Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 16-12-2011, BV7606, 10-00720

Uitspraak op het hoger beroep van

en het incidenteel hoger beroep van

tegen de schriftelijke uitspraak van de Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) van 1 september 2010, nummer AWB 08/66, in het geding tussen

belanghebbende,

en

de Heffingsambtenaar,

betreffende na te noemen aanslag.

1. Ontstaan en loop van het geding

1.1. Aan belanghebbende is voor het jaar 2003 een aanslag rioolafvoerrecht opgelegd van € 224.867,31. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Heffingsambtenaar bij de bestreden uitspraak de aanslag gehandhaafd.

1.3. Tegen deze uitspraak heeft de Heffingsambtenaar hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.4. Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. De Heffingsambtenaar heeft het incidentele hoger beroep beantwoord.

1.5. Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

1.7. Belanghebbende en de Heffingsambtenaar hebben te dezer zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

1.8. De Heffingsambtenaar heeft ter zitting, zonder bezwaar van de wederpartij, een kopie overgelegd van een brief van de Heffingsambtenaar aan belanghebbende van 24 maart 2005.

1.9. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek gesloten.

1.10. Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

2. Feiten

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

De verordening luidt, voor zover te dezen van belang, als volgt:

'Artikel 2 Belastbaar feit en belastingplicht

HOOFDSTUK 3-RIOOLAFVOERRECHT GROOT-EIGENDOM-

Artikel 11 Maatstaf van heffing

4. Indien de gebruiker in de waterverbruikende procesindustrie doet blijken, dat meer dan 10% van de hoeveelheid toegevoerd en/of opgepompt water niet als afvalwater is afgevoerd doch in het productieproces is opgenomen, wordt op aanvraag de op de voet van het tweede lid berekende hoeveelheid toegevoerd en/of opgepompt water dienovereenkomstig verminderd.

Artikel 12 Belastingtarieven

Artikel 13 Heffingstijdvak

2.2. Belanghebbende heeft als gebruiker met betrekking tot de verbruiksperiode 2002/2003 vanuit het eigendom A-straat 1 te Q een hoeveelheid afvalwater van 643.301 m3 op het gemeentelijke riool geloosd. Deze hoeveelheid afvalwater is gebaseerd op het door belanghebbende zelf ingevulde inlichtingenformulier: 544.620 m3 water ingenomen via Brabant Water, het oppompen van 218.458 m3 water met behulp van een eigen watervoorziening en een verbruik van water in het productieproces van belanghebbende van 119.777 m3. Op basis van die hoeveelheid geloosd afvalwater is aan belanghebbende de onderwerpelijke aanslag opgelegd.

2.4. De post 'Riolen en rioolgemalen alg.' bevat onder meer een 'Stelpost kapitaallasten riolering buitengebied' van € 42.490, een post 'Storting in reserves/voorzieningen' van € 2.038.418 en een post 'Storting in BTW-compensatiefonds van € 543.055.

2.6. In de Aanbiedingsnota bij de begroting 2003 is het volgende vermeld:

Een bijzonder nieuwe post in de exploitatie is de storting in het BTW-Compensatiefonds vanaf 2003. Het eerste jaar waarin het BTW-compensatiefonds van toepassing is verklaard op de gemeentelijke huishouding. Wij hebben deze kostenpost opgenomen onder de lasten van de riolering, evenals bij de reiniging, om de lastendrukontwikkeling en met name voor de tarieven van de rioolafvoerechten gelijke tred te laten houden met de ontwikkelingen van voor de invoering van het BTWcompensatiefonds. Een alternatief zou zijn een tariefverlaging bij deze heffing en daartegenover een verhoging van de OZB-belastingen. Immers de invoering van het BTW-compensatiefonds gaat gepaard met een forse korting op de algemene uitkering uit het Gemeentefonds. Voor deze constructie hebben wij niet gekozen en wij zullen u daarom geen voorstel voorleggen omdat ons inziens, mede gelet op de gesloten financiering van zowel de reiniging als de riolering, de (raads)discussie over de noodzakelijkheid van de OZB-belastingverhoging, in de toekomst, alleen maar zal vertroebelen. Deze discussie willen wij, in relatie met uw raadsprioriteiten, keuzes en middelen, zo zuiver mogelijk houden.

