Hoge Raad, 10-01-2020, ECLI:NL:HR:2020:21, 18/00219

[A] (hierna: de dga) heeft in 1978 [B] (hierna: het concern) opgericht. Het concern omvatte verzekeringsmaatschappijen en een assuradeurenbedrijf.

[E] Holding B.V. (hierna: Holding) fungeerde als de houdstervennootschap van het concern. Aanvankelijk hield de dga alle A- en B-aandelen in Holding (tezamen een belang van 51 procent).

Op 16 december 1985 heeft de dga belanghebbende opgericht als vennootschap naar Nederlands recht. De dga heeft de B-aandelen in Holding aan belanghebbende overgedragen. De dga hield daarna middellijk – via een vennootschap op Jersey, een vennootschap in Luxemburg en een stichting administratiekantoor - een honderd procent belang in belanghebbende en was tevens commissaris van belanghebbende.

In 1989 is de dga verhuisd naar het Verenigd Koninkrijk en in 2009 naar Zwitserland. Daar heeft hij gewoond tot zijn overlijden eind 2012.

In 2010 is aangevangen met het verkoopproces van de activiteiten van het concern. De belangrijkste te verkopen concernonderdelen waren twee werkmaatschappijen, [C] N.V. (hierna: [C]) en [D] N.V. (hierna: [D]).

In augustus 2010 heeft de dga de A-aandelen in Holding overgedragen aan belanghebbende. De feitelijke leiding van belanghebbende is toen verplaatst naar Luxemburg. Belanghebbende wordt sindsdien in Luxemburg bestuurd door een trustmaatschappij, die ook de administratie van belanghebbende verzorgt. Belanghebbende beschikt niet over kantoorruimte en heeft geen werknemers. Zij heeft in de jaren 2010 tot en met 2012 enkel juridische en administratieve kosten gemaakt.

In april 2011 is [C] verkocht aan een Duitse verzekeraar.

In juni 2012 heeft Holding aan belanghebbende een dividend op de B-aandelen uitgekeerd van € 24.202.328 (hierna: de dividenduitkering).

Vanaf begin 2011 was de dga in overleg met een Amerikaanse herverzekeraar die als strategisch partner een (middellijk) minderheidsbelang in [D] zou nemen. Daartoe zijn in december 2011 de aandelen in [D] aan een nieuw opgerichte dochtervennootschap van belanghebbende overgedragen. In december 2012 heeft de Amerikaanse herverzekeraar alle aandelen in die dochtervennootschap van belanghebbende verkregen.

Belanghebbende heeft als buitenlandse belastingplichtige aangifte gedaan voor de vennootschapsbelasting voor het jaar 2012 en daarbij een belastbare winst en een belastbaar bedrag van nihil aangegeven. De dividenduitkering heeft zij niet als Nederlands inkomen aangegeven.

De Inspecteur heeft bij het vaststellen van de aanslag de dividenduitkering in aanmerking genomen als belastbaar inkomen uit een aanmerkelijk belang op grond van artikel 17, lid 3, aanhef en letter b, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2012; hierna: de Wet). Met toepassing van artikel 10, lid 2, letter a, van het Belastingverdrag Nederland-Luxemburg van 8 mei 1968 is over de dividenduitkering belasting geheven naar een tarief van 2,5 procent.

Voor het Hof was in geschil of de dividenduitkering bij belanghebbende belastbaar is op grond van artikel 17, lid 3, aanhef en letter b, van de Wet. Het geschil spitste zich toe op de vragen (i) of belanghebbende het aanmerkelijk belang in Holding hield met als voornaamste doel of als een van de voornaamste doelen om de heffing van inkomstenbelasting of dividendbelasting bij de dga te ontgaan, en (ii) of dit aanmerkelijk belang niet behoorde tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende.

Afhankelijk van de beantwoording van die vragen was in geschil of heffing van vennootschapsbelasting over de dividenduitkering (a) wordt verhinderd door de werking van Richtlijn 2011/96/EU (hierna: de moeder-dochterrichtlijn), of (b) in strijd is met de vrijheid van vestiging als bedoeld in artikel 49 VWEU.

