Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-06-2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:2393, BKDH-21/01014 tot en met BKDH-21/01020
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-06-2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:2393, BKDH-21/01014 tot en met BKDH-21/01020
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 6 juni 2023
- Datum publicatie
- 31 juli 2023
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2021:4374, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Zaaknummer
- BKDH-21/01014 tot en met BKDH-21/01020
Inhoudsindicatie
Vennootschapsbelasting en dividendbelasting; art. 4, lid 4, Verdrag Nederland-Malta; uitleg ‘werkelijke leiding’; vestigingsplaats. Art. 4, lid 1, Verdrag Nederland-Zwitserland 2010; inwoner van Zwitserland? Vergrijpboete.
Uitspraak
Zittingsplaats Den Haag
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummers BKDH-21/01014 tot en met BKDH-21/01020
in het geding tussen:
(gemachtigde: S.W. Veldhuis)
en
(vertegenwoordiger: […] )
op het hoger beroep van belanghebbende en het incidentele hoger beroep van de Inspecteur tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (de Rechtbank) van 26 augustus 2021, nummers BRE 18/4657 tot en met BRE 18/4663.
Procesverloop
Aan belanghebbende zijn voor de jaren 2011, 2012 en 2013 aanslagen in de vennootschapsbelasting (Vpb) opgelegd naar belastbare bedragen van respectievelijk € 110.344 (2011), € 1.215.951 (2012) en € 612.479 (2013). Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen heeft de Inspecteur aan belanghebbende op de voet van artikel 67d, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) voor het jaar 2013 een vergrijpboete van € 25.000 opgelegd, alsmede voor de jaren 2011, 2012 en 2013 heffingsrente dan wel belastingrente in rekening gebracht.
Aan belanghebbende zijn over de jaren 2011 tot en met 2014 naheffingsaanslagen in de dividendbelasting opgelegd ten bedrage van respectievelijk € 298.007 (2011), € 135.761 (2012), € 154.056 (2013) en € 64.055 (2014). Bij gelijktijdig gegeven beschikkingen heeft de Inspecteur belastingrente in rekening gebracht.
Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de onder 1.1 vermelde belastingaanslagen en beschikkingen gehandhaafd.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de Rechtbank ingesteld. In verband daarmee is een griffierecht geheven van twee maal € 338. De beslissing van de Rechtbank luidt als volgt:
“De rechtbank:
- verklaart het beroep ten aanzien van de aanslag VPB 2011, de aanslag VPB 2012 en de daarbij gegeven rentebeschikkingen gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar ten aanzien van de aanslag VPB 2011, de aanslag VPB 2012, de daarbij gegeven rentebeschikkingen en de boetebeschikking;
- vermindert de aanslag VPB 2011 naar een belastbaar bedrag van € 72.328;
- vermindert de bij de aanslag VPB 2011 gegeven rentebeschikking dienovereenkomstig;
- vermindert de aanslag VPB 2012 naar een belastbaar bedrag van € 1.198.715;
- vermindert de bij de aanslag VPB 2012 gegeven rentebeschikking dienovereenkomstig;
- vermindert de boetebeschikking bij de aanslag VPB 2013 tot een bedrag van € 21.250;
- verklaart het beroep voor het overige ongegrond;
- gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 338 aan vergoedt;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 1.496.”
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof. In verband daarmee is een griffierecht geheven van € 541. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en heeft tevens incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank.
Van de zijde van belanghebbende is op 2 maart 2023 een nader stuk ontvangen.
Het Hof heeft, nadat gebleken was dat de door de Inspecteur bij de Rechtbank ingediende pleitnota zich niet in het dossier bevond, de Inspecteur verzocht dit stuk nogmaals in te dienen, wat de Inspecteur op 24 februari 2023 heeft gedaan. Belanghebbende is bij brief van 8 maart 2023 hierover door het Hof geïnformeerd.