In de exploitatiebegroting zijn de ten laste van dit product komende kwijtscheldingslasten tot een bedrag van 231.336 euro (2002=226.800 euro) op basis van de 100% norm, verwerkt. Rekening wordt gehouden met 1.400 aanvragen voor kwijtschelding..

De voor 2003 geraamde investering van 2.440.000 euro is mede gebaseerd op de operationele plannen reconstructies 2001-2004 (OPR) en is voor wat betreft de investeringen in rioleringen een actualisatie van het GRP. Deze investeringen worden bekostigd vanuit de bestemmingsreserve rioleringsinvesteringen. Deze bestemmingsreserve heeft per 1 januari 2003 nog een saldo van 0,929 miljoen euro [Hof: zie ook productie 9 bij het verweerschrift in eerste aanleg.]

Wij stellen uw raad nu voor bij de belastingvoorstellen 2003 het rioolafvoerrecht met ingang van 1 januari 2003, zoals in het GRP is voorzien, met +4,5% te verhogen. De basisheffing (t/m 200 m2 [Hof: bedoeld zal zijn 200 m3]) zal daardoor worden verhoogd tot 169,20 euro (was 162 euro in 2002) op jaarbasis. (...).'

2.7. Tot de gedingstukken behoort een 'Berekening Rioolrecht 1999' (bijlage 13 bij het (hoger) beroepschrift) waarop vermeld een aantal belastingplichtigen van 30.500, waarvan er 26.785 in de eerste klasse (waterverbruik t/m 200 m3) vallen; verder een overzicht van het aantal aansluitingen van Essent d.d. 2 juli 2003 waaruit blijkt dat er op laatstgenoemde datum 32.153 (Essent-)aansluitingen waren (bijlage 7 bij het hoger beroepschrift); een (ongedateerd) overzicht van het aantal belastingplichtigen per klasse waarop een totaal aantal belastingplichtigen is vermeld van 31.879, waarvan 30.000 in de eerste klasse met een geschat waterverbruik van 3.000.000 m3 (productie 6, IV bij het verweerschrift in eerste aanleg en bijlage 8 bij het hoger beroepschrift); en 'Berekening rioolrecht 2004'(productie 14 bij het verweerschrift in eerste aanleg).

3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen

3.1. Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:

Belanghebbende is van mening dat vraag I en IV bevestigend en vraag II ontkennend moet worden beantwoord en dat het antwoord op vraag III moet luiden dat de verordening geheel onverbindend is. De Heffingsambtenaar beantwoordt vraag I ontkennend en vraag II eveneens ontkennend, in die zin dat de post kapitaallasten riolering buitengebied ad € 42.490 ten onrechte als een last in aanmerking is genomen en dat correctie van de lasten met genoemd bedrag moet leiden tot een vermindering van de aanslag met een bedrag van € 1.461,64 tot € 223.405,67. Vraag III beantwoordt de Heffingsambtenaar aldus, dat de verordening jegens belanghebbende partieel onverbindend is. Vraag IV beantwoordt de Heffingsambtenaar ontkennend.

3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.

3.3. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende uitdrukkelijk haar in de bezwaarfase geformuleerde grief ter zake van de bekendmaking van de verordening laten varen. Verder heeft belanghebbende haar bij brief van 9 september 2011 gedane verzoek om schadevergoeding uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk beperkt tot een verzoek om schadevergoeding vanwege overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaarfase.

3.4. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank. De Heffingsambtenaar concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en, naar het Hof verstaat, gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vermindering van de aanslag tot - primair - een bedrag van € 223.405,67.

4. Gronden

Ten aanzien van het incidentele hoger beroep van belanghebbende

4.1. Belanghebbende heeft bij haar verweerschrift van 14 maart 2011 incidenteel hoger beroep ingesteld. Nu belanghebbende bij uitspraak van de Rechtbank geheel in het gelijk is gesteld en de aanslag is vernietigd, kan zij met haar incidentele beroep niet in een betere positie komen. Het Hof concludeert dan ook dat belanghebbende geen belang heeft bij haar incidentele hoger beroep en dat dit niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Hetgeen belanghebbende in het kader van haar incidentele hoger beroep heeft aangevoerd wordt door het Hof aangemerkt als verweer tegen het hoger beroep van de Heffingsambtenaar en zal ook als zodanig in de beoordeling worden betrokken.

