Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 21-08-2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:3284, 14-00398 tot en met 14-00420

Belanghebbende stelt dat de uit België ontvangen afschriften van microfiches niet door de Inspecteur mogen worden gebruikt. Daartoe neemt belanghebbende de volgende standpunten in:

Belanghebbende heeft ter onderbouwing van zijn standpunten enkele artikelen uit publicaties overgelegd alsmede verklaringen van de heer [K] (zie onderdeel 2.22 hiervóór) en de heer [L] (zie onderdeel 2.23 hiervóór). De bewijsuitsluiting van de microfiches dient er volgens belanghebbende toe te leiden dat deze niet tot bewijs kunnen dienen.

De Inspecteur heeft hiertegen in dupliek het volgende ingebracht:

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 juli 1992, nr. 26331, BNB 1992/306 (hierna: het arrest BNB 1992/306) een beoordelingskader gegeven voor het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen in een belastingzaak. In zijn arrest van 20 maart 2015, nr. 13/03959, ECLI:NL:HR:2015:643, V-N 2015/16.6 (hierna: het arrest V-N 2015/16.6) heeft de Hoge Raad te kennen gegeven dat hij niet is teruggekomen van het beoordelingskader uit het arrest BNB 1992/306. Dat beoordelingskader is in het arrest V-N 2015/16.6 als volgt weergegeven:

Voor het geval wel sprake is van jegens de belanghebbende op strafrechtelijk onrechtmatige wijze verkregen bewijsmiddelen, heeft de Hoge Raad in BNB 1992/306 als regel vooropgesteld dat die omstandigheid voor de inspecteur geen beletsel behoeft te zijn om van die bewijsmiddelen gebruik te maken. In een dergelijk geval zal met inachtneming van alle ter zake dienende omstandigheden nader moeten worden beoordeeld of de inspecteur handelt in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, en meer in het bijzonder met het zorgvuldigheidsbeginsel, door ter vaststelling of ter ondersteuning van een belastingaanslag van dit strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal gebruik te maken.

Van strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur kan in het algemeen niet worden gesproken indien de inspecteur gebruik maakt van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen waarvan hij zonder wettelijke belemmering kennis had kunnen nemen, ook indien de onrechtmatige handelingen van de betrokken strafrechtelijke instantie(s) niet hadden plaatsgevonden. Het gebruik van zodanige bewijsmiddelen door de inspecteur is slechts dan niet toegestaan, indien zij zijn verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht, aldus BNB 1992/306.”.

Gelet op het in 4.1.3 weergegeven beoordelingskader acht het Hof beslissend of de Nederlandse overheid de afschriften van de microfiches heeft verkregen op een wijze die zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, dat dit gebruik onder alle omstandigheden ontoelaatbaar moet worden geacht. Bepalend zijn de feiten en omstandigheden ten tijde van de verkrijging van de afschriften van de microfiches. In dat verband moet rekening worden gehouden met nadien vergaarde kennis omtrent de feiten en omstandigheden ten tijde van de vorenbedoelde verkrijging. Uit de gedingstukken leidt het Hof af dat de Nederlandse overheid de afschriften van de microfiches heeft verkregen op 7 november 2000, zodat de feiten en omstandigheden betreffende deze datum bepalend zijn.

Het gesprek tussen de heren [L] en [K] heeft plaatsgehad in mei 2001, derhalve na de verkrijging van de afschriften van de microfiches door de Nederlandse overheid. Belanghebbendes stellingen over (de inhoud van) dit gesprek hebben uitsluitend betrekking op de verkrijging van de afschriften van de microfiches door de Belgische overheid. Deze stellingen werpen echter geen ander licht op de feiten en omstandigheden rondom de verkrijging in november 2000 door de Nederlandse overheid. Belanghebbende heeft niet gesteld dat de Nederlandse overheid reeds in november 2000 wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de gegevens door de Belgische autoriteiten op onrechtmatige wijze waren verkregen. De omstandigheid dat achteraf bekend is geworden dat aan de verkrijging door de Belgische autoriteiten gebreken kleefden, maakt dat niet anders, omdat deze later bekend geworden informatie niets zegt over de vraag of de Nederlandse overheid ten tijde van de verkrijging van de gegevens uit België met die gebreken bekend was of had moeten zijn. Derhalve kunnen de door belanghebbende ingenomen stellingen niet tot het oordeel leiden dat het gebruik van onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen ontoelaatbaar is. Ook uit de vastgestelde feiten (zie 2.19) kan niet worden afgeleid dat de Nederlandse overheid wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat de gegevens in België op onrechtmatige wijze waren verkregen.

Voor zover belanghebbendes betoog aldus moet worden opgevat dat het handelen en/of nalaten van de heer [K] in verband met diens vorenbedoelde onderhoud met de heer [L] , afgezien van de hiervóór behandelde gegevensoverdracht door Belgische aan Nederlandse autoriteiten, een zodanige schending van rechtsbeginselen oplevert dat die gegevens deswege bewijsrechtelijk onbruikbaar zijn, overweegt het Hof als volgt.

