Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-11-2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:5429, 14/00803

‘Gelet op de Grondwaterwet besluiten wij:

I. aan [belanghebbende] BV, [a-straat] 52 te [plaats 1] , de ingevolge artikel 14 van de Grondwaterwet vereiste vergunning te verlenen. De vergunning betreft het onttrekken aan en het weer injecteren in de bodem van water op een diepte van 30 m tot 40 m –maaiveld op de percelen kadastraal voornoemd, volgens het principe zoals beschreven in het rapport ‘ [rapport] [belanghebbende] [plaats 1] ’, van [K] , 16 november 1999, nummer [nummer 2] ;

II. dat maximaal 15 m³ per uur, 360 m³ per dag, 11.160 m³ per maand, 18.000 m³ per kwartaal en 36.000 m³ per jaar mag worden onttrokken/geïnjecteerd;

III. aan deze vergunning de navolgende voorschriften te verbinden.

(…)’

Bij brief van 15 december 2011 heeft de inspecteur, naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2011, 10/00808, ECLI:NL:HR:2011:BT5842, vragen gesteld over de installatie en de daadwerkelijke hoeveelheden grondwater die vanaf 1 januari 2007 zijn onttrokken. Belanghebbende heeft met dagtekening 9 maart 2012 de volgende hoeveelheden onttrokken grondwater (in m³) doorgegeven:

2007: 182.680 m³

2008: 182.180 m³

2009: 179.460 m³

2010: 181.451 m³

De hoeveelheid onttrokken grondwater voor het jaar 2011 is door belanghebbende niet vermeld.

‘De naheffingsaanslag grondwaterbelasting wordt als volgt samengesteld:

Overschrijding 2007: 146.680 m³ tegen € 0,1855 (tarief 2007) belasting € 27.209

Overschrijding 2008: 146.180 m³ tegen € 0,1883 (tarief 2008) belasting € 27.526

Overschrijding 2009: 143.460 m³ tegen € 0,1915 (tarief 2009) belasting € 27.473

Overschrijding 2010: 145.451 m³ tegen € 0,1951 (tarief 2010) belasting € 28.377

Overschrijding 2011: 145.442 m³ tegen € 0,1963 (tarief 2011) belasting € 28.550

Totaal aanslag grondwaterbelasting € 139.135 , exclusief heffingsrente.’

‘1. Gelet op de Waterwet besluiten wij aan [belanghebbende] , (…) voor het onttrekken en injecteren van grondwater in de gemeente [gemeente] verleende vergunning met nummer [nummer 1] in te trekken bij het onherroepelijk van kracht worden van de vergunning uit onderdeel 2 van dit besluit.

2. Gelet op de Waterwet besluiten wij aan [belanghebbende] , (…) voor het onttrekken en injecteren van grondwater in de gemeente [gemeente] :

I. De (…) vereiste vergunning te verlenen (…).

II. Dat maximaal 25 m3 per uur 600 m3 per dag, 18.600 m3 per maand, 55.800 m3

per kwartaal en 186.000 m3 per jaar mag worden onttrokken/geïnjecteerd

uitsluitend voor koude- warmteopslag.

III. Aan deze vergunning de navolgende voorschriften te verbinden.

(…)’

De uiteindelijke in 2012 afgegeven vergunning heeft het nummer [nummer 3] .

‘Aanvraag en toelichting

Op 4 juli 2013 ontvingen wij van [belanghebbende] , gevestigd aan [b-straat] 7 te [plaats 1] , een verzoek tot herziening van de huidige vergunning met de bestaande hoeveelheden voor het onttrekken en injecteren van grondwater tot een hoeveelheid van maximaal 25 m3 per uur, 600 m3 per dag, 18.600 m3 per maand, 55.800 m3 per kwartaal en maximaal 186.000 m3 per jaar ten behoeve van een bodemenergiesysteem.

(…)

Op 13 mei 2000 is (…) een watervergunning verleend (…). Deze vergunning is op verzoek in 2012 gewijzigd omdat geconstateerd is dat er overschrijding plaats vond van toegestane hoeveelheden van onttrekken van grondwater. Voornoemde wijziging houdt geen rekening met de periode voor de constatering. Vandaar dit verzoek tot herziening van de begindatum

(…)

BESLISSING

Gedeputeerde Staten besluiten, gelet op de overwegingen die zijn opgenomen in deze beschikking en gelet op artikel 6.4 van de Waterwet de vergunning met nummer [nummer 3] in te laten gaan per 13 mei 2000.’