Ten aanzien van het hoger beroep van de Heffingsambtenaar

Vooraf

4.2. Vaststaat dat de aanslag is opgelegd overeenkomstig de bepalingen van de verordening.

4.3. Ingevolge artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet worden in verordeningen op grond waarvan - onder meer - rioolafvoerrecht wordt geheven, de tarieven zodanig vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake (hierna: de opbrengstlimiet).

Vraag I

4.4. Ten aanzien van de geraamde opbrengst van het rioolafvoerrecht voor 2003 heeft de Heffingsambtenaar het staatje gepresenteerd zoals vermeld onder 2.3 hierboven, resulterend in een geraamde opbrengst van € 6.324.984. De Heffingsambtenaar heeft tijdens het onderzoek ter zitting bij de Rechtbank gesteld dat aan de raming interne berekeningen ten grondslag liggen, dat twee interne schattingen zijn geëxtrapoleerd en dat hij niet zeker weet of daarbij is uitgegaan van de gegevens uit 1999 (proces-verbaal van de zitting van 24 maart 2009 van de Rechtbank). De Heffingsambtenaar heeft ter zitting van het Hof desgevraagd verklaard dat ten tijde van de vaststelling van de verordening in november 2002 de raming van de baten en de tariefvaststelling zijn gebaseerd op gegevens, die niet (in het dossier) bewaard zijn gebleven en dat, zo begrijpt het Hof, nadien die raming is gereconstrueerd met behulp van interne berekeningen op basis van gegevens uit 1999 [Hof:'Berekening Rioolrecht 1999' vermeld onder 2.7], die zijn geëxtrapoleerd, en gegevens uit 2004 [Hof:'Berekening rioolrecht 2004' vermeld onder 2.7], welke berekeningen overigens door de Heffingsambtenaar niet zijn overgelegd.

4.5. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 16 april 2010, nr 08/02001, LJN BM1236, voor zover te dezen van belang, het volgende overwogen:

'3.3.1. Artikel 229b van de Gemeentewet stelt aan verordeningen als de onderhavige de eis dat de tarieven zodanig worden vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake (hierna: de opbrengstlimiet). Daartoe dient te worden beoordeeld 'of de kostendekking van de gehele verordening niet boven de 100 percent uitgaat' (Kamerstukken II 1989/90, 21 591, nr. 3, blz. 61). In het kader van deze beoordeling van de opbrengstlimiet mag niet van de gemeente worden verlangd dat zij van alle in de verordening en de tarieventabel opgenomen diensten afzonderlijk op controleerbare wijze vastlegt hoe zij de kosten ter zake daarvan heeft geraamd (vgl. HR 4 februari 2005, nr. 38860, LJN AP1951, BNB 2005/112).

3.3.2. In dit verband verdient opmerking dat de wijze waarop en het tijdstip waarop inzicht is geboden in de geraamde baten en lasten ter zake van de diensten niet bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of de geraamde opbrengsten de geraamde lasten overtreffen. Zoals is overwogen in het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2009, nr. 07/12961, LJN BI1968, BNB 2009/159, dient de heffingsambtenaar in een procedure als de onderhavige, waarin een limietoverschrijding in geschil is, inzicht te verschaffen in de desbetreffende ramingen. Dat inzicht kan worden verschaft op basis van de gemeentelijke begroting, maar ook op basis van andere gegevens, waaronder ook gegevens die niet bekendgemaakt zijn ten tijde van de vaststelling van de verordening.'.

4.6. Uit artikel 229b van de Gemeentewet volgt voor verordeningen als de onderhavige de eis dat de tarieven zodanig worden vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake (de opbrengstlimiet). Het moet derhalve gaan om het inzicht in - en de controleerbaarheid van - de raming van de baten ten tijde van de vaststelling van de verordening - en de daarin opgenomen tarieven - in november 2002. Het is in strijd met hetgeen met de opbrengstlimiet wordt beoogd om achteraf inzicht te geven in de raming van de baten op basis van gegevens die niet ten grondslag hebben kunnen liggen aan de vaststelling van de tarieven en die bovendien betrekking hebben op een ander tijdstip dan het tijdstip waarvoor de lasten zijn geraamd. De Heffingsambtenaar dient inzicht te geven in de controleerbare gegevens die in november 2002 tot geraamde baten van de rechten hebben geleid. Hieruit volgt, dat de door de Heffingsambtenaar aangedragen vorenvermelde reconstructie van de raming van de baten dient te worden verworpen, omdat deze reconstructie deels gebaseerd is op gegevens uit 2004, welke gegevens niet ten grondslag hebben kunnen liggen aan de raming van de baten in november 2002. Reeds hierom moet de verordening jegens belanghebbende onverbindend worden verklaard.

