Hoge Raad, 29-06-2018, ECLI:NL:HR:2018:1034, 14/02786

Het Hof heeft – in cassatie niet betwist - verworpen de stelling van de Minister dat de transacties tussen [K] en [F] alsmede die tussen [F] en [G] juridische schijnhandelingen zijn.

De hiervoor in 3.1 bedoelde transacties zijn naar ’s Hofs oordeel niettemin, gelet op de hele gang van zaken, niet te beschouwen als normale handelstransacties. Het Hof heeft, naar aanleiding van de desbetreffende stelling van de Minister, geoordeeld dat - de gehele hiervoor in 2.6 beschreven handelsketen (hierna: de transactiestructuur) in ogenschouw genomen – sprake is van misbruik van recht. Het Hof heeft hiertoe overwogen dat de transacties enkel hebben plaatsgevonden met het doel de in Vo. (EEG) 2777/75 in samenhang gelezen met Vo. (EG) 1484/95 bedoelde aanvullende rechten te ontgaan, en dat door het op die wijze verhandelen van het kippenvlees bij de onderhavige invoeren in strijd met doel en strekking van die verordeningen geen aanvullende rechten zijn geheven. Op grond hiervan heeft, aldus het Hof, de Minister terecht aanvullende rechten geheven, uitgaande van de door de Zuid-Amerikaanse leverancier aan [G] in rekening gebrachte prijs.

De middelen I, II en IV, die zijn gericht tegen de hiervoor in 3.2 weergegeven oordelen, falen op de gronden die zijn vermeld in het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2016, nr. 14/02785, ECLI:NL:HR:2016:2195, BNB 2017/3 (hierna: het arrest BNB 2017/3), rechtsoverwegingen 3.3.1 tot en met 3.6.2.

Het Hof heeft vastgesteld dat [A], [B] en belanghebbende tezamen - als bestuurders en als aandeelhouders van [D] – de transactiestructuur hebben opgezet met als enig doel de krachtens Vo. (EG) 1484/95 verschuldigde aanvullende rechten te ontgaan, daarbij gebruik makend van de al bestaande dochtermaatschappijen [F] en [G] alsmede van [K] die daartoe in maart 2005 is opgericht. Het Hof heeft aan deze vaststelling de conclusie verbonden dat deze natuurlijke personen, onder wie belanghebbende, en rechtspersonen zijn aan te merken als personen die aan de aangevers ten behoeve van de douaneaangiften onjuiste gegevens hebben verstrekt in de zin van artikel 201, lid 3, van het CDW en artikel 54 van het Douanebesluit, en dat zij daarom als schuldenaar kunnen worden aangemerkt voor de verschuldigde aanvullende rechten. Belanghebbende heeft, aldus het Hof, tezamen met anderen bewerkstelligd dat de aangevers, via andere rechtspersonen, de beschikking kregen over facturen waaraan geen normale handelstransacties ten grondslag lagen en heeft daarmee naar ’s Hofs oordeel – middellijk – gegevens verstrekt die ertoe leidden dat de wettelijk verschuldigde aanvullende rechten niet werden geheven. Naar het oordeel van het Hof staat aan vorenbedoelde aansprakelijkheid niet in de weg dat belanghebbende niet zelf de desbetreffende facturen aan de aangevers heeft verstrekt. Voldoende is, aldus het Hof, dat hij mede als aanstichter (intellectuele dader) kan worden aangemerkt.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de Minister aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende in 2005 tezamen met andere betrokkenen (onder wie [A] en [B]) welbewust heeft ingestemd met het opzetten van de transactiestructuur en dat belanghebbende wist dat met het opzetten van de transactiestructuur werd beoogd dat wettelijk verschuldigde aanvullende rechten niet verschuldigd zouden worden.

De middelen V en VI zijn gericht tegen de hiervoor in 3.4 en 3.5 weergegeven oordelen van het Hof.

Belanghebbende heeft voor het Hof betoogd dat de uitnodigingen tot betaling vermeld op de aanslagbiljetten II moeten worden vernietigd. Daartoe heeft belanghebbende gesteld dat voor het bepalen van de hoogte van de wettelijk verschuldigde aanvullende rechten niet de cif-invoerprijs maar de representatieve prijs als grondslag moet worden genomen. Het Hof heeft die stelling verworpen. Het heeft daartoe geoordeeld dat met ingang van 25 maart 1999, door het van toepassing worden van Verordening (EG) nr. 493/1999 van de Commissie van 5 maart 1999, Pb L 59 (hierna: Vo. (EG) 493/1999), de cif-invoerprijs de verplichte grondslag voor de berekening van de aanvullende rechten is. Daarom zijn volgens het Hof de op de aanslagbiljetten II verenigde uitnodigingen tot betaling, die zijn gebaseerd op de als cif-invoerprijzen aangemerkte prijzen die door de Zuid-Amerikaanse leverancier aan [G] in rekening zijn gebracht, terecht uitgereikt.

Middel III herhaalt het voor het Hof gehouden betoog dat uit artikel 3, leden 2 tot en met 5, van Vo. (EG) 1484/95 moet worden afgeleid dat deze verordening nog steeds een keuzesysteem inhoudt in die zin dat een importeur ervoor kan kiezen bij de invoer te volstaan met het betalen van aanvullende rechten op basis van de representatieve prijs van de ingevoerde producten, los van de voor de goederen betaalde of te betalen cif-invoerprijs. Deze uitleg ligt, aldus het middel, ook voor de hand aangezien een importeur die een cif-invoerprijs gelijk aan de representatieve prijs opgeeft, geen zekerheid hoeft te stellen. Voorts is volgens het middel deze uitleg ook feitelijk de dagelijkse praktijk en van algemene bekendheid. Volgens het middel vormt de representatieve prijs de ondergrens voor de berekening van de heffingsgrondslag voor de verschuldigde aanvullende rechten.

Het Hof heeft geoordeeld dat de in artikel 3, leden 2, 3 en 4, van Vo. (EG) 1484/95 voorziene voorschriften voor het stellen en vervolgens vrijgeven of verbeuren van de door de importeur gestelde zekerheden los staan van de voorschriften omtrent boeking en omtrent het doen van mededeling van de verschuldigde aanvullende rechten. Elk bedrag aan rechten bij invoer, ook een bedrag aan aanvullende rechten dat wordt verschuldigd bij toepassing van Vo. (EG) 1484/95, dient, aldus het Hof, op grond van artikel 217 van het CDW te worden vastgesteld en geboekt. Is aanvankelijk een lager bedrag geboekt dan het wettelijk verschuldigde bedrag aan aanvullende rechten, dan dient naar het oordeel van het Hof op grond van artikel 220 van het CDW tot een boeking achteraf te worden overgegaan van het méér verschuldigde bedrag aan aanvullende rechten.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat in het onderhavige geval niet kan worden gezegd dat sprake is geweest van een vergissing als bedoeld in artikel 220, lid 2, letter b, van het CDW, reeds omdat de te lage boekingen naar het oordeel van het Hof niet het gevolg zijn geweest van de vrijgave van de zekerheden.

Voorts heeft het Hof geoordeeld dat blijkens artikel 220, lid 1, van het CDW lidstaten zijn gehouden elk aanvullend in te vorderen bedrag aan rechten bij invoer binnen de daartoe gestelde termijn te boeken. Dit bedrag dient vervolgens op grond van artikel 221, lid 1, van het CDW onmiddellijk na de boeking te worden medegedeeld aan de schuldenaar. Het Hof heeft op die grond verworpen de stelling van belanghebbende dat de Minister de aanslagbiljetten I had moeten intrekken en in 2010 nieuwe uitnodigingen tot betalingen had moeten vaststellen voor het voor elke aangifte in totaal verschuldigde bedrag aan aanvullende rechten.

Middel X, gericht tegen het hiervoor in 3.13 weergegeven oordeel van het Hof, faalt. Uit het arrest A, punt 42, volgt dat de bescheiden die krachtens artikel 3, lid 2, van Vo. (EG) 1484/95 moeten worden overgelegd, voor de opstelling van de douaneaangifte noodzakelijke gegevens vormen. Bij de onderhavige aangiften zijn gegevens verstrekt die ertoe hebben geleid dat de douaneautoriteiten niet in staat waren het juiste bedrag aan verschuldigde rechten te heffen. Deze gegevens zijn “verkeerd” in de zin van artikel 201, lid 3, tweede alinea, van het CDW (zie het arrest A, punt 46). In een dergelijk geval is geen sprake van een vergissing van de douaneautoriteiten als bedoeld in artikel 220, lid 2, letter b, van het CDW (zie onderdeel 12.5 van de conclusie van de Advocaat-Generaal).

Middel XI, gericht tegen het hiervoor in 3.14 omschreven oordeel van het Hof, faalt. De stelling dat een douaneschuld ondeelbaar is en dat de Minister daarom de uitnodigingen tot betaling vermeld op de aanslagbiljetten I had moeten intrekken en in 2010 nieuwe uitnodigingen tot betaling had moeten vaststellen voor het, voor elke aangifte totaal verschuldigde bedrag aan aanvullende rechten, vindt geen steun in het Unierecht (zie de onderdelen 13.4 en 13.5 van de conclusie van de Advocaat-Generaal).

Voor zover de aanslagbiljetten I en de aanslagbiljetten II zien op douaneaangiften waarvoor, gelet op de aanvaardingsdata van die aangiften, de in artikel 221, lid 3, van het CDW vermelde en als hoofdregel geldende verjaringstermijn van drie jaren was verstreken, heeft het Hof geoordeeld dat - onder de gegeven omstandigheden - op grond van artikel 221, lid 4, van het CDW in samenhang gelezen met artikel 22e, lid 1, van de AWR de verschuldigde aanvullende rechten alsnog konden worden gevorderd na het verstrijken van die termijn. Aan dat oordeel heeft het Hof ten grondslag gelegd dat bij die aangiften sprake is geweest van het doen van een onjuiste aangifte als bedoeld in artikel 48 van de Douanewet als gevolg waarvan de Minister niet in staat was het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten vast te stellen.

Het Hof heeft voorts geoordeeld – onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 12 september 2008, nr. 41846, ECLI:NL:HR:2008:AZ6888, BNB 2008/287 (hierna: het arrest BNB 2008/287) - dat belanghebbende zich ervan bewust moet zijn geweest dat door zijn handelen of nalaten aanvullende rechten zouden worden ontdoken of ten minste dat er een aanmerkelijke kans bestond dat door zijn handelen of nalaten aanvullende rechten zouden worden ontdoken, en dat belanghebbende daarom, gelet op artikel 22e, lid 2, van de AWR, terecht is aangesproken. Aan dat oordeel heeft het Hof ten grondslag gelegd dat alle betrokkenen, onder wie belanghebbende, reeds voor het indienen van de eerste aangifte beschikten over de wetenschap dat ten gevolge van de - door hen opgezette - transactiestructuur de aanvullende rechten niet verschuldigd zouden worden, dat dit ook de expliciete opzet van de transactiestructuur was en dat alle betrokkenen, onder wie belanghebbende, als aandeelhouders van [D] voordeel genoten van deze opzet.

Middel VIII betoogt voorts, bezien in samenhang met de toelichting op middel V, dat het hiervoor in 3.19 weergegeven oordeel van het Hof dat belanghebbende – kort gezegd - het oogmerk had aanvullende rechten te ontduiken, onvoldoende is gemotiveerd. Volgens het middel brengt het enkele gegeven dat de transactiestructuur is opgezet met als doel geen aanvullende rechten verschuldigd te worden, niet mee dat die structuur was gericht op het doen van onjuiste aangiften of het verstrekken van verkeerde gegevens voor het doen van aangifte. Voorts voert het middel aan dat het Hof heeft nagelaten aandacht te besteden aan het verweer van belanghebbende dat de transactiestructuur door een gerenommeerd, gespecialiseerd advieskantoor was beoordeeld en juridisch juist en uitvoerbaar werd geacht, en dat hij op die advisering mocht vertrouwen.

Op grond van artikel 22e, lid 2, van de AWR (tekst tot 1 augustus 2008) is de in lid 1 van dat artikel opgenomen verlenging van de verjaringstermijn niet van toepassing ten aanzien van personen wier handelen of nalaten niet was gericht op ontduiking van de rechten bij invoer. Van op ontduiking van de rechten bij invoer gericht handelen of nalaten in de zin van artikel 22e, lid 2, van de AWR is, mede gelet op het bepaalde in lid 1 van dat artikel, sprake indien een persoon een strafrechtelijk vervolgbare handeling heeft verricht, als gevolg waarvan het juiste bedrag van de wettelijk verschuldigde rechten bij invoer niet is komen vast te staan, met het oogmerk de rechten bij invoer te ontduiken. Vereist is dat de betrokkene zich ervan bewust is geweest dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken of dat er een aanmerkelijke kans bestond dat door zijn handelen of nalaten rechten bij invoer zouden worden ontdoken, welke kans door hem bewust is aanvaard (vgl. het arrest BNB 2008/287, rechtsoverweging 3.3).

Middel VIII slaagt in zoverre. Uit de hiervoor in 3.19 weergegeven overwegingen van het Hof kan niet worden afgeleid dat belanghebbende ten minste bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat door zijn handelen of nalaten de aanvullende rechten zouden worden ontdoken. De enkele omstandigheid dat belanghebbende wist dat de transactiestructuur was opgezet om heffing van de aanvullende rechten te vermijden, vormt onvoldoende grond voor dat oordeel. De vaststelling achteraf door de rechter dat in het concrete geval sprake is geweest van misbruik van recht is op zichzelf onvoldoende om te kunnen oordelen dat de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte het oogmerk van ontduiking had. Mede gelet op hetgeen door belanghebbende in dit opzicht is aangevoerd - in hoofdzaak inhoudende dat hij ervan uitging, en ook ervan mocht uitgaan, dat de transactiestructuur meebracht dat de aan de douaneautoriteiten op te geven cif-invoerprijs de prijs was die aan [F] in rekening was gebracht en dat daarom aanvullende rechten niet verschuldigd zouden worden - had het Hof zijn oordeel nader dienen te motiveren. Het oordeel van het Hof inzake de toepassing van artikel 22e, lid 2, van de AWR is daarom ontoereikend gemotiveerd.

Middel XII kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

Het Hof heeft geoordeeld – in cassatie niet bestreden - dat zowel bij de uitreiking van de aanslagbiljetten I als bij die van de aanslagbiljetten II het beginsel van de eerbiediging van de rechten van verdediging (hierna: het verdedigingsbeginsel) is geschonden. Het Hof heeft niettemin voor vernietiging van de uitnodigingen tot betaling wegens schending van het verdedigingsbeginsel geen aanleiding gezien, aangezien naar het oordeel van het Hof als gevolg van die schending geen sprake is geweest van een benadeling van belanghebbende die een vernietiging van de uitnodigingen tot betaling zou rechtvaardigen. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende niet wezenlijk in zijn verdedigingsbelangen geschaad en heeft voorts omtrent de van belang zijnde feiten tussen de Minister en belanghebbende nimmer verschil van mening bestaan, heeft het geschil betrekking op een aangelegenheid waarbij de Minister geen beleidsvrijheid toekomt en heeft belanghebbende zijn zienswijze zowel in bezwaar als in beroep schriftelijk kunnen uiteenzetten en mondeling kunnen toelichten. Hiertegen richt zich middel VII.

Indien zonder rechtvaardiging rauwelijks aan de schuldenaar uitnodigingen tot betaling zijn uitgereikt, moet worden beoordeeld of het besluitvormingsproces met betrekking tot het uitreiken van die uitnodigingen tot betaling zonder die schending een andere afloop had kunnen hebben. Deze beoordeling moet geschieden volgens de maatstaven die de Hoge Raad in zijn rechtspraak heeft vastgelegd (vgl. HR 24 november 2017, nr. 15/05787, ECLI:NL:HR:2017:2980, BNB 2018/37).

Bij de hiervoor in 3.26 bedoelde beoordeling had het Hof moeten betrekken of belanghebbende, niet zonder redelijke grond, een juridische stelling had kunnen inbrengen die tot een andere afloop had kunnen leiden. Voorts diende het Hof te beoordelen of belanghebbende had kunnen aanvoeren dat de Minister de feiten op een andere wijze had moeten waarderen en interpreteren, zodat hij niet tot het genomen besluit had kunnen komen. Ook indien het gaat om een niet voor meerderlei uitleg vatbaar juridisch standpunt, neemt dit laatste immers niet weg dat de waardering en de interpretatie van de door de Minister gestelde feiten zich kunnen lenen voor een discussie over het antwoord op de vraag of dat standpunt moet leiden tot de door de Minister gestelde gevolgen. Bij deze beoordeling zijn mede van belang de stellingen die belanghebbende alsnog in bezwaar en beroep heeft aangevoerd. Deze toetsing heeft het Hof niet uitgevoerd. De uitspraak van het Hof getuigt om die reden van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt daarom in zoverre.