Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 07-12-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:4440, 20/00738 tot en met 20/00741

“PURPOSE

Article 2

1. The purpose of the foundation is to preserve and manage assets [...] for the ultimate benefit of the members of the family who are beneficiaries.

(..)

MANAGEMENT

Article 3

(…)

3. Any vacancies and/or additions to the Board of Directors shall be filled by the beneficiaries.

(…)

FINAL STATEMENT

The first director shall be:

[N.V. 5] , established in Curaçao”.

De naam [N.V. 5] (hierna: [N.V. 5] ) is later gewijzigd in [naam] (hierna: [naam] ).

“Liability

Article III

Neither the manager nor any of its directors, officers or employees shall be liable towards the Foundation (hof: de [stichting] ) for any action lawfully taken or omitted to be taken by it or them thereunder or in connection herewith, except for its own or their own gross negligence or misconduct.

Indemnity

Article IV

The Founder shall safeguard the manager, its directors, officers and employees and keep them harmless from any claim, which -rightly or wrongly- may be made against the manager, its directors, officers or employees arising from or connected with the manager’s performance under this agreement, unless in the event of gross negligence or willful misconduct of the manager, or any of its directors, officers or employees.

The Foundation (hof: de [stichting] ) will reimburse the management for any costs and expenses, including lawyer’s fees in connection with such a claim.”.

“in the name of the Accountholder (hof: de [stichting] ) exercise all rights of the Accountholder in relation to the account held with [N.V. 6] , Curaçao Branch (‘the Bank’), account number [nummer] (the ‘Account’) including, without limitation, withdrawing and depositing monies, effecting payments and remittance of funds (whether directly or by way of issuing checks or notes or similar instruments), without any limitation as to individual or aggregate amounts or limitation to the amount available in the Account on the date hereof and up to the maximum overdraft facility available with respect to the Account, if any.”.

“Zoals je van [B] al begrepen hebt, willen we een aantal wijzigingen doorvoeren die uiteindelijke moeten leiden tot uitgifte/plaatsing van (nieuwe) aandelen aan/bij [N.V. 7] (…).

In overleg met onze adviseurs dienen daarvoor de volgende stappen te worden ondernomen:

1. Verlaging van het vermogen in de N.V. door middel van het uitkeren van dividenden.

2. Het verstrekken van achtergestelde leningen door de huidige aandeelhouders aan de N.V.

3. Wijziging van de statuten t.a.v. de rechten die aan de letteraandelen zijn verbonden.

4. De uitgifte/plaatsing van (nieuwe) aandelen die voor 49% geplaatst zullen worden bij [N.V. 7] (…).

(…).

We zullen verder alles formaliseren via verzoekschriften aan de stichtingsbesturen en Resolutie van de algemene vergadering van aandeelhouders in de N.V.”.

“(…)n aanmerking nemende dat:

 Op 1 december 2003 de algemene vergadering van Aandeelhouders een besluit heeft genomen om het Maatschappelijk kapitaal van de vennootschap te wijzigen;

 Op 9 december 2003 besloten is om extra aandelen uit te geven door de vennootschap;

 In genoemde resoluties een aantal zaken niet zijn genoemd;

BESLUIT OM DE VOLGENDE VERKLARING AAN DE BESLUITEN TOE TE VOEGEN:

(…)

De houders van de nieuwe aandelen C en D zijnde [D] en [N.V. 8] dienen elk Euro 75.000 te voldoen aan [N.V. 2] ”.

“12. Het doel van de [stichting] is het bewaren en beheren van bezittingen ingebracht in de [stichting] ten behoeve van de uiteindelijke belanghebbende of zijn familieleden.

a. Wie is in dit verband als de uiteindelijk belanghebbende aan te merken?

b. Hoe weet (het bestuur van) de [stichting] dat er op een gegeven moment uitkeringen moeten worden gedaan (de ‘wanneer’-vraag), aan wie die uitkeringen moeten worden gedaan en tot welke bedrag er uitkeringen moeten worden gedaan? M.a.w. hoe en door wie wordt (het bestuur van) de [stichting] in dit opzicht gevoed?

13. Art. 3 van de oprichtingsakte van de [stichting] maakt het de begunstigden mogelijk het bestuur van de [stichting] te benoemen en te ontslaan. Bent u met mij van mening dat het bestuur dan wel in een afhankelijkheidspositie verkeert ten opzichte van de begunstigden?

