Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 03-07-2024, ECLI:NL:GHSHE:2024:2145, 22/1573 tot en met 22/1587

cassatie ingesteld (rolnr HR: 24/03123)

Gegevens

Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch

Datum uitspraak: 3 juli 2024

Datum publicatie: 18 juli 2024

ECLI: ECLI:NL:GHSHE:2024:2145

Formele relaties

Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2022:4791, Bekrachtiging/bevestiging

Zaaknummer: 22/1573 tot en met 22/1587

Relevante informatie: Art. 9 Wet OB 1968, Tabel I post a.1 Wet OB 1968

Inhoudsindicatie

Magische truffels vallen niet onder het verlaagde tarief voor de omzetbelasting. Als magische truffels al onder het verlaagde tarief zouden vallen op grond van jurisprudentie van de Hoge Raad dan geldt dat het beginsel van rechtszekerheid niet meebrengt dat justitiabelen erop moeten kunnen rekenen dat de Hoge Raad zijn jurisprudentie ongeacht nieuwe jurisprudentie van het HvJ EU zal handhaven in toekomstige gevallen, ook niet indien die arresten gevallen betreffen die zich vóór het wijzen van nieuwe jurisprudentie van het HvJ EU hebben voorgedaan. De door het HvJ EU in zijn arrest van 1 oktober 2020, ECLI:EU:C:2020:786 gegeven uitleg moet worden toegepast op rechtsbetrekkingen die zijn ontstaan en tot stand gekomen vóór het arrest waarbij op het verzoek om uitlegging is beslist (ECLI:EU:C:1998:401 en ECLI:EU:C:2016:980).

Uitspraak

Team belastingrecht

Meervoudige Belastingkamer

Nummer: 22/1573 tot en met 22/1587

Uitspraak op het hoger beroep van

[belanghebbende] ,

wonend in [woonplaats] ,

hierna: belanghebbende,

tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 18 augustus 2022, nummers BRE 21/1158, 21/1584, 21/2200, 21/2959, 21/3418, 21/4052, 21/4249, 21/5117, 21/5327, 22/1535, 22/1670, 22/1988, 22/2058, 22/2352 en 22/2800, in het geding tussen belanghebbende en

de inspecteur van de Belastingdienst,

hierna: de inspecteur.

1 Ontstaan en loop van het geding

1.1.

1.2.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De inspecteur heeft uitspraken op bezwaar gedaan en het bezwaar tegen de verzuimboete gegrond verklaard. De overige bezwaren zijn ongegrond verklaard.

1.3.

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraken beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft de beroepen ongegrond verklaard.

1.4.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

1.5.

Belanghebbende heeft vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar de inspecteur.

1.6.

De zitting heeft plaatsgevonden op 16 mei 2024 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen namens belanghebbende [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] , als gemachtigde van belanghebbende, en, namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] en [inspecteur 3] . De zaken zijn gelijktijdig, maar niet gevoegd, behandeld met de zaken met zaaknummers 22/1588 en 22/1590 en de zaken met zaaknummers 22/1571 en 22/1572.

1.7.

De inspecteur heeft vóór de zitting een pleitnota overgelegd; deze is doorgestuurd naar belanghebbende. Deze wordt met instemming van partijen geacht te zijn voorgedragen. Belanghebbende heeft tijdens de zitting een pleitnota voorgelezen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de andere partij.

1.8.

Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

1.9.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak in Mijn Rechtspraak is geplaatst.

2 Feiten

2.1.

Belanghebbende exploiteert een smartshop. De onderneming richt zich op de verkoop van psychoactieve substanties, waaronder meestal natuurlijke psychedelica en gerelateerde literatuur en accessoires. Psychoactieve substanties zijn groepen kruiden en voedingssupplementen waarvan het doeleinde is de cognitieve vermogens te stimuleren. De middelen die worden verkocht worden zijn voornamelijk natuurlijk en allemaal legaal. De meest voorkomende producten zijn:

• energizers;

• herbs;

• herstel products;

• psychedelica;

• weegschalen;

• verpakkingsmaterialen;

• sex stimulerende middelen;

• waterpijpen;

• rokersbenodigheden;

• voedingssupplementen;

• truffels.

2.2.

Magische truffels zijn geen echte truffels of paddenstoelen, maar zijn sclerotia: schimmels die tussen de zwamdraden van bepaalde paddenstoelen onder de grond groeien. Sclerotia zijn natuurproducten; de door belanghebbende verkochte magische truffels zijn gekweekt. De sclerotia worden meestal rauw gegeten.

2.3.

Sclerotia bevatten dezelfde psychoactieve stoffen (psilocine en psilocybine) als paddo's. De sclerotia hebben dan ook een met paddo's vergelijkbaar hallucinerend effect. Paddo's staan op Lijst II van de Opiumwet: ‘paddenstoelen die van nature de stof psilocine of psilocybine bevatten’.

2.4.