Belanghebbende stelt dat de Inspecteur heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het zorgvuldigheidsbeginsel. Immers, zo stelt belanghebbende, de heer [K] heeft naar aanleiding van zijn gesprek met de heer [L] ten onrechte nagelaten omtrent de (vermeende) onrechtmatige verkrijging (i) informatie in te winnen, terwijl deze informatie hem wel ter beschikking stond of had kunnen staan en (ii) een verslag van zijn bevindingen te doen opmaken of op te maken. Belanghebbende heeft in dit verband wisselend stelling ingenomen ten aanzien van de beweerdelijke inhoud van het gesprek tussen de heren [K] en [L] . Zo heeft hij in zijn hoger beroepschrift (pagina 3) gesteld dat de heer [L] tegen de heer [K] heeft gezegd dat sprake is van onrechtmatige verkrijging en dat de heer [K] dat als “borrelpraat” heeft gekwalificeerd. Ter zitting heeft belanghebbende daarentegen gesteld dat de heer [L] tegen de heer [K] heeft gezegd dat sprake is van een rechtmatige verkrijging en dat de heer [L] heeft gezegd dat de discussie over de (vermeende) onrechtmatige verkrijging borrelpraat is. Verder heeft belanghebbende in zijn pleitnota gesteld dat ten tijde van het gesprek tussen de heren [L] en [K] een strafrechtelijk onderzoek liep tegen onderzoeksrechter [N] en andere Belgische ambtenaren. Ter zitting heeft belanghebbende deze stelling laten varen, nadat hij door de Inspecteur werd geconfronteerd met de verklaringen van [L] (zie onderdeel 2.23 hiervóór). Door deze wisselende stellingen van belanghebbende over de inhoud van het gesprek tussen de heren [L] en [K] en de daartegenover staande stellingname zijdens de Inspecteur, is het Hof van oordeel dat de inhoud van het gesprek in het ongewisse is gebleven. Reeds daarom is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet de feiten en omstandigheden aannemelijk heeft gemaakt voor het oordeel dat de Inspecteur heeft gehandeld op een zodanig tegen algemene beginselen van behoorlijke bestuur indruisende wijze dat de door belanghebbende gewenste sanctie van bewijsuitsluiting is aangewezen.

De onderzoeksfase van het project heeft geduurd van 7 november 2000 tot 8 januari 2002. Bij de beantwoording van de vraag of gedurende deze fase de belastingautoriteiten voldoende voortvarend hebben gehandeld, neemt het Hof het arrest BNB 2014/137 tot uitgangspunt. In dat arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

De belastingautoriteiten hebben beoordelingsvrijheid bij de organisatie en inrichting van al deze werkzaamheden. Die vrijheid is echter niet onbegrensd. Gelet op de eisen die voortvloeien uit het recht van de Europese Unie mogen de werkzaamheden niet worden georganiseerd en ingericht op een zodanige wijze dat een voortvarende behandeling onvoldoende gewaarborgd is.

Opmerking verdient dat de vereiste voortvarendheid in ieder geval niet is betracht indien bij de werkzaamheden als vermeld in 3.4.2 een onverklaarbare vertraging is opgetreden van meer dan zes maanden (vgl. HR 27 september 2013, nr. 12/00738, ECLI:NL:HR:2013:717, BNB 2013/234).”.

Belanghebbende heeft gesteld dat de Inspecteur, gelet op hetgeen de Inspecteur over de opzet van het project heeft gesteld, onvoldoende voortvarend heeft gehandeld in de onderzoeksfase.

De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift in eerste aanleg vermeld dat in de onderzoeksperiode de volgende handelingen hebben plaatsgehad:

Voorts blijkt uit het Draaiboek ten aanzien van de onderzoeksfase nog het volgende:

Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur hiermee voldoende inzichtelijk heeft gemaakt welke werkzaamheden in de onderzoeksfase zijn verricht en dat in die periode voldoende voortvarend is gehandeld. De belastingautoriteiten hebben de grenzen van de hen toekomende vrijheid bij de organisatie en inrichting van de werkzaamheden niet overschreden. Het Hof is niet gebleken dat er een zodanige vertraging is opgetreden dat moet worden geoordeeld dat in deze periode niet de vereiste voortvarendheid in acht is genomen. Het Hof acht aannemelijk dat sprake is geweest van een continu proces, dat in ieder geval geen vertraging is opgetreden van meer dan zes maanden en dat ook overigens geen onaanvaardbare vertraging is opgetreden.

De Inspecteur heeft wat betreft de invulling van de aanslagregelende fase verwezen naar de gevoerde correspondentie.

Belanghebbende heeft hiertegen ingebracht dat deze correspondentie een zinloze herhaling van zetten betrof. Belanghebbende heeft immers steeds ontkend rekeninghouder te zijn. Bovendien had de Inspecteur reeds vóór januari 2002 de na te vorderen bedragen berekend en wijken de belastingaanslagen niet van deze bedragen af. Dit alles aldus belanghebbende.