Indien u een andere mening bent toegedaan verzoek ik u een en ander uitvoerig te motiveren.”.

“12. a en b. Nu naar wij begrijpen een getekende Letter of Wishes ontbreekt, waaruit eventueel de uiteindelijk belanghebbenden kunnen worden afgeleid, neemt [naam] het standpunt in dat er momenteel geen uiteindelijk belanghebbenden zijn. Waar het gaat om het doen van uitkeringen merken wij het volgende op. De doelstelling van de stichting is: “to preserve and manage assets contributed to the [naam] for the ultimate benefit of the members of the family who are beneficiaries.” Uitkeringen moeten passen binnen deze doelstelling. Het bestuur legt de doelstelling aldus uit dat de Stichting moet handelen in het belang van de familie van de begunstigden als collectief. Met name door het ontbreken van een toevoeging in de doelstelling als: “and/or an individual member.” Indien het bestuur bijvoorbeeld een verzoek van de heer [belanghebbende 2] , als founder en inbrenger, zou inwilligen om als begunstigde te worden aangemerkt, zou de heer [belanghebbende 2] vervolgens om een uitkering kunnen verzoeken. Alvorens tot uitkering over te gaan, zal het bestuur zich ervan dienen te vergewissen dat deze uitkering in het belang van de familie [belanghebbende 2] als collectief is. Het bestuur heeft hierbij een zelfstandige bevoegdheid en verantwoordelijkheid. Ook overigens kunnen moverende redenen zich tegen uitkering verzetten. Twee voorbeelden die zich concreet hebben voorgedaan zijn de volgende. In 2006 heeft de heer [belanghebbende 2] een verzoek gedaan tot overboeking van een bedrag van € 20.000 op een bankrekening in [plaats 1] ten behoeve van een zakenpartner in Oost-Europa. Wij hebben het ‘telephone call report’ hiervan bijgevoegd (…). Daarnaast heeft de heer [belanghebbende 2] een verzoek gedaan om een rekening te openen bij [E] te [plaats 2] . Dit verzoek hebben wij bijgevoegd als bijlage 10. Aan beide verzoeken is door [naam] om haar moverende redenen geen uitvoering gegeven. Dit alles illustreert dat de heer [belanghebbende 2] over het in [stichting] ingebrachte vermogen niet meer kon beschikken als ware het zijn eigen vermogen. Er hebben sinds de oprichting geen uitkeringen vanuit [stichting] plaatsgevonden.

13. Er zijn momenteel geen begunstigden die de bevoegdheden genoemd in de artikelen 3, 4 en 7 van de oprichtingsakte kunnen uitoefenen. Op basis van de oprichtingsakte kan [naam] -bij afwezigheid van begunstigden- niet worden ontslagen als bestuurder.”.

Bij de brief van 27 mei 2010 is een brief van [naam] van 23 februari 2010 aan de adviseur gevoegd, waarin de in 2.14 bedoelde vragen door [naam] als volgt zijn beantwoord:

“12. Er zijn momenteel geen begunstigden.

a. Ten overvloede melden we dat de heer en mevrouw [belanghebbende 2] de oprichtingsbevoegdheid hebben gekregen en dat het niet leidt tot het worden van de uiteindelijke begunstigden.

b. Er zijn momenteel geen begunstigden. [naam] is degene die alleen bevoegd is.

13. Artikel 3 praat niet over het ontslaan van het bestuur wel over aanvulling van het Bestuur. Bij een aanvulling kan het zittende/huidige bestuur gebruik maken van artikel 7b en uit eigen beweging aftreden. Er zijn momenteel geen begunstigden.”.

“Wij verzoeken u [stichting] aan te merken als een doelvermogen in de zin van artikel 1B, eerste lid van de Landsverordening op de Winstbelasting 1940 (hierna: LvWB). [stichting] zal op grond van artikel 1, eerste lid, onderdeel a LvWB binnenlands belastingplichtig zijn voor de winstbelasting en op grond van artikel 4, vijfde lid LvWB effectief belast zijn tegen een winstbelastingtarief van 10%. Wij verzoeken u de status van doelvermogen met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 te verlenen.”.

De belastingautoriteiten van Curaçao hebben het verzoek voor akkoord getekend.