4.7. Voorts overweegt het Hof met betrekking tot de raming van de baten als volgt. Belanghebbende heeft in de procedure voor de Rechtbank in haar reactie van 12 maart 2009, p. 10-11 op het verweerschrift van de Heffingsambtenaar de geraamde opbrengst gemotiveerd betwist en bovendien ter zitting van de Rechtbank van 24 maart 2009 een eigen berekening met onderbouwing overgelegd, stellende dat dat een betere schatting is van het waterverbruik en daarmee van de opbrengst. Na heropening van het onderzoek door de Rechtbank heeft belanghebbende in haar nader stuk van 27 mei 2010, p. 4-5 wederom de raming van de baten betwist. Nu belanghebbende haar grief over de ondoorzichtige raming van de opbrengst opnieuw in hoger beroep naar voren heeft gebracht had het op de weg van de Heffingsambtenaar gelegen inzicht te verschaffen in die raming (Hoge Raad 24 april 2009, 07/12961, LJN BI1968, r.o. 3.2.2). Door dit na te laten, en - sterker - de interne berekeningen met betrekking tot bovenvermelde reconstructie van de raming van de baten in het geheel niet over te leggen, is de raming van de opbrengst naar het oordeel van het Hof niet inzichtelijk en niet controleerbaar gemaakt en stuit een toetsing aan de opbrengstlimiet hierop af. Ook hierom moet de verordening jegens belanghebbende onverbindend worden verklaard.

4.8. Tevens overweegt het Hof met betrekking tot de raming van de baten als volgt. Naar het oordeel van het Hof is uit hetgeen in de Aanbiedingsnota bij de begroting 2003 (zie hiervoor onder 2.6) ter zake van de geraamde opbrengst is vermeld op geen enkele wijze af te leiden dat die geraamde opbrengst op € 6.324.984 dan wel € 6.406.400 moet worden gesteld. In hoger beroep is evenmin duidelijkheid verschaft over de wijze waarop de opbrengst op dat moment is geraamd. De interne berekeningen waarop de Heffingsambtenaar zich heeft beroepen zijn niet overgelegd. De Heffingsambtenaar heeft wel overgelegd het overzicht 'Berekening Rioolrecht 1999' (bijlage 13 bij het hoger beroepschrift), het overzicht 'Berekening rioolrecht 2004' (bijlage 14 bij het verweerschrift in eerste aanleg) en het overzicht van het aantal Essent-aansluitingen van medio 2003, welk laatste overzicht nog niets duidelijk maakt over het waterverbruik. Deze overzichten geven onvoldoende inzicht in de gegevens die relevant zijn voor het onderhavige jaar 2003.

4.9. Gelet op de door de Hoge Raad in eerdergenoemd arrest van 24 april 2009, nr 07/12961, LJN BI1968, geformuleerde regels voor de stelplicht en de verdeling van de bewijslast en gelet op hetgeen in 4.4 tot en met 4.8 is overwogen, moet vraag I naar het oordeel van het Hof bevestigend worden beantwoord, omdat de raming van de baten niet inzichtelijk en controleerbaar is.

Vraag II

4.12. De Heffingsambtenaar heeft in zijn hoger beroepschrift, p. 18-19 herhaald, hetgeen was opgenomen in het vorenvermelde geschrift van 5 augustus 2009, namelijk dat de aanleg retentievijver Vlekkestraat, de aanleg Visriool Westrand, de riolering turfberg, de riolering fase B plus C en het meetpunt riolering Wouw mogen worden bekostigd uit het rioolafvoerrecht. Belanghebbende herhaalt in haar verweerschrift haar standpunt ingenomen in haar geschrift van 27 mei 2010, dat de Heffingsambtenaar slechts inzicht heeft verschaft in 2 van de 19 posten van het onder 2.5 vermelde overzicht en dat uit dit inzicht volgt dat het bij die 2 posten gaat om uitbreidingsinvesteringen. In haar pleitnota voor het onderzoek ter zitting in hoger beroep voegt belanghebbende daaraan toe, dat de Heffingsambtenaar een toelichting heeft gegeven op slechts 5 van de 19 onder 2.5 vermelde posten en dat uit de omschrijving van overige 14 posten niets valt op te maken. Deze 5 posten, aldus belanghebbende, omvatten in totaal een bedrag van € 110.864,23 van het totale bedrag aan bestedingen (19 posten) ten laste van de reserve van € 2.578.234,77.