Gelet op de in 2.6 tot en met 2.10 vastgestelde feiten is het Hof van oordeel dat de Inspecteur in deze periode voldoende voortvarend heeft gehandeld. Belanghebbende stelt weliswaar, dat de correspondentie een zinloze herhaling van zetten betrof, maar het Hof verwerpt die stelling. In het kader van een zorgvuldige voorbereiding van de aanslag stond het de Inspecteur vrij met belanghebbende de gewraakte correspondentie te voeren. De omstandigheid dat de correspondentie, naar achteraf is komen vast te staan, geen (nader) resultaat heeft opgeleverd, maakt dat niet anders. Het tijdsverloop dat met zorgvuldig handelen gepaard gaat, is noodzakelijk in de zin van het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 11 juni 2009, C-155/08 en C-157/08 (X en Passenheim-Van Schoot), BNB 2009/222. Anders dan belanghebbende betoogt, hoefde de Inspecteur, met inachtneming van normen van zorgvuldigheid, de in 1.1 bedoelde navorderingsaanslagen niet eerder op te leggen.

Belanghebbende stelt dat de Inspecteur in deze periode onvoldoende voortvarend heeft gehandeld. Belanghebbende stelt dat de Inspecteur per ultimo 2002 niet mocht wachten met het opleggen van de in 1.2 tot en met 1.4 bedoelde belastingaanslagen. Het Hof is echter van oordeel dat de keuze van de Inspecteur om ultimo 2002 niet alle belastingaanslagen op te leggen, is gerechtvaardigd. Het Hof onderschrijft het desbetreffende oordeel van de Rechtbank:

Het Hof overweegt voorts als volgt. Het Hof acht het handelen van de Inspecteur, zoals weergegeven in de uitspraak van de Rechtbank, passend binnen de hem toekomende vrijheid de werkzaamheden op basis van eigen prioritering in te richten. Naar ’s Hofs oordeel heeft de Inspecteur hiermee niet de grenzen van die vrijheid overschreden. Het Hof kan belanghebbende niet volgen in zijn stelling dat de in 2003 tussen hem en de Inspecteur gevoerde correspondentie een zinloze herhaling van zetten was en verwijst naar het in 4.3.8 overwogene.

Gelet op het vorenoverwogene ziet het Hof in de omstandigheid dat niet alle belastingaanslagen reeds eind 2002 zijn opgelegd onvoldoende grond voor het oordeel dat de nadien opgelegde belastingaanslagen onvoldoende voortvarend zijn opgelegd.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en op de in 2.12, 2.20 en 2.21 vastgestelde feiten is het Hof van oordeel dat het handelen van de Inspecteur in de aanslagregelende fase betreffende de in 2003 opgelegde belastingaanslagen bij het verkrijgen van de inlichtingen die nodig zijn voor het bepalen van de verschuldigde belasting, noodzakelijk was voor het met inachtneming van normen van zorgvuldigheid op voortvarende wijze opleggen van de belastingaanslagen.

Het Hof is voorts van oordeel dat indien de hiervóór behandelde fasen gezamenlijk in ogenschouw worden genomen, voldoende voortvarend is gehandeld. Gelet op het hiervoor overwogene geldt dat alle navorderingsaanslagen voldoende voortvarend zijn opgelegd.

Het Hof beantwoordt vraag 3 bevestigend.

Belanghebbende stelt dat de Inspecteur hem heeft gesommeerd te verklaren of een buitenlandse bankrekening is aangehouden, dan wel nog wordt aangehouden onder dreiging van een (kort geding leidend tot opleggen van een) dwangsom. Volgens belanghebbende is hij naar aanleiding van de aanzegging van die dwangsom ingekeerd. Omdat dit in strijd is het met het verbod op zelf-incriminatie, is belanghebbende van mening dat de boetes dienen te worden vernietigd.

De Inspecteur stelt zich op het standpunt dat bankafschriften wilsonafhankelijk materiaal zijn en dat artikel 6 van het EVRM er niet aan in de weg staat dat in het kader van de boetes rekening wordt gehouden met de door belanghebbende verstrekte informatie.

Het Hof overweegt als volgt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 29 mei 2015, nr. 14/00584, ECLI:NL:HR:2015:1359, onder meer het volgende overwogen:

Het eerste middel komt tegen dit oordeel op met een rechts- en een motiveringsklacht. De rechtsklacht luidt dat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat het nemo tenetur-beginsel ook geldt voor bescheiden waarvan het overhandigen de erkenning van het bestaan ervan impliceert, zodat het Hof heeft miskend dat in deze zaak niet de vraag moet worden beantwoord of de door belanghebbende overgelegde bankstukken onafhankelijk van zijn wil bestaan, maar dient te worden beoordeeld of die stukken onafhankelijk van belanghebbendes wil in de procedure kunnen worden betrokken. De motiveringsklacht luidt dat het Hof niet heeft toegelicht waarom een tweetal door belanghebbende ingevulde verklaringen wilsonafhankelijk zouden zijn.

Gelet op het in 4.4.3 aangehaalde arrest beantwoordt het Hof vraag 4 bevestigend. Het Hof acht de opgelegde boetes overigens passend en geboden.