In de Tijdelijke aanwijzing gerechtshof Den Haag voor hoger beroepszaken rijksbelastingen van het gerechtshof 's-Hertogenbosch (Stcrt. 2021, 9365) is het gerechtshof Den Haag aangewezen als gerechtshof waarvan de zittingsplaats tijdelijk mede wordt aangemerkt als zittingsplaats van het gerechtshof 's-Hertogenbosch. Op grond van voornoemde regeling heeft de mondelinge behandeling van het (incidentele) hoger beroep plaatsgevonden in Den Haag op 14 maart 2023. Partijen zijn verschenen. Partijen hebben ter zitting ieder een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
Feiten
Belanghebbende is een besloten vennootschap naar Nederlands recht. Zij is op [datum 1] 2001 opgericht door [oprichter] en staat met ingang van [datum 2] 2001 ingeschreven in het handelsregister. De statutaire vestigingsplaats van belanghebbende is gelegen in [plaats 1] .
Met ingang van [datum 3] 2010 heeft belanghebbende haar bestuurlijke zetel verplaatst naar Malta. Met ingang van [datum 4] 2010 staat belanghebbende geregistreerd bij de Maltese Registry of Companies als ‘Oversea Company’. In de gewijzigde statuten van belanghebbende die gelden per 4 augustus 2010 staat onder andere het volgende:
“BESTUUR
Artikel 10
De vennootschap wordt bestuurd door een raad van bestuur, bestaande uit één of meer bestuurders A en één of meer bestuurders B.
Bestuurders die hun hoofdverblijf in de Republiek Malta hebben zijn bestuurders A.
Bestuurders die niet hun hoofdverblijf in de Republiek Malta hebben zijn bestuurders B.
Het aantal op Malta residerende bestuurders is altijd hoger dan of tenminste gelijk aan het aantal niet op Malta residerende bestuurders.
De bestuurders worden benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders, welke algemene vergadering van aandeelhouders ook het aantal bestuurders vaststelt.
De algemene vergadering van aandeelhouders is bevoegd bestuurders te allen tijde te schorsen of te ontslaan.
De raad van bestuur benoemt een bestuurder A als voorzitter van de raad van bestuur.
Alle vergaderingen van de raad van bestuur zullen worden geleid door de voorzitter.
Bij afwezigheid van de aangewezen voorzitter, wijst de raad van bestuur een andere bestuurder A aan als voorzitter voor die specifieke vergadering.
Geldige besluiten van de raad van bestuur kunnen slechts worden genomen in vergaderingen van de raad van bestuur, gehouden in de Republiek Malta, tenzij er een gegronde reden is om een vergadering incidenteel elders te houden.
Besluiten van de raad van bestuur genomen in een vergadering gehouden in Nederland, zijn niet geldig.
Geldige besluiten van de raad van bestuur kunnen slechts worden genomen in een vergadering, waarin tenminste één bestuurder A aanwezig of vertegenwoordigd is.
De besluiten van de raad van bestuur worden met algemene stemmen genomen.
De bestuurders vergaderen zo dikwijls als zij dit nodig achten in het belang van de onderneming van de vennootschap.
Het bestuur is belast met het besturen van (de onderneming van) de vennootschap.
Ingeval van ontstentenis of belet van één of meer bestuurders blijft/blijven de overige bestuurder/bestuurders tijdelijk met het bestuur belast, met inachtneming van het bepaalde in lid 2 van dit artikel.
Bij ontstentenis of belet van alle bestuurders berust het bestuur van de vennootschap tijdelijk bij één door de algemene vergadering van aandeelhouders daartoe aangewezen persoon, met dien verstande dat deze persoon te allen tijde een op Malta residerend persoon is. Laatstgenoemde persoon is verplicht zo spoedig mogelijk een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen, teneinde definitief in het bestuur te voorzien.
De algemene vergadering van aandeelhouders heeft het recht, ingeval van afwezigheid of verzuim om te verschijnen, één of meer bestuurders maar niet alle bestuurders, aan te wijzen die alsdan gezamenlijk met het bestuur zijn belast, met dien verstande dat met betrekking tot de gezamenlijk met het bestuur belaste bestuurders, het aantal op Malta residerende bestuurders altijd hoger of tenminste gelijk is aan het aantal niet op Malta residerende bestuurders.
(…)
VERTEGENWOORDIGING
Artikel 14
De raad van bestuur vertegenwoordigt de vennootschap.
Indien de raad van bestuur uit twee of meer bestuurders bestaat, wordt de vennootschap vertegenwoordigd door twee gezamenlijk handelende bestuurders, met dien verstande dat tenminste één van deze bestuurders een bestuurder A moet zijn.