Deze beslissing staat ten tijde van onderhavige uitspraak onherroepelijk vast.

In aanvulling hierop, stelt het Hof de volgende feiten vast, waarbij het Hof de nummering van de Rechtbank zal vervolgen:

‘De eigenaar van het gebouw heeft in 1999/2000 geïnvesteerd in een milieuvriendelijke KWO installatie (…). Op advies van derden is een vergunning aangevraagd voor het onttrekken en infiltreren van 36.000 m3 grondwater. (…)

In 2011 heeft de [Hof: belanghebbende] opnieuw een controle uitgevoerd en werd geconstateerd dat sprake is van een overschrijding van het gebruik van grondwater, dit terwijl de onttrekking in 2011 ten opzichte van 2005 niet significant afweek van de voorgaande jaren. Daaropvolgend is [Hof: belanghebbende] gebleken dat vanaf de datum van ingebruikname van de KWO installatie het gebruik van grondwater volgens de namens haar ingediende opgaven hoger is geweest dan de vergunde hoeveelheid. Deze constatering heeft geleid tot de tweede cq gewijzigde vergunning in 2012.

Een van de redenen van het ontoereikend zijn van de hoeveelheid is, dat na het verstrekken van de vergunning aan [Hof: belanghebbende] in 2000 is gebleken dat de ∆-T waarde(n) kennelijk niet gehaald kan/kunnen worden, en dat de installatie voor het opgegeven gebruik meer grondwater moest onttrekken om de gewenste temperatuur te kunnen opwekken. De vergunde omvang van het gebruik aan grondwater is kennelijk ontoereikend geweest om de gewenste binnentemperaturen in het kantoorpand te kunnen realiseren.

(…)

[Hof: belanghebbende] wenst daarom de aan haar verleende vergunning te herzien en in overeenstemming te brengen met het feitelijk gebruik vanaf de datum van ingebruikname van de KWO en in de toekomst. (…).’.

‘3. Precedentwerking

Ik kan uw verklaring niet anders uitleggen dan dat u uw eigen handelwijze in deze niet als een ongewenst precedent aanmerkt. U vindt het kennelijk niet ongewenst dat via een simpele vergunningswijziging (met terugwerkende kracht) belastingplichtigen de mogelijkheid krijgen om een in alle zorgvuldigheid en correctheid opgelegde belastingaanslag te ontgaan. Ik wijs er op dat de onderhavige aanslagen juist zijn opgelegd om te voldoen aan de verplichting van de Belastingdienst om gelijke gevallen op gelijke wijze te behandelen (zie het antwoord op de Kamervragen als bijlage mijn advies). Uw houding suggereert dat geen groot belang moet worden gehecht aan een door u zelf opgenomen voorwaarde over de maximale onttrekking grondwater per jaar. Daar kan ook anders over worden gedacht. Mij is bekend dat in andere Provincies veel belang wordt gehecht aan een verleende vergunning op grond van de Grondwaterwet of Waterwet. Ik geef als voorbeeld de Provincie Utrecht die verleende vergunningen ook handhaaft en met het stilleggen van de pompen dreigt wanneer overschrijdingen van de maxima in de vergunning voortduren (voor zover nodig beschik ik over relevante correspondentie hierover). Ik wil hiermee maar zeggen dat er ook met meer vasthoudendheid tegen de door uzelf destijds verleende vergunning kan worden aangekeken. U heeft er kennelijk voor gekozen om in het overtreden van een door u zelf opgenomen voorwaarde in de vergunning te berusten en de (aanzienlijke) overschrijdingen te gedogen. Er zijn Provincies die daar op andere wijze mee omgaan.

Met betrekking tot een eventuele precedentwerking merk ik nog het volgende op. Door de terugwerkende kracht ontvalt de grondslag aan de opgelegde naheffingsaanslagen die de Belastingdienst in identieke gevallen, naast de onderhavige, heeft opgelegd. Gelet daarop en gelet op het beleid van de Belastingdienst inzake ambtshalve verminderen, kan het verlenen van terugwerkende kracht bij precedentwerking ten koste gaan van de Rijkskas voor een bedrag ter hoogte van circa € 3 miljoen.’.

De in het hierboven opgenomen citaat genoemde antwoorden op de Kamervragen betreffen de in de brief van de staatsecretaris van Financiën van 16 mei 2013, DGB/2013/2091, Kamerstukken II 2012/13, Aanhangsel 2300, V-N 2013/25.29 opgenomen vragen en antwoorden:

‘Vragen van de leden Van Tongeren (Groen Links) en Paulus Jansen (SP) aan de staatssecretaris van Financiën en de minister van Economische Zaken over een belastingaanslag over wateronttrekking ten behoeve van een installatie voor warmte-koudeopslag (ingezonden op 12 april 2013).

