van) de Zesde Richtlijn. Aan het feit dat belanghebbende deze laatste omzetbelasting niet in de tijdvakken april 2002 tot en met maart 2003 op aangifte heeft voldaan dient, gelet op het overwogene onder 4.1 en mede gelet op de omstandigheid dat belanghebbende slechts een teruggaaf vraagt voor zover de aftrek overtreft de over de door de werknemers betaalde eigen bijdrage verschuldigde omzetbelasting, in het onderhavige geval voorbij te worden gegaan.

4.18. Vraag III moet bevestigend worden beantwoord.

Slotsom

4.19. Uit al het vorenoverwogene volgt dat het gelijk ten dele aan de zijde van de belanghebbende is. Voor dat geval is niet in geschil dat belanghebbende een gedeeltelijke teruggaaf moet worden verleend van de over het onderhavige tijdvak op aangifte voldane omzetbelasting. Deze teruggaaf berekent het Hof als volgt:

€ 92.092 (parkeren) + € 14.708 (verhuiskosten) + € 224.749 (B programma) + € 41.028 (privégebruik leaseauto's) = € 372.577.

5. Griffierecht

Gelet op artikel 8:74, eerste lid, van de Awb dient aan de belanghebbende het door haar betaalde griffierecht te worden vergoed.

6. Kosten van het bezwaar

Belanghebbende heeft niet, zoals is bepaald in artikel 7:15, lid 3 van de Awb, voordat de Inspecteur op het bezwaar heeft beslist, verzocht om vergoeding van de kosten van het bezwaar. Reeds hierom dient het verzoek van belanghebbende om vergoeding van de kosten van het bezwaar te worden afgewezen.

7. Proceskosten

Nu het beroep gegrond is acht het Hof termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze kosten, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 3,5 punten x € 322,= (waarde per punt) x 1,5 (factor gewicht van de zaak) is € 1.690,50.

8. Beslissing

Aldus gedaan op: 7 juli 2011 door P. Fortuin, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en J.W. Verstraate, leden, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kan door beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

In het beroepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.