(…)
ALGEMENE VERGADERING VAN AANDEELHOUDERS
(…)
Artikel 16
De algemene vergaderingen van aandeelhouders worden gehouden in de statutaire plaats van vestiging der vennootschap.
In een elders gehouden algemene vergadering kunnen wettige besluiten slechts worden genomen indien het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd is en alle certificaathouders aanwezig of vertegenwoordigd zijn.
(…)”
[oprichter] is enig aandeelhouder van belanghebbende. Tot [datum 3] 2010 was [oprichter] ook enig bestuurder van belanghebbende. Vanaf [datum 3] 2010 tot [datum 5] 2011 heeft [A] naast [oprichter] , die vanaf [datum 3] 2010 fungeerde als bestuurder B, deel uitgemaakt van de raad van bestuur in de hoedanigheid van bestuurder A. [A] was destijds verbonden aan het trustkantoor [trustkantoor 1] . Op [datum 5] 2011 is [B] in de plaats van [A] toegetreden tot het bestuur van belanghebbende in de hoedanigheid van bestuurder A. [B] is verbonden aan het trustkantoor [trustkantoor 2] (voorheen: [trustkantoor 3] ).
[oprichter] stond tot [datum 6] 2010 in de Gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (thans: Basisregistratie Personen) ingeschreven op een adres in Nederland, aan de [adres 1] in [plaats 1] . Met ingang van [datum 7] 2010 woont [oprichter] in Zwitserland en staat hij ingeschreven op het adres [buitenlands adres 1] , alwaar hij een woning in bezit heeft. Naast deze woning in Zwitserland beschikt [oprichter] over een werk/opslagruimte met sanitaire voorzieningen in Nederland en over een appartement in Nederland, dat wordt bewoond door zijn moeder. Met ingang van mei 2011 beschikt [oprichter] over een woning in Portugal. [oprichter] bezit in de jaren 2011-2014 ook twee boten, [boot 1] en [boot 2] , met als ligplaats [plaats 2] (Portugal).
[oprichter] heeft jarenlang met [C] het bedrijf [bedrijf] gehouden. [oprichter] en [C] hielden allebei – via hun beider houdstervennootschappen – 50% van de aandelen [bedrijf] . De aandelen [bedrijf] zijn in 2008 verkocht. De koper van [bedrijf] is de koopsom gedeeltelijk schuldig gebleven aan belanghebbende en aan [B.V. 1] , de houdstervennootschap van [C] . Belanghebbende en [B.V. 1] hebben ieder een achtergestelde lening (met dezelfde voorwaarden) verstrekt aan de koper voor een bedrag van € 2.000.000, met een looptijd van 7 jaar en een rente van (sinds april 2010) 10%. [oprichter] en [C] houden via hun houdstervennootschappen een prioriteitsaandeel in [bedrijf] .
Een deel van de werkzaamheden van belanghebbende ziet op de afwikkeling van de in 2.5 vermelde verkoop. Verder houdt belanghebbende zich bezig met vermogensbeheer.
Belanghebbende heeft een belang van 50% in [B.V. 2-a] en [B.V. 2-b] (hierna ook: de [B.V. 2] -vennootschappen) en is tevens bestuurder van deze vennootschappen. De overige 50% van de aandelen in de [B.V. 2] -vennootschappen wordt gehouden door medebestuurder [B.V. 1] . De [B.V. 2] -vennootschappen zijn gevestigd in Nederland.
Daarnaast houdt belanghebbende 10% van de certificaten van aandelen in [B.V. 3] , die actief is op het gebied van projectontwikkeling in Tsjechië. Ook [B.V. 1] houdt 10% van de certificaten van aandelen in [B.V. 3] .
Belanghebbende is met [C] overeengekomen dat [C] het eerste aanspreekpunt is voor zaken betreffende de [B.V. 2] -vennootschappen en [B.V. 3] . [C] is op dit punt zelfstandig bevoegd en ontvangt een managementvergoeding.
In mei 2011 heeft belanghebbende een 100%-belang in [Inc.] verworven. [Inc.] is een vennootschap naar het recht van Delaware (Verenigde Staten) en is gevestigd op Gibraltar. Het vermogen van [Inc.] bestaat uit de woning in Portugal, die aan [oprichter] ter beschikking staat.