Vraag 1

Was een installatie voor warmte-koudeopslag (WKO), waarbij ten behoeve van gebouwverwarming en -koeling water aan de ondergrond onttrokken wordt, terwijl tegelijkertijd op korte afstand een gelijke hoeveelheid water geïnjecteerd wordt, belastingplichtig op grond van de Wet belastingen op milieugrondslag (Wbm)?

Vraag 2

Zo ja, was dit expliciet de bedoeling van de wetgever of is het een interpretatie van de belastinginspecteur? Wat is de ratio om een belasting op te leggen voor grondwateronttrekking terwijl er feitelijk sprake is van een gesloten grondwater-balans?

Vraag 3

Zo nee, hoe is het mogelijk dat nietsvermoedende bewoners van [woningen] met WKO-installatie in [plaats 2] , 9 jaar na oplevering van hun woning, een aanslag op grond van de Wbm ontvangen? Bent u bereid om een instructie te doen uitgaan dat deze interpretatie van de wet niet juist is?

Antwoord vragen 1, 2 en 3

Op grond van de tot 1 januari 2012 geldende tekst van de Wet belastingen op milieugrondslag werd grondwaterbelasting geheven ter zake van het onttrekken van grondwater. Daarbij was het onttrekken ten behoeve van koude- en warmte-opslag vrijgesteld, mits voldaan was aan drie voorwaarden. Ten eerste moest voor het onttrekken en terugvoeren van het water een vergunning zijn verleend ingevolge de (Grond)waterwet. Ten tweede moest het water worden onttrokken en teruggevoerd in overeenstemming met de in die vergunning gestelde voorwaarden. Ten derde moest het water na de onttrekking in een gesloten systeem volledig worden teruggevoerd in hetzelfde watervoerende pakket als waaraan het was onttrokken.

De genoemde beperkingen van de vrijstelling waren destijds uitdrukkelijk in de wet opgenomen. De voorwaarde dat het water in een gesloten systeem volledig teruggevoerd moest worden in hetzelfde watervoerende pakket als waaraan het was onttrokken, diende om te voorkomen dat de onttrekking zou leiden tot vermindering of kwaliteitsverlies van het grondwater in dat watervoerende pakket. De koppeling van de vrijstelling aan een vergunning ingevolge de (Grond)waterwet en aan de daarin gestelde voorwaarden diende om het provinciale toezicht in het kader van het grondwaterbeheer te ondersteunen. Ingeval de vergunning slechts was verleend tot een bepaalde maximum hoeveelheid, vonden onttrekkingen boven dat maximum niet plaats in overeenstemming met de in de vergunning gestelde voorwaarden. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 30 september 2011 (BNB 2011/268) heeft beslist, was in dat geval over de hoeveelheid waarmee het maximum overschreden werd, grondwaterbelasting verschuldigd.

Het is mede gelet op het gelijkheidsbeginsel vast beleid, dat de inspecteur in alle gevallen waarin blijkt dat de vrijstelling is toegepast zonder dat aan de voorwaarden ervoor was voldaan, de verschuldigde grondwaterbelasting naheft. In verband met de fiscale geheimhoudingsplicht kan ik over concrete gevallen geen mededelingen doen. Het is mij echter niet gebleken, dat de inspecteur de wettelijke bepalingen ter zake van de vrijstelling en de daarop betrekking hebbende jurisprudentie onjuist heeft geïnterpreteerd.

Vraag 4

Kan een overzicht worden gegeven van de benodigde vergunningen en de fiscale aspecten van een WKO-installatie met ingang van 1 januari 2013?

Vraag 5

Is de casus [plaats 2] aanleiding voor vereenvoudiging c.q. verduidelijking van de regelgeving? Kunt u uw antwoord motiveren?

Antwoord vragen 4 en 5

Voor onttrekking van grondwater door middel van een inrichting voor warmte-koudeopslag is ingevolge de Waterwet een vergunning van de Provincie vereist. De onttrekking is sinds 1 januari 2012 niet meer belast met grondwaterbelasting, aangezien de grondwaterbelasting met ingang van die datum is afgeschaft. Vereenvoudiging of verduidelijking van de fiscale regelgeving is dan ook niet meer aan de orde. (…).’.