Een rechtstreeks aan de dga uitgekeerd dividend zou op grond van artikel 2.1, lid 1, letter b, in samenhang gelezen met artikel 7.5, lid 1, en artikel 4.12, letter a, Wet IB 2001 worden aangemerkt als een regulier voordeel uit aanmerkelijk belang, dat met toepassing van artikel 10, lid 2, van het Belastingverdrag Nederland-Zwitserland van 26 februari 2010 mag worden belast naar een tarief van 15 procent.

Belanghebbende is naar het oordeel van het Hof een “substance-arme” vennootschap die enkel ondersteunende, administratieve handelingen verricht.

Er is sprake van een ‘volstrekt kunstmatige constructie’ als bedoeld in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie, aangezien belanghebbende geen relevante functie binnen het concern vervult: zij vervult geen rol met een bedrijfsmatig karakter, zij is een houdstermaatschappij met een gebrek aan substance en zij ontbeert economische activiteiten. De omstandigheid dat de kunstmatigheid van de constructie pas voor de Nederlandse belastingheffing relevante gevolgen heeft gekregen door de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende naar Luxemburg, die klaarblijkelijk geen reële betekenis had, leidt volgens het Hof niet tot een andere conclusie.

Verder heeft het Hof geoordeeld dat de hiervoor in 2.2.2 vermelde bepalingen van Unierecht niet in de weg staan aan de heffing over de dividenduitkering.

De middelen II en III bestrijden het hiervoor in 2.3 weergegeven oordeel van het Hof voor zover dat inhoudt dat het aanmerkelijk belang in Holding niet tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende behoort.

Het Hof heeft geoordeeld dat vanaf april 2011 sprake is van omvorming van Holding in een kasgeldvennootschap. Het heeft van geen belang geoordeeld dat Holding, zoals belanghebbende had aangevoerd, sindsdien nog een rol vervulde in het beperken van aansprakelijkheid van haar uiteindelijke aandeelhouders. In deze oordelen ligt als oordeel van het Hof besloten dat Holding op het moment dat zij (in juni 2012) de dividenduitkering aan belanghebbende deed, geen andere functie meer had dan die van kasgeldvennootschap. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk.

Het oordeel dat Holding op het moment van de dividenduitkering de functie had van kasgeldvennootschap, draagt zelfstandig het daarop voortbouwende oordeel van het Hof dat belanghebbende het belang in Holding hield als belegging en dat dit belang dus niet behoorde tot het vermogen van een onderneming van belanghebbende. Daarop stuiten de middelen II en III af.

De regeling van artikel 17, lid 3, aanhef en letter b, van de Wet (hierna ook: de regeling) geldt uitsluitend voor buitenlandse belastingplichtigen, terwijl bij binnenlandse belastingplichtigen in de door de regeling bestreken situaties veelal de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet toepassing vindt op het desbetreffende belang. Daarmee beperkt de regeling de vrijheid die een belastingplichtige heeft om zijn economische belangen en (financiële) middelen onder te brengen in een in Nederland gevestigde vennootschap (vgl. HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1350, rechtsoverweging 2.6.3, laatste alinea). Met deze beperking kan de regeling echter in andere lidstaten van de Europese Unie gevestigde lichamen benadelen of belemmeren bij de uitoefening van hun door het VWEU gewaarborgde verkeersvrijheden en in strijd komen met de verplichtingen die voortvloeien uit de moeder-dochterrichtlijn. De subjectieve voorwaarde moet daarom zo worden uitgelegd en toegepast dat geen inbreuk op het Unierecht wordt gemaakt.