Sclerotia bevatten weliswaar psilocine, maar voldoen niet aan het criterium van een preparaat als bedoeld in artikel 1, eerste lid, sub c van de Opiumwet, omdat niet wordt voldaan aan het vereiste van ‘enige bewerking’ zoals dit in de jurisprudentie met betrekking tot de gedroogde paddo's wordt geïnterpreteerd (drogen, malen, stampen en verwerken). Sclerotia vallen dus niet onder lijst I van de Opiumwet. Sclerotia zijn geen truffels en ook geen andere paddenstoelensoort, dus sclerotia zijn geen paddo's in de zin van de Opiumwet. Sclerotia vallen dus ook niet onder Lijst II van de Opiumwet.

2.5.

De calorische waarde (energie) van sclerotia is hoger dan die van reguliere voedingsmiddelen, zoals aardappelen (82 kcal per 100g), verse champignons (16 kcal per 100g), venkel (40 kcal per 100g), gemberwortel (62 kcal per 100g) en culinaire truffels (34 kcal per 100g). De hoeveelheid vetten en eiwitten is gelijk aan die in culinaire truffels. Daarnaast bevatten magische truffels vitaminen, sporenelementen en mineralen zoals calcium en ijzer.

2.6.

In het rapport van 17 november 2014 van een door de inspecteur bij belanghebbende verricht boekenonderzoek staat onder meer het volgende:

‘Reikwijdte van het onderzoek

Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften:

(…)

- Omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2011 tot en met 31 december 2013.

Dit rapport bevat de uitkomsten van het onderzoek. Dit controlerapport geeft de uitkomsten van het uitgevoerde onderzoek weer en vermeldt de standpunten van de Belastingdienst. De opgenomen informatie heeft slechts tot doel de heffing en inning van belastingen te ondersteunen. Het rapport is slechts met dit oogmerk geschreven en is niet bedoeld voor andere doeleinden.

(…)

Bedrijfsactiviteiten

De bedrijfsactiviteit bestaat uit de exploitatie van een tweetal smartshops. De onderneming richt zich op de verkoop van psychoactieve substanties, waaronder meestal natuurlijke psychedelica en gerelateerde literatuur en accessoires. Psychoactieve substanties zijn groepen kruiden en voedingssupplementen waarvan het doeleinde is de cognitieve vermogens te stimuleren. De middelen die worden verkocht worden zijn voornamelijk natuurlijk en allemaal legaal. De meest voorkomende producten zijn:

• energizers;

• herbs;

• herstel products;

• psychedelica;

• weegschalen;

• verpakkingsmaterialen;

• sex stimulerende middelen;

• waterpijpen;

• rokersbenodigheden;

• voedingssupplementen;

• truffels.

(…)

Brutowinstmarge

Uit de jaarstukken blijkt dat de onderneming over de gecontroleerde jaren de volgende brutowinstmarges heeft gerealiseerd:

(…)

Het brutowinstpercentage in de jaarrekeningen 2012 is laag in vergelijking met de branche en de theoretische benadering van de brutowinstpercentages binnen de onderneming.

Het brutowinstpercentage uit de jaarrekeningen 2012 wijkt ten opzichte van de andere gecontroleerde jaren onverklaarbaar veel af.

Ter controle van de gerealiseerde brutowinstmarge heb ik de marge beoordeeld van de meest voorkomende artikelen in de smartshop. Voor de berekening ben ik uitgegaan van de inkoopprijzen zoals vermeld op de voorraadlijsten en de verkoopprijzen zoals die op de artikelen staan vermeld.

	Truffels
Omzet	€ 17,00
Omzet exclusief BTW	€ 16,03
Inkoopwaarde	€ 5,00
Brutowinst	€ 11,03

Percentage van de inkoopwaarde	221%

[Hof: voorts worden genoemd: Herbs, Black Cats, Ms Bubble Blue, Ms K2, Libido 7, Viagel wom, diverse pijpjes en E smart.]

(…)

Omzetbelasting

Verschuldigde omzetbelasting

Zoals in hoofdstuk 5.6 van dit rapport staat beschreven is er sprake van niet-verantwoorde omzet. Daarover is alsnog omzetbelasting verschuldigd. Bij de correctie houd ik rekening met de verhouding tussen hoog en laag tarief zoals die uit de jaarstukken blijkt.

[Hof: volgt een overzicht van meer verschuldigde omzetbelasting voor de jaren 2011 tot en met 2013.].’

2.7.

Op 13 september 2019 heeft de Belastingdienst op de website www.belastingdienst.nl het volgende bericht gepubliceerd:

‘21% btw voor de levering van magische truffels

Magische truffels zijn genotmiddelen. De levering hiervan wordt daarom belast met 21 % btw.

De levering van magische truffels is, anders dan bij paddo's, niet verboden.

Magische truffels vallen niet in de categorie voedingsmiddelen waarvoor het 9%-tarief geldt. Met voedingsmiddelen bedoelen we eet- en drinkwaren en producten die bestemd zijn voor de bereiding, aanvulling of vervanging daarvan. Magische truffels hebben een hallucinerende werking en zijn dus genotmiddelen. Daarom valt de levering hiervan onder het btw-tarief van 21%.’

2.8.

Belanghebbende is na deze publicatie op de leveringen van magische truffels het tarief van 21% gaan toepassen.

2.9.

Belanghebbende heeft op aangiften omzetbelasting voldaan voor de tijdvakken: maanden september, oktober en december 2020, februari tot en met juni 2021 en september 2021 tot en met januari 2022. Aan belanghebbende is conform de aangifte een teruggaafbeschikking over de maand juli 2021 gegeven. Over de maand augustus 2021 is een naheffingsaanslag opgelegd, omdat belanghebbende niet tijdig aangifte had gedaan. Daarbij is een verzuimboete opgelegd. Na door belanghebbende tegen de voldoening op aangifte, de teruggaafbeschikking en de naheffingsaanslag gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraken op bezwaar de bezwaren wat betreft de omzetbelasting ongegrond verklaard. Het bezwaar tegen de verzuimboete is gegrond verklaard en de verzuimboete is verminderd. De rechtbank heeft de door belanghebbende ingestelde beroepen ongegrond verklaard en het verzoek om immateriële schadevergoeding afgewezen.

Relevante regelgeving

2.10.

In artikel 98, eerste en tweede lid, van de BTW-richtlijn 2006 is bepaald dat de lidstaten verlaagde tarieven kunnen toepassen op goederenleveringen die behoren tot de in bijlage III genoemde categorieën. In bijlage III staat onder 1), voor zover hier van belang, als categorie opgenomen:

‘Levensmiddelen (…) voor menselijke en dierlijke consumptie, levende dieren, zaaigoed, planten en ingrediënten die gewoonlijk bestemd zijn voor gebruik bij de bereiding van levensmiddelen, alsmede producten die gewoonlijk bestemd zijn ter aanvulling of vervanging van levensmiddelen;’

2.11.

De mogelijkheid om het verlaagde tarief toe te passen is geïmplementeerd in artikel 9, tweede lid, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB 1968), gelezen in samenhang met Tabel I. In post a.1 van Tabel I staat, voor zover hier van belang, vermeld:

‘voedingsmiddelen, te weten:

a. eet- en drinkwaren die plegen te worden aangewend voor menselijke consumptie;

b. produkten die kennelijk zijn bestemd om te worden aangewend voor de bereiding van de onder a bedoelde eet- en drinkwaren en daarin geheel of ten dele opgaan;

c. produkten die zijn bestemd om te worden aangewend als aanvulling op dan wel ter vervanging van de onder a bedoelde eet- en drinkwaren;’

2.12.

In het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 31 maart 2022, nr. 2022-6334, St.crt. 2022, 9114 (hierna: het besluit 31 maart 2022) is het volgende vermeld:

‘De relevante inhoudelijke aanwijzingen betreffen:

(…)

− post a 1 (voedingsmiddelen voor menselijke consumptie): producten die niet zijn bestemd, samengesteld en verkocht voor een voedingsfunctie vallen niet onder de post; (…) hallucinerende middelen vallen niet onder de post; (…).

(…)

2.2

Levering of dienst

(…)

Voorbeelden van goederen die niet onder de post vallen:

(…)

– hallucinerende middelen er dergelijke genotmiddelen (zoals magic truffels/sclerotia);

– (seks) lustopwekkende middelen (zoals afrodisiaca); (…).’

3 Geschil en conclusies van partijen

3.1.

In geschil is het antwoord op, zoals partijen tijdens het onderzoek ter zitting in hoger beroep uitdrukkelijk hebben bevestigd, uitsluitend de volgende vragen:

I. Zijn magische trufffels (sclerotia) aan te merken als een voedingsmiddel als bedoeld in post a.1, van Tabel I behorende bij de Wet OB 1968 (hierna: Tabel I), zodat op de levering daarvan het verlaagde tarief als bedoeld in artikel 9, tweede lid, aanhef en onder a, Wet OB 1968 van toepassing is?

II. Indien vraag I ontkennend moet worden beantwoord: Is in de onderhavige tijdvakken het verlaagde tarief van toepassing op grond van het rechtszekerheidsbeginsel, omdat in deze tijdvakken dat tarief gold op grond van het zogenoemde ‘eetbaarheidscriterium’ zoals dat volgt uit de arresten van de Hoge Raad van 19 december 2014¹ en 19 juni 2015²?

III. Indien vraag I ontkennend moet worden beantwoord: Is in de onderhavige tijdvakken het verlaagde tarief van toepassing op grond van het vertrouwensbeginsel, omdat tot 31 maart 2022 in de ‘Toelichting Tabel I’ behorende bij de Wet OB 1968 van 22 december 2017³ sclerotia niet van het verlaagde tarief waren uitgezonderd?

IV. Indien vragen I, II en III ontkennend moeten worden beantwoord: Kan belanghebbende aan het rapport van 17 november 2014 het vertrouwen ontlenen dat op de levering van de sclerotia het verlaagde tarief van toepassing is?

3.2.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en – naar het hof begrijpt - tot teruggaaf van op aangifte voldane omzetbelasting, verhoging van de teruggaafbeschikking en vermindering van de naheffingsaanslag. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.