De bezittingen van belanghebbende bestaan voorts uit leningen, een effectenportefeuille en banktegoeden.
De leningen zijn door belanghebbende voornamelijk verstrekt aan Nederlandse vennootschappen, waaronder [B.V. 2-a] en [B.V. 4] . Vóór de zetelverplaatsing heeft belanghebbende ook een lening verstrekt aan [oprichter] .
Een deel van het vermogen wordt belegd bij [bank 1] en [bank 2] in Zwitserland. De afspraken met deze banken zijn gemaakt voordat de zetel van belanghebbende naar Malta is verplaatst. De banken hebben een mandaat op grond waarvan zij zonder tussenkomst van belanghebbende liquide middelen kunnen beleggen.
De waarde van de onder 2.8.1 en 2.8.2 bedoelde bezittingen bedraagt:
|
Ultimo |
Vorderingen |
Effecten |
Banktegoeden |
|
2010 |
€ 4.435.962 |
€ 7.401.904 |
€ 7.357.549 |
|
2011 |
€ 4.094.248 |
€ 8.467.020 |
€ 3.282.594 |
|
2012 |
€ 5.105.998 |
€ 8.677.452 |
€ 2.534.570 |
|
2013 |
€ 3.266.438 |
€ 8.557.683 |
€ 4.123.962 |
|
2014 |
€ 2.245.202 |
€ 9.606.277 |
€ 3.693.550 |
Het inkomen van belanghebbende bestaat in de onderhavige jaren uit:
|
Jaar |
Koersresultaat effecten |
Rente |
Resultaat deelneming |
Overige inkomsten |
|
2011 |
-/- € 405.242 |
€ 596.237 |
€ 38.016 |
€ 25.601 |
|
2012 |
€ 645.311 |
€ 625.675 |
€ 17.236 |
€ 7.121 |
|
2013 |
€ 283.853 |
€ 360.387 |
€ 39.583 |
€ 36.410 |
|
2014 |
€ 604.746 |
€ 127.999 |
€ 17.633 |
€ 3.684 |
Belanghebbende beschikt niet over een bankrekening op Malta. Het genoten inkomen is in de onderhavige jaren dan ook niet ‘remitted to Malta’ (overgemaakt of ontvangen). Belanghebbende heeft in Malta aangifte ‘Income Tax Return and Self Assessment’ gedaan voor de onderhavige jaren en daarbij voor de jaren 2011 en 2012 vrijstelling gevraagd en gekregen vanwege ‘Foreign income not remitted to Malta’. In de Maltese aangifte voor het jaar 2013 heeft belanghebbende haar gehele inkomen in de zogenoemde ‘Untaxed Account’ aangegeven. De Maltese belastbare winst van belanghebbende bedroeg in de onderhavige jaren derhalve nihil.
Volgens de jaarrekeningen van belanghebbende zijn aan [oprichter] de volgende dividenduitkeringen gedaan:
|
Jaar |
Bedrag |
|
2011 |
€ 1.986.715 |
|
2012 |
€ 828.276 |
|
2013 |
€ 950.242 |
|
2014 |
€ 350.237 |
De dividenduitkeringen zijn verrekend met de rekening-courantvordering op [oprichter] . Belanghebbende heeft voor deze dividenduitkeringen geen aangifte dividendbelasting gedaan.
De controle van de jaarrekening vindt plaats door de heer [D] op Malta. De financiële administratie van de vennootschap wordt vanaf [datum 5] 2011 gevoerd door [trustkantoor 2] (voorheen: [trustkantoor 3] Ltd.) op Malta.
Tot februari 2012 was [accountantskantoor 1] uit [plaats 3] betrokken bij de financiële administratie; vanaf februari 2012 werd de financiële administratie tot en met het opstellen van de jaarrekening 2010 gevoerd door [kantoor] in [plaats 4] .
Belanghebbende heeft op 13 mei 2013 aangifte Vpb 2011 gedaan naar een belastbaar bedrag van € 110.344. De op basis daarvan verschuldigde belasting van € 22.068 heeft belanghebbende volledig in mindering gebracht als ‘aftrek elders belast’. De aangifte Vpb 2011 resulteert daarmee in een te betalen belastingbedrag van nihil.