4.13. Tijdens het onderzoek ter zitting is de Heffingsambtenaar de vraag voorgelegd of de onder 2.6 vermelde post milieu en hydraulische maatregelen van € 1.212.000 aan investeringen in 2003 moest worden aangemerkt als uitbreidingsinvesteringen, nu de Heffingsambtenaar in de procedure bij het Gerechtshof Arnhem, nr 09/00141 en 09/00143, LJN BN1683, r.o. 4.7 inzake de procedure van belanghebbende voor het rioolafvoerrecht 2001 en 2002 voor de vergelijkbare post ad € 2.675.000 respectievelijk € 1.300.0000 het standpunt heeft ingenomen, dat sprake zou zijn van uitbreidingsinvesteringen. Daarop heeft de Heffingsambtenaar - in afwijking van zijn standpunt voor het Gerechtshof Arnhem - geantwoord, dat het niet gaat om uitbreidingsinvesteringen, maar om verbeteringsinvesteringen, zijnde, aldus de Heffingsambtenaar, investeringen die nodig zijn om het bestaande systeem ook in de toekomst te laten functioneren. Voorts heeft de Heffingsambtenaar daaraan toegevoegd dat dit ook geldt voor de aanleg retentievijver Vlekkestraat en de aanleg Visriool Westrand.

4.14. Vervolgens heeft de Heffingsambtenaar gesteld dat het bij de onder 2.5 bedoelde 5 posten (de aanleg retentievijver Vlekkestraat, de aanleg Visriool Westrand, de riolering turfberg, de riolering fase B plus C en het meetpunt riolering Wouw) ten laste van de bestemmingsreserve rioleringsinvesteringen om reconstructie en renovatie gaat en dat de rest van de 14 posten reconstructies betreffen bestaande uit het onderhouden van rioleringen, het vervangen van rioleringen in straten en het anders leggen van rioleringen. Voorts heeft hij gesteld, dat de 5 posten vragen hebben opgeroepen en daarom ook afzonderlijk zijn toegelicht.

4.15. Belanghebbende heeft vervolgens tijdens het onderzoek ter zitting betwist, dat de onder 2.5 vermelde 19 posten renovatiekosten betreffen, waarmee belanghebbende, zo begrijpt het Hof, onderhoud en vervanging bedoelt.

4.16. Belanghebbende heeft reeds in haar beroepschrift, en vervolgens meer specifiek in haar nader stuk van 12 maart 2009, p. 8-9 en vervolgens diverse keren, zoals boven weergegeven, nadien, verzocht om inzicht in de dotaties aan en bestedingen ten laste van de bestemmingsreserve rioleringsinvesteringen. In reactie daarop heeft de Heffingsambtenaar slechts 5 van 19 onder 2.5 vermelde - cryptisch omschreven - posten toegelicht en aldus een toelichting gegeven op een bedrag van € 110.864,23 van het totale bedrag aan bestedingen in 2003 ten laste van de reserve van € 2.578.234,77. Ten aanzien van de overige 14 posten heeft de Heffingsambtenaar zonder onderbouwing en zonder enige toelichting tijdens het onderzoek ter zitting bij het Hof gesteld, dat sprake zou zijn, zo begrijpt het Hof, van onderhoud en vervanging, hetgeen door belanghebbende vervolgens is betwist.

4.17. Gelet op hetgeen onder 4.11 tot en met 4.16 is overwogen is het Hof met betrekking tot de post 'Storting in reserves/voorzieningen' van € 2.038.418 van oordeel, dat de Heffingsambtenaar tegenover de betwisting door belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van lasten ter zake van het riool(afvoerrecht).

4.20. Gelet op de door de door de Hoge Raad in eerdergenoemd arrest van 24 april 2009, nr 07/12961, LJN BI1968, geformuleerde regels voor de stelplicht en de verdeling van de bewijslast en gelet op hetgeen in 4.10 tot en met 4.19 is overwogen, moet vraag II naar het oordeel van het Hof ontkennend worden beantwoord.