‘Ontvankelijkheid

Gelet op de stukken en het verhandelde ter hoorzitting ziet de commissie zich

voor de vraag gesteld of bezwaarmakers kunnen worden aangemerkt als 'belanghebbende' bij het bestreden besluit.

Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna:

Awb) wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks

bij een besluit is betrokken.

Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de van de Awb worden ten aanzien van bestuursorganen de hun toevertrouwde belangen als hun belangen beschouwd.

In de memorie van toelichting op artikel 1:2 van de Awb (TK 1988-1989, 21 221, nr. 3, p. 34) is vermeld dat de vraag of een belang aan een bestuursorgaan als zodanig is toevertrouwd, moet worden beoordeeld aan de hand van de taken die aan het bestuursorgaan in kwestie zijn opgedragen. Daarvoor is in de eerste plaats de wetgeving bepalend, waaruit voor sommige bestuursorganen ruime en voor andere bestuursorganen beperkte taakpakketten afleidbaar zijn, aldus de memorie van toelichting.

Op basis van de stukken en het verhandelde ter hoorzitting overweegt de commissie als volgt.

Het bestreden besluit heeft betrekking op wijziging van een verleende

vergunning krachtens de Waterwet voor het onttrekken en injecteren van grondwater ten behoeve van een bodemenergiesysteem gelegen aan [b-straat] 7 te [plaats 1] .

De commissie overweegt dat er geen wettelijke regel of enig rechtsbeginsel valt aan te wijzen op grond waarvan moet worden geoordeeld dat bij het bestreden besluit belangen zijn betrokken die aan bezwaarmakers ingevolge de Waterwet zijn toevertrouwd. De aan bezwaarmakers opgedragen taken, zoals daarvan ter hoorzitting is gebleken, zijn uitsluitend gebaseerd op fiscale wetgeving en zijn dus niet opgedragen in het kader van de Waterwet. Ook is niet gebleken dat de uitvoering van die fiscale wetgeving basis vindt in de waterwetgeving.

Gelet hierop kunnen de in de stukken en de ter zitting aangevoerde belangen, wat daar ook van zij, niet worden gekwalificeerd als aan de bestuursorganen toevertrouwde belangen die rechtstreeks bij het bestreden besluit zijn betrokken, zoals bedoeld in artikel 1:2, tweede lid, van de Awb. De omstandigheid dat bezwaarmakers bevoegd zijn tot het naheffen van belastingen op basis van fiscale wetgeving is onvoldoende om te kunnen spreken van de "hun toevertrouwde belangen" in de zin van het tweede lid van artikel 1:2 van de Awb. Dat de Belastingdienst Arnhem in dit concrete geval ten onrechte -en onverplicht- op verzoek van uw college advies ten aanzien van het primaire besluit heeft uitgebracht, maakt het voorgaande niet anders.

Voor zover er al sprake is van een belang van bezwaarmakers -quod non- dan is dit een indirect -afgeleid- belang als gevolg van de uitvoering van de Waterwet. Ook daarom kunnen bezwaarmakers niet als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 van de Awb worden aangemerkt.

Gelet op het vorenstaande kunnen bezwaarmakers met betrekking tot het bestreden besluit niet worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 1: 2 van de Awb. De commissie adviseert uw college om het bezwaar niet-ontvankelijk te verklaren. Gelet hierop behoeft het bezwaar geen verdere inhoudelijke behandeling.’.

‘Middels dit schrijven wil ik u op de hoogte stellen van de meetgegevens zoals wij die uit de Priva regeling hebben verkregen, het e.e.a. na vervanging van de WKO module, zie ook ons schrijven d.d. 31-08-2012.

We hebben de gegevens van de nieuwe en oude moduul over de maanden mei t/m augustus 2012 met elkaar vergeleken en zijn tot de volgende conclusie gekomen:

- Verbruik nieuwe module 9.210m3

- Verbruik oude module 64.190m3

Zoals eerder aangekondigd in ons schrijven 31-08-2012 zit er een gigantisch verschil tussen de beiden modulen. De meting van de nieuwe module komt exact overeen met de werkelijke waarden, deze registreert dus correct.

De opgaven aan de provincie hebben steeds aan de hand van de oude module plaatsgevonden en blijken dus niet correct te zijn geweest.

Zelfs is het zo dat de uitgelezen waarden bij maximaal toerental van de bronpomp niet meer bedragen dan 16m3 per uur, stel dat de pomp een heel jaar continue had gedraaid, dan komen we nog niet aan de eerdere opgegeven 181451m3.’.