Belanghebbende heeft op 20 januari 2014 respectievelijk 27 maart 2014 aangifte Vpb voor de jaren 2012 en 2013 gedaan, telkens naar een belastbaar bedrag van nihil onder de vermelding ‘de vennootschap is vanaf [datum 3] 2010 gevestigd op Malta’. Na een daartoe strekkend verzoek heeft belanghebbende op 11 september 2015 wederom aangiftebiljetten Vpb 2012 en Vpb 2013 ingediend. Ook deze aangiftebiljetten vermelden een belastbaar bedrag van nihil omdat voor het bedrag van de fiscale winst, van € 1.215.951 (jaar 2012) respectievelijk € 652.062 (jaar 2013), een beroep wordt gedaan op de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten.
Met dagtekening 24 oktober 2015 heeft de Inspecteur – tot behoud van rechten – de aanslag Vpb 2011 vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 110.344. De Inspecteur is daarbij afgeweken van de aangifte in die zin dat de aftrek elders belast niet is geaccepteerd.
Op 10 juni 2016 heeft de Inspecteur een vestigingsplaatsonderzoek aangekondigd en aan belanghebbende informatie gevraagd.
Met dagtekening 29 oktober 2016 heeft de Inspecteur – tot behoud van rechten – de aanslag Vpb 2012 vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 1.215.951. De Inspecteur is daarbij afweken van de aangifte in die zin dat de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten niet is geaccepteerd. Met dagtekening 11 november 2016 heeft de Inspecteur – eveneens tot behoud van rechten – de naheffingsaanslag dividendbelasting 2011 aan belanghebbende opgelegd.
De bevindingen van het onder 2.15 vermelde onderzoek zijn vervat in een rapport van 7 juli 2017. In de begeleidende brief aan belanghebbende van 7 juli 2017, waarin tevens de aankondigingen van de naheffingsaanslagen dividendbelasting 2012 tot en met 2014 alsmede van de aanslagen Vpb 2013 en 2014 zijn opgenomen, heeft de Inspecteur laten weten dat het onderzoek uitwijst dat [oprichter] ook na de zetelverplaatsing (alleen) de feitelijke leiding over de vennootschap heeft gevoerd. De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat belanghebbende niet is gevestigd op Malta, zodat over de onderhavige jaren vennootschaps- en dividendbelasting is verschuldigd.
Met dagtekening 1 augustus 2017 heeft belanghebbende een herziene aangifte Vpb 2013 ingediend. Ook dit aangiftebiljet vermeldt een belastbaar bedrag van nihil omdat voor het bedrag van de fiscale winst, € 197.602, een beroep wordt gedaan op de objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten. De fiscale winst van € 197.602 is € 454.460 lager dan de fiscale winst vermeld op het tweede aangiftebiljet (zie onder 2.13.2). Dat komt doordat belanghebbende een bedrag van € 454.460 aan salariskosten in aanmerking heeft genomen.
Met dagtekening 4 november 2017 heeft de Inspecteur de aanslag Vpb 2013 vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 612.479. Gelijktijdig is bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van € 25.000.
Met dagtekening 7 december 2017 heeft de Inspecteur de naheffingsaanslagen dividendbelasting 2012, 2013 en 2014 aan belanghebbende opgelegd.
Tot de gedingstukken behoren onder meer de volgende e-mails.
Bij e-mail van 8 april 2011 laat [oprichter] aan [C] weten dat hij tussen 15 en 18 mei 2011 in Nederland de jaarrekeningen van de [B.V. 2] -vennootschappen wil bespreken en ondertekenen:
“Hai [ [C] ], Wij gaan volgende week naar Portugal voor een tijdje. (…) Eind April zijn de concept jaar rekeningen gereed begrijp ik van [naam 1] . Komt het jou uit als we deze gaan bespreken en misschien wel ondertekenen in de periode 15 tot 18 mei? Geen schoolvakanties hoop ik. Ik moet ook een aantal andere zaken regelen in NL.”
Bij e-mail van 19 april 2011 laat [oprichter] aan [C] weten dat hij tussen 14 en 19 mei 2011 in Nederland verwacht te zijn om onder andere met [accountantskantoor 1] af te spreken:
“Ik ben de dagen in Nederland een beetje aan het plannen en mijn voorstel zou zijn om 16, 17, 18 of de ochtend van 19 mei het gesprek met [ [accountantskantoor 1] , Hof] te hebben. Ik zal een mailtje naar [naam 1] sturen wat hem het beste past met een cc naar jou. Ik probeer dan in het weekeinde ervoor te vliegen en donderdag middag vlieg ik terug [naar Portugal, Hof].”
Bij e-mail van 21 april 2011 bevestigt [accountantskantoor 1] de afspraak:
“Geachte heren [C] en [oprichter] , beste [C] en [oprichter] ,
Hierbij bevestigen wij onze afspraak op woensdag 18 mei 2011 om 09.00 uur bij ons op kantoor aan de [adres 2] te [plaats 3] .”
Bij e-mail van 20 oktober 2011 laat [C] aan [oprichter] weten:
“Als je in Nederland bent kunnen we denk ik even goed praten over het kantoor. Als het een beetje meezit kun je straks douchen op [adres 3] te [plaats 4] , Hof].”
Bij e-mail van 20 oktober 2011 laat [oprichter] aan zijn Nederlandse adviseurs weten dat een afspraak moet worden gepland om een bij [B.V. 2-a] spelende thincap-discussie met de Belastingdienst te bespreken:
“Beste [naam 2] ,
Ik begreep van [ [C] ] dat we een afspraak moeten plannen over [ [B.V. 2-a] ]. Ik wilde in November al naar NL komen dus dat zou moeten lukken alleen begreep ik dat jij van 17 tot 23 nov. weg bent. Van 14 tot en met 16 nov. heb jij dan ruimte in je agenda? Ik hoor graag van je.”
Bij e-mail van 7 november 2011 laat [oprichter] aan [C] weten:
“Ik ga zondag 13 november rijden dus dan kunnen we ruim voor de afspraak met [de medewerker van [accountantskantoor 1] , Hof] even bijpraten.”
Bij e-mail van 10 november 2011 laat [C] aan [oprichter] weten:
“Nou prima, Ik zie je wel verschijnen. Wat betreft die voorbespreking moeten we even afspreken waar we dat doen, Op [adres 3] is alles leeg. Dus het moet bij jou op [adres 4] of we moeten ergens afspreken, bij mij thuis of een leuke locatie.”
Bij e-mail van 14 november 2011 laat [oprichter] aan de trustbestuurder weten:
“ik ben momenteel tot en met woensdag in NL om een aantal zaken te regelen (...)”
Op 30 januari 2012 mailt [oprichter] :
“Ik ben 6,7 en 8 februari in NL en heb op 6 febr een afspraak bij [ [accountantskantoor 1] , Hof]”
Bij e-mail van 31 januari 2012 laat [oprichter] aan de trustbestuurder weten dat in overleg met [C] in Nederland besluiten zullen worden genomen over de financiering van belanghebbende:
“Beste [ [B] ],
Het stuk in de bijlage is voor mijn collega in NL gemaakt ten tijde van de verplaatsing en vragen van zijn kant. Daar waar dit stuk aangeeft dat ik een volmacht van het trustkantoor krijg om de benodigde handelingen te verrichten is nog nooit gebeurd. Ik denk dat het goed is dit nu wel formeel goed te regelen. Kun jij een voorzet doen hoe dit zou moeten? Een zo ruim mogelijke volmacht met als datum de benoeming van jou als directeur. Ik ga 5 februari naar NL en wellicht gaan we de lening van [naam 3] en onze eigen leningen anders structuren.”
Bij e-mail van 13 februari 2012 laat [oprichter] aan de trustdirectie weten dat, in overleg met [C] en hun adviseur, het besluit is genomen om te herfinancieren:
“Wij gaan de lening van [naam 3] aflossen en zelf financieren tegen 4 of 5%. Ik zal je ook de berekeningen van onze accountant sturen waar wij nog een keuze uit moeten maken aangaan
de te berekenen rente en de jaarlijkse maximale aflossing. Wij willen de vrije cash flow aflossen.”
Bij e-mail van 28 februari 2012 laat [B] aan [oprichter] weten:
“Bijgaand een sjabloon voor een volmacht. Ik stel voor dat we deze volmacht per individueel
besluit/transactie gebruiken. Per besluit/transactie kan ik dan gedetailleerd beschrijven voor
welke rechthandeling(en) ik jou een volmacht verleen.”
De bij deze e-mail gevoegde ‘power of attorney’ luidt als volgt:
“I, the here under signed Director A of [belanghebbende], a company duly organised and registered under the laws of The Netherlands with its, effective management and control in Malta with registration number [registratienummer] (the `Company’), DO HEREBY APPOINT as my lawful attorney [ [oprichter] ], a Dutch national, with passport number [nummer] , residing at [buitenlands adres 1] , Switzerland to be my lawful attorney and to sign on my behalf and to duly represent me on any documents in relation: [insert transaction]
Dated this ___day of _______, 2012
____________
[ [B] ]”
Bij e-mail van 18 maart 2012 laat de Nederlandse fiscaal adviseur van [oprichter] aan de trustbestuurder weten dat hij een afspraak heeft gehad met [oprichter] :
“Ik had vandaag een afspraak met [ [oprichter] ] en we hebben afgesproken dat [ [advieskantoor] , Hof] een concept pandakte opstelt en voor de beantwoording van de vragen over BV zorgdraagt (...)”
Bij e-mail van 22 maart 2012 laat [oprichter] aan [C] weten:
“Ik moet op 23 april aanwezig zijn bij de rechtszaak aangaande [plaats 1] . (…), maar goed wellicht kunnen we dan ook even bij praten en als de jaarrekeningen gereed zijn de handtekeningen zetten.”
Bij e-mail van 19 april 2012 laat [oprichter] aan de trustbestuurder weten:
“Denk je nog even aan de machtiging? Dinsdag 24 april om 9.00 uur houden we AVA’s in [plaats 4] .”
Op 24 november 2012 worden de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van [B.V. 2-a] , gehouden in [plaats 4] , getekend door [oprichter] en [C] . Bij e-mail van 3 januari 2013 laat [oprichter] aan [C] weten:
“Wij zijn van 17 januari tot 20 januari (…) in NL. Zullen we 17 of 18 iets afspreken? Laat maar weten wat jou goed uitkomt, wij verblijven in Amsterdam dus liefst vanaf 10.00 uur.”
Bij e-mail van 10 januari 2013 laat [C] aan [oprichter] weten:
“ [accountantskantoor 2] en [kantoor] proberen de Jaarrekening van [ [B.V. 2-a] en [B.V. 2-b] , Hof] gereed te hebben tijdens jouw bezoek in Nederland. Ik heb een afspraak gemaakt op die 17 januari 2013 om 9.30 uur bij ons op kantoor om de jaarrekeningen te bespreken en vast te stellen. Dan hebben we dat alvast weer gehad. [naam 4] probeert in het week end de concepten gereed te hebben.”
Tot de gedingstukken behoren verder met betrekking tot de beleggingsportefeuille onder meer de volgende e-mails.
Bij e-mail van 29 juli 2011 laat [oprichter] aan de trustbestuurder weten dat dat zijn bankier bij de volgende bestuursvergadering aanwezig is om het investeringsbeleid toe te lichten:
“Dear [medewerker van [trustkantoor 1] ],
(…)
I am in Portugal from 22 August until end of October and after that, in November, it is maybe a good idee to do a AGM over 2010. And when we do this is everything ready than and what do we need else?
One of my bank advisors want to be also present on the investment issue, to give the meeting
more substance for me, to explain the investment policy to the directors.
(…)”
Bij e-mail van 5 februari 2013 vraagt [oprichter] aan zijn bankier bij [bank 1] :
"Jij hebt een keer een voorstel gedaan om aanwezig te zijn bij de AVA op Malta inzake het agendapunt investeringen van [belanghebbende] door [bank 1] . Het ziet er naar uit dat ik 21 april 2013 naar Malta ga om op 22 april in de ochtend samen met [ [B] ] de AVA te houden. Gaarne je idee hoe je dat zag toen."
Bij e-mail van 4 april 2013 mailt [oprichter] aan zijn bankier bij [bank 1] :
“Ik zou graag tijdens de vergadering op Malta o.a. de volgende punten willen bespreken nl
-waar kan [ [B] ] zien dat de € 3.000 credit i.v.m. kosten wordt verrekend?