“Ik heb vanochtend een bespreking met de heer en mevrouw [belanghebbende 2] gehad. Zij gaan definitief akkoord met het compromisvoorstel en met het liquideren van de [stichting] . Zou jij in dit kader de voorbereidingen voor de liquidatie in gang willen zetten. (…) Vanuit een Nederlands fiscaal perspectief is het, zoals gezegd, eigenlijk alleen van belang dat er maar 1 uitkering aan de heer [belanghebbende 2] kan plaatsvinden.”.

Tot het dossier behoort een interne e-mail van de adviseur van 15 juni 2012 over de liquidatie van de [stichting] . In deze e-mail is onder meer het volgende vastgelegd:

“Woensdag gesproken met [G] inzake [stichting] . Gevraagd naar de status van de liquidatie. Zij meldde dat zij de liquidatie dinsdag in gang heeft gezet. Nogmaals benadrukt dat er in totaal maar 1 (liquidatie)uitkering mag zijn. Zij heeft bevestigd dat dit het geval is.

Opgemerkt dat de vaststellingsovk nu door alle partijen is ondertekend zodat het nu wachten is op de oplegging van de navorderingsaanslag waarna [B] 4 weken de tijd heeft om te betalen. De liquidatie zou volgens [G] ruim op tijd afgerond moeten zijn.”.

Belanghebbenden hebben een liquidatie-uitkering ontvangen. De liquidatie-uitkering bestond uit effecten en liquide middelen.

[belanghebbende 1] heeft in 2011 en 2012 geen belastbaar inkomen aangegeven. De inspecteur heeft aan belanghebbenden vragen gesteld met betrekking tot de aangiften IB/PVV 2011 en 2012.

“Artikel III

De Landsverordening op de winstbelasting 1940 wordt als volgt gewijzigd:

A. (…)

B. Na artikel 1A wordt een artikel ingevoegd, luidende:

Artikel 1B

1. Voor de toepassing van deze landsverordening wordt onder doelvermogen verstaan een stichting particulier fonds welke op een daartoe aan de Inspecteur gedaan verzoek als zodanig is aangewezen.

2. De Inspecteur beslist binnen twee maanden na ontvangst van een verzoek als bedoeld in het eerste lid bij voor bezwaar vatbare beschikking. Indien de beschikking als hiervoor bedoeld niet binnen de termijn, genoemd in de eerste volzin, wordt verzonden, wordt het verzoek geacht te zijn ingewilligd.

3. Bij inwilliging van het verzoek, bedoeld in het eerste lid, geldt zulks met ingang van het jaar volgend op het jaar waarin het verzoek is gedaan, met dien verstande dat ingeval het verzoek is gedaan binnen drie maanden na de oprichting, respectievelijk instelling, zulks geldt met ingang van de datum van oprichting dan wel instelling. De aanwijzing van de Inspecteur, bedoeld in het eerste lid, geldt voor tenminste drie volledige boekjaren. Deze bepaling is van overeenkomstige toepassing bij verplaatsing van een stichting particulier fonds naar Curaçao.

4. Indien een stichting particulier fonds wordt aangemerkt als doelvermogen, is artikel 3, vierde lid, van overeenkomstige toepassing.

5. Op schriftelijk verzoek kan de aanwijzing van de Inspecteur worden ingetrokken, waardoor een stichting particulier fonds niet langer als doelvermogen wordt aangemerkt.

Het tweede lid is van overeenkomstige toepassing. Bij inwilliging van dit verzoek geldt zulks met ingang van het boekjaar volgend op het jaar waarin het verzoek is gedaan of het eerste boekjaar nadat de in het derde lid bedoelde termijn is verstreken indien dat later is.

6. Indien een stichting particulier fonds niet langer wordt aangemerkt als doelvermogen is artikel 3, vijfde lid, van overeenkomstige toepassing.

(…)

Artikel XVII

Een stichting particulier fonds welke als zodanig is opgericht voor de datum van inwerkingtreding van deze landsverordening kan binnen drie maanden na inwerkingtreding van deze landsverordening schriftelijk aan de Inspecteur een verzoek als bedoeld in artikel 1B, eerste lid, van de Landsverordening op de winstbelasting 1940 indienen. In dat geval wordt aan de inwilliging van het verzoek terugwerkende kracht verleend tot 1 januari 2011.”.