Vraag III

4.21. Gelet op de bevestigende beantwoording van vraag I dient vraag III reeds aldus te worden beantwoord, dat de verordening jegens belanghebbende geheel onverbindend is. Bij een ontkennende beantwoording van vraag I zou vraag III evenwel op dezelfde wijze moeten worden beantwoord.

4.22. Belanghebbende heeft gesteld, dat de verordening geheel onverbindend is, nu:

(Zie Hoge Raad van 10 april 2009, nr. 43.747, LJN BC3691, en van 29 mei 2009, nr. 42.392, LJN BI5103.)

4.25. Voorts heeft belanghebbende gesteld, dat van de post 'Storting in reserves/voorzieningen' van € 2.038.418 het de gemeente op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat die post niet diende ter dekking van de kosten waarvoor het rioolafvoerrecht mocht worden geheven. Gelet op het overwogene onder 4.11 tot en met 4.17 acht het Hof belanghebbende erin geslaagd aannemelijk te maken dat vorenbedoelde storting zo'n post betreft.

4.26. Op grond van hetgeen onder 4.23 tot en met 4.25 is overwogen dient uit de raming van de lasten te worden geëlimineerd: € 42.490 + € 124.108 + € 90.165 + € 2.038.418 = € 2.294.981. Gelet op dit laatste bedrag gaan de geraamde baten in betekenende mate uit boven het gecorrigeerde bedrag van de geraamde lasten. Hieruit volgt, dat ook op deze grond (de tariefstelling in) de verordening jegens belanghebbende geheel onverbindend is.

4.27. Voorts overweegt het Hof nog als volgt. Ten aanzien van de geraamde en werkelijke baten en lasten heeft de Heffingsambtenaar in de loop van procedure met betrekking tot de hiervoor niet aan orde gekomen posten volstaan met het overleggen van productie 6, I en productie 10 bij het verweerschrift in eerste aanleg. Belanghebbende heeft in haar pleitnota van 9 juni 2010, p. 4, derde alinea reeds gesteld dat het verstrekken van gegevens zonder toelichting niet leidt tot inzicht in en een mogelijke controle op de ramingen. Gelet hierop heeft de Heffingsambtenaar in de geraamde lasten bepaalde posten opgenomen zonder daaromtrent - nadat door belanghebbende ten aanzien van die posten is verzocht om inzicht te geven - nadere inlichtingen te verschaffen over de in vorenbedoelde bijlagen cryptisch omschreven vorenbedoelde posten. Van een zorgvuldig handelend bestuursorgaan mag worden verlangd dat alleen die lasten in aanmerking worden genomen die van een deugdelijke onderbouwing kunnen worden voorzien, zodat de heffing berust op inzichtelijke en controleerbare gegevens en voor de belastingplichtige en de belastingrechter toetsing aan de opbrengstlimiet mogelijk is. De Heffingsambtenaar heeft tegen beter weten in gehandeld door niettemin die posten in aanmerking te nemen. Ook hierom moet naar het oordeel van het Hof de verordening jegens belanghebbende onverbindend worden verklaard.

4.28. Het antwoord op vraag III moet dan ook luiden dat de verordening jegens belanghebbende geheel onverbindend is.

Slot

4.29. Het Hof overweegt tot slot, dat het Hof in het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2009, nr 07/12961, LJN BI1968 geen aanleiding heeft gezien om, alvorens uitspraak te doen, een voorlopig oordeel uit te spreken inzake de bewijslastverdeling en bewijswaardering, aangezien de belastingrechter hiertoe niet is gehouden (vgl. Hoge Raad 17 december 2004, nr 38831, LJN AR7741). Het Hof begrijpt het eerstbedoelde arrest aldus dat dit arrest niet zo ver gaat dat een partij door de belastingrechter zou dienen te worden uitgenodigd te voldoen aan een stelplicht en dat een partij door de belastingrechter zou dienen te worden uitgenodigd een bewijsaanbod te doen, indien deze van oordeel is dat het van die partij verlangde bewijs (vooralsnog) niet is geleverd. Het niet naleven van de in het arrest van 24 april 2009 geformuleerde regels voor de stelplicht en de verdeling van de bewijslast dient ten nadele te strekken van de partij, die die regels niet naleeft (zie conclusie van A-G IJzerman, van 11 november 2011, CPG 11/02789, 11/02791 en 11/02792, LJN BU7273, r.o. 5.7).