-op mijn scherm bij ebanking lijkt het of de normale rekening courant en [naam 5] wordt verwerkt in de performance.
-welke fee wordt over welk bedrag berekend? Gaarne even een voorbeeld laten zien.
Ik ga ervan uit dat de bovengenoemde rekening daar niet in zit.
-Zitten jullie met de fee nog op 0,35 of weer op 0,5 ?
-Komen de verwachtingen uit en wat zijn de doelstellingen en verwachtingen voor 2013 en 2014?
-Wanneer krijgen de pdf bestanden een echte unieke naam?
Tot zover, mocht ik nog een punt hebben zal ik dit per mail aangeven."
Voorafgaand aan de op 26 november 2012 gehouden bestuursvergadering en algemene vergadering van aandeelhouders laat [oprichter] bij e-mail van 23 november 2012 het volgende weten aan de trustbestuurder:
“Beste [ [B] ],
Dit is een uitgebreide jaarrekening en de Engelse benamingen is wel even wennen voor mij.
Moet de NL jaar rekening tot augustus nog vastgesteld worden? Of gaat die op in de Maltese?
Laten we op Zondagavond maar wat eten, ik bel je als ik in de taxi naar het hotel zit.
Ik heb wat punten die wel of niet besproken of vast gelegd moeten worden, tw:
-Lening [bank 2] privé afgelost € 1.750.000,-- i.v.m. slechte beleggings mogelijkheid en de licht oplopende korte rente (euribor). Aanvulling van [bank 1] groot € 549.547.99
-Nieuw credit inzake eigen woning. En aflossing van dit credit € 672.815
-Decharge directie voor gevoerd beleid.
-Vastlegging uitkeringen naar privé. (2010 en 2011)
-Aflossing lening eigen woning [adres 1] . € 366. 766,38 Vastleggen.
-Aankoop [Inc.] Plus lening aan [Inc.] a € 1.950.000,00
-Conserverende aanslag
-Garantie jegens de NL fiscus.
-Notulen van vorige vergadering.
Ik denk dat de meeste punten voor de AVA van 2011 zijn. Behalve uitkering aan
privé uitkering en decharge.
Tot zondag.”
De Maltese ‘Office of the Commissioner for Revenue’ heeft bij brief van 4 juni 2021 op namens belanghebbende bij brief van 28 mei 2021 gestelde vragen onder meer het volgende geantwoord:
“On the basis of the information provided therein [in de brief van belanghebbende van 28 mei 2021, Hof] and on the understanding that the third party portfolio managers have a discretionary mandate and that therefore [belanghebbende] does not have a say in the management of the portfolios and is in not a position to influence the final decision regarding the investments, we agree with your technical submissions set out in part 2 of the said letter.”
Onderdeel 2 van vorenbedoelde brief van belanghebbende luidt als volgt:
“2. Technical submissions
[Belanghebbende] is considered resident in Malta (on the basis of being managed and controlled in Malta) but not domiciled in Malta (on the basis of its incorporation outside Malta) for Maltese income tax purposes.
Consequently, [belanghebbende] is chargeable to Maltese income tax on any income (including capital gains) arising in Malta and on any income (excluding capital gains) arising outside Malta, to the extent that such income arising outside Malta is remitted to/received in Malta.
In terms of Article 4(1)(g) of the Income tax Act, any capital gains arising outside Malta fall outside the scope of Maltese income tax irrespective of whether such gains/proceeds are remitted to Malta or otherwise.
On the basis of the background provided above, any gains derived by [belanghebbende] on the transfer of any investments are considered to be of a capital nature and to arise outside Malta. Consequently, we submit that any such gains are not subject to Maltese income tax given that these fall outside the scope of Maltese income tax irrespective of whether such gains/proceeds are remitted to/ received in Malta or otherwise.”
Belanghebbende heeft in hoger beroep een op 22 juni 2015 aan haar afgegeven woonplaatsverklaring van de Maltese ‘Office of the Commissioner for Revenue’ overgelegd, welke als volgt luidt:
“This is to certify that, [belanghebbende] has a place of business in Malta, with registered address [buitenlands adres 2] , Malta and to the best of our knowledge is resident in Malta for income tax purposes and is subject to tax at the rate of 35% (thirty-five per cent) on its chargeable income.”