Daarbij is in de eerste plaats van belang dat de interpretatie en de toepassing van de subjectieve voorwaarde wordt toegesneden op de doelstelling in het algemeen belang die ermee wordt nagestreefd, te weten de bestrijding van belastingontwijking (zie Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, blz. 16). Een zodanige doelstelling kan voor toepassing van artikel 49 VWEU slechts dienen ter rechtvaardiging van een beperking van de vestigingsvrijheid indien die beperking specifiek tot doel heeft gedragingen te verhinderen die erin bestaan volstrekt kunstmatige constructies op te zetten die geen verband houden met de economische realiteit en bedoeld zijn om de belasting te ontwijken die normaal verschuldigd is over winsten uit activiteiten op het nationale grondgebied (zie HvJ 12 september 2006, Cadbury Schweppes plc en Cadbury Schweppes Overseas Ltd, C-196/04, ECLI:EU:C:2006:544, punt 55). Hetzelfde heeft te gelden indien een lidstaat bepalingen uit de moeder-dochterrichtlijn buiten toepassing laat met een beroep op artikel 1, lid 2, van die richtlijn (vgl. HvJ 7 september 2017, Eqiom SAS en Enka SA, C‑6/16, ECLI:EU:C:2017:641 (hierna: het arrest Eqiom en Enka), punt 64). Indien de hiervoor bedoelde constructies bedoeld zijn om door middel van misbruik aanspraak te maken op de rechten van de moeder-dochterrichtlijn, is de lidstaat zelfs verplicht om, overeenkomstig het algemene Unierechtelijke beginsel van verbod van misbruik, het genot van die rechten te weigeren (zie HvJ 26 februari 2019, T Danmark en Y Denmark (hierna: het arrest T Danmark), gevoegde zaken C-116/16 en C-117/16, ECLI:EU:C:2019:135, punten 82 en 83). De wetgever heeft uitdrukkelijk te kennen gegeven dat hij met artikel 17, lid 3, aanhef en letter b, van de Wet een regeling heeft willen treffen die zich verdraagt met de eisen die het recht van de Unie stelt, en dat voor de invulling van de subjectieve voorwaarde aansluiting bij de jurisprudentie van het Hof van Justitie kan worden gezocht (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 3, blz. 16 en 105 en 106, en Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, blz. 94).

Hetgeen hiervoor in 2.6.3 en 2.6.4 is overwogen, is mede van belang voor de verdeling van de bewijslast bij de toepassing van de regeling. Bij het onderzoek of met een constructie misbruik wordt nagestreefd, kan namelijk niet ermee worden volstaan vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen. In elk concreet geval moet de desbetreffende constructie in haar geheel worden onderzocht. Automatische toepassing van een antimisbruikmaatregel van algemene strekking zonder dat de inspecteur gehouden is ook maar een begin van bewijs of aanwijzingen van misbruik over te leggen, gaat verder dan ter voorkoming van misbruik noodzakelijk is (vgl. het arrest Eqiom en Enka, punt 32). Indien de inspecteur kan volstaan met het leveren van een zodanig begin van bewijs of zodanige aanwijzingen, moet de belastingplichtige de mogelijkheid worden geboden om bewijzen aan te dragen waaruit het bestaan van economische redenen voor de constructie blijkt (vgl. HvJ 20 december 2017, Deister Holding AG en Juhler Holding A/S, gevoegde zaken C‑504/16 en C‑613/16, ECLI:EU:C:2017:1009, punt 70).

Bij de toepassing van de regeling is het uitgangspunt voor de bewijslastverdeling dat de inspecteur de feiten en omstandigheden stelt waaruit volgt dat de subjectieve voorwaarde is vervuld, en dat hij deze bij gemotiveerde betwisting aannemelijk maakt (vgl. Kamerstukken II 2011/12, 33 003, nr. 10, blz. 94). Dit uitgangspunt is in overeenstemming met het Unierecht (vgl. het arrest T Danmark, punt 117).

Het Hof heeft het hiervoor in 2.6.2 tot en met 2.6.7 overwogene niet miskend. De door middel I bestreden oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige door de Hoge Raad in de cassatieprocedure niet op juistheid worden onderzocht. Die oordelen zijn ook niet onbegrijpelijk. Daarom faalt middel I eveneens.