Slotsom

4.30. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen komt het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep van de Heffingsambtenaar ongegrond is en de uitspraak van de Rechtbank moet worden bevestigd, zij het onder verbetering van de gronden.

Vraag IV

4.31. Belanghebbende heeft onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2011, 09/05112, LJN BO5080, VN 2011/31.5 aanspraak gemaakt op een vergoeding van schade geleden door de lange duur van de behandeling van het bezwaar. De periode tussen de indiening van het bezwaar op 22 september 2004 en de uitspraak op bezwaar 28 november 2007 bedraagt meer dan drie jaar. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per halfjaar dat de redelijke termijn is overschreden, waarbij het totaal van de overschrijding naar boven wordt afgerond.

4.32. Ten aanzien van de overschrijding van de redelijke termijn overweegt het Hof allereerst als volgt. De Heffingsambtenaar heeft bij brief van 24 maart 2005 aan belanghebbende te kennen gegeven dat de afhandeling van het bezwaar is aangehouden, in afwachting van de destijds lopende beroepsprocedure bij het Hof over de aanslagen rioolafvoerrecht over 2001 en 2002. In het onderhavige geval is daarbij geen toepassing gegeven aan het bepaalde van artikel 25, lid 2 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in verbinding met artikel 231, lid 2, onder a van de Gemeentewet. Dit betekent dat volgens de hoofdregel van artikel 25, lid 1 van de AWR de Heffingsambtenaar binnen een jaar na ontvangst van het bezwaarschrift uitspraak had moeten doen en dat ingevolge het bepaalde in artikel 7:10, lid 4 van de Algemene wet bestuursrecht uitstel mogelijk was met instemming van belanghebbende. De Heffingsambtenaar heeft echter in de brief van 24 maart 2005 niet om instemming verzocht, belanghebbende heeft op die brief in het geheel niet gereageerd en dus ook niet expliciet met de aanhouding van de bezwaarfase ingestemd. Het voorgaande brengt het Hof tot een overschrijding van de bezwaarfase met meer dan twee jaar hetgeen volgens het door de Hoge Raad in voornoemd arrest geformuleerde uitgangspunt tot een schadevergoeding van 5 x € 500 = € 2.500 zou leiden. Het Hof ziet echter in de omstandigheden van het onderhavige geval aanleiding om van dit uitgangspunt af te wijken. Aannemelijk is immers dat de Heffingsambtenaar vanuit een praktische benadering de behandeling van het bezwaar heeft aangehouden, en wel omdat er over eerdere jaren een beroepsprocedure aanhangig was waarbij soortgelijke grieven speelden als in het onderhavige jaar. Verder heeft belanghebbende een professioneel gemachtigde die bekend verondersteld mag worden met de mogelijkheid om niet akkoord te gaan met een verlenging van de uitspraaktermijn en van die mogelijkheid om wat voor reden dan ook geen gebruik heeft gemaakt. Tenslotte voorziet artikel 6:20, lid 1, in samenhang met artikel 6:2, aanhef en onder b van de Algemene wet bestuursrecht in de mogelijkheid beroep bij de Rechtbank in te stellen tegen het niet tijdig doen van een uitspraak op bezwaar. Ook die mogelijkheid is door belanghebbende niet benut. Onder voormelde omstandigheden acht het Hof een matiging van de schadevergoeding aangewezen tot een bedrag van € 1.250.

4.33. Vraag IV moet bevestigend worden beantwoord en aan belanghebbende zal een schadevergoeding van € 1.250 worden toegekend.

Ten aanzien van het griffierecht

4.34. Nu de uitspraak van de Rechtbank in stand blijft, wordt ter zake van het door de Heffingsambtenaar ingestelde hoger beroep een griffierecht geheven van € 448.

Ten aanzien van de proceskosten

4.35. Nu het door de Heffingsambtenaar ingestelde hoger beroep ongegrond is, acht het Hof termen aanwezig de Heffingsambtenaar te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken.

4.36. Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op 2 (punten) x € 437 (waarde per punt) x 1 (factor gewicht van de zaak) is € 874.

4.37. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.

5. Beslissing

Het Hof:

Aldus gedaan op: 16 december 2011 door P. Fortuin, voorzitter, V.M. van Daalen-Mannaerts en P.A.M. Pijnenburg, in tegenwoordigheid van J.W.J. van der Heijden, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel