Hoge Raad, 15-07-2022, ECLI:NL:HR:2022:1086, 20/02096
Hoge Raad, 15-07-2022, ECLI:NL:HR:2022:1086, 20/02096
Gegevens
- Instantie
- Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 15 juli 2022
- Datum publicatie
- 15 juli 2022
- ECLI
- ECLI:NL:HR:2022:1086
- Formele relaties
- In cassatie op : ECLI:NL:GHAMS:2020:1407
- Conclusie: ECLI:NL:PHR:2020:1198
- Zaaknummer
- 20/02096
Inhoudsindicatie
Hersteld arrest (zie: ECLI:NL:HR:2022:1400)
Vennootschapsbelasting. Onzakelijke lening: waardering van vervallen rente bij debiteur. Artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, Wet Vpb 1969: omleiden van voor een externe acquisitie aangewende middelen via niet met de belastingplichtige verbonden lichamen.
Uitspraak
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
BELASTINGKAMER
Nummer 20/02096
Datum 15 juli 2022
ARREST
in de zaak van
de STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN
tegen
[X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende)
op het beroep in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 26 mei 2020, nr. 18/007271, op het hoger beroep van belanghebbende en het voorwaardelijke incidentele hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Noord-Holland (nr. HAA 17/581) betreffende de aan belanghebbende voor het boekjaar 2010/2011 opgelegde aanslag in de vennootschapsbelasting en de daarbij gegeven beschikking als bedoeld in artikel 20b, lid 1, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.
1 Geding in cassatie
De Staatssecretaris, vertegenwoordigd door [P] , heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende, vertegenwoordigd door O.C.R. Marres en J.T. Reyneveld, heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft ook incidenteel beroep in cassatie ingesteld.Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.De Staatssecretaris heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend. Hij heeft voorts schriftelijk zijn zienswijze over het incidentele beroep naar voren gebracht. Voor zover die zienswijze een reactie op het verweerschrift van belanghebbende in het principale beroep in cassatie inhoudt, merkt de Hoge Raad dit stuk aan als – tijdige – aanvulling op de hiervoor genoemde conclusie van repliek. Belanghebbende heeft in het principale beroep een conclusie van dupliek ingediend. Zij heeft voorts gereageerd op de incidentele verweren van de Staatssecretaris. Voor zover die reactie betrekking heeft op de aanvulling op de conclusie van repliek van de Staatssecretaris in het principale beroep, merkt de Hoge Raad dit stuk aan als – tijdige – aanvulling van de hiervoor genoemde conclusie van dupliek. De Staatssecretaris heeft in het incidentele beroep een conclusie van dupliek ingediend.De Advocaat-Generaal P.J. Wattel heeft op 17 december 2020 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het principale beroep in cassatie en ongegrondverklaring van het incidentele beroep in cassatie.2Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2 Uitgangspunten in cassatie
Belanghebbende is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst voor de jaren 2010 en 2011; hierna: de Wet). De fiscale eenheid bestaat verder uit een dochtermaatschappij (hierna: de dochtermaatschappij). Het eerste boekjaar van belanghebbende liep van 27 juli 2010 tot en met 31 maart 2011.
Belanghebbende en de dochtermaatschappij zijn opgericht met het oog op de overname van de A-groep door twee investeringsfondsen (hierna: Fonds 1 en Fonds 2). Fonds 1 en Fonds 2 zijn in 2009 respectievelijk 2007 opgerichte investeringsfondsen waarin private en institutionele beleggers uit de hele wereld deelnemen. Tot die overname werd de A-groep geheel gehouden door een ander private-equityfonds (hierna: Fonds 3).
Direct nadat de dochtermaatschappij in 2010 de tophoudstervennootschap van de A-groep (hierna: de A-tophoudster) had overgenomen, is de A-tophoudster samen met haar daarvoor in aanmerking komende dochtermaatschappijen gevoegd in de fiscale eenheid met belanghebbende.
Fonds 1 en Fonds 2 bestaan uit limited partnerships (hierna: de LP’s) die zijn gevestigd op de Kaaiman Eilanden. De LP’s worden voor Nederlandse fiscale doeleinden aangemerkt als niet-transparante samenwerkingsverbanden en zijn vergelijkbaar met Nederlandse open commanditaire vennootschappen. Investeerders in Fonds 1 en Fonds 2 nemen als commanditaire vennoten deel in de LP’s.
De onderhavige investering van Fonds 1 en Fonds 2 – de overname van de A-groep – is geschied via een daartoe door hen naar Luxemburgs recht opgerichte vennootschap (hierna: de moedervennootschap). De moedervennootschap is de enige aandeelhouder van belanghebbende. De tot Fonds 1 behorende LP’s houden gezamenlijk 34 procent van de aandelen in de moedervennootschap, en de tot Fonds 2 behorende LP’s gezamenlijk 15,8 procent daarvan.
Fonds 3, een groep zogenoemde co-investeerders en het management van de A-groep (hierna tezamen: de overige investeerders) nemen eveneens deel in het kapitaal van de moedervennootschap. Fonds 3 houdt middellijk 10,5 procent van de aandelen in de moedervennootschap. De co-investeerders zijn niet aan Fonds 1 of Fonds 2 gelieerde (institutionele) investeerders. Zij houden gezamenlijk 21,9 procent van de aandelen in de moedervennootschap. Het management van de A-groep houdt gezamenlijk 17,8 procent van de aandelen in de moedervennootschap.
De moedervennootschap heeft aan haar aandeelhouders voor ongeveer € 685.000.000 zogenoemde preferred equity certificates (hierna: PEC’s) uitgegeven, namelijk A-PEC’s voor een bedrag van € 49.000.000 en B-PEC’s voor een bedrag van ongeveer € 636.000.000. De PEC’s hebben een looptijd van tien jaar met een jaarlijkse rente van 13 procent op de APEC’s en van 15,156 procent op de B-PEC’s. Naar Luxemburgs civiel recht worden de PEC’s aangemerkt als vreemd vermogen. De LP’s houden gezamenlijk PEC’s voor een bedrag van ongeveer € 401.000.000 (circa 58,5 procent van het totale bedrag) en de overige investeerders gezamenlijk voor een bedrag van ongeveer € 284.000.000 (circa 41,5 procent van het totale bedrag).
Op 7 augustus 2010 is tussen Fonds 3 als verkoper en de dochtermaatschappij als koper een overeenkomst gesloten voor de koop en levering van alle aandelen in de A-tophoudster. De koopprijs bedroeg circa € 433.300.000. Met het oog op de overname van de A-groep heeft de moedervennootschap een bedrag van € 43.000.000 gestort op de aandelen in belanghebbende en voor een bedrag van ongeveer € 635.000.000 een geldlening aan belanghebbende verstrekt (hierna: de aandeelhouderslening). Terugbetaling van de aandeelhouderslening geschiedt uiterlijk na 10 jaar, of eerder op vrijwillige basis of op verzoek van de moedervennootschap. De rente op de aandeelhouderslening bedraagt 15,216 procent per jaar. Binnen de fiscale eenheid heeft belanghebbende het bedrag van € 43.000.000 gestort op de aandelen in de dochtermaatschappij en het bedrag van de aandeelhouderslening aan haar doorgeleend.
Op 15 oktober 2010 zijn de aandelen in de A-tophoudster geleverd aan de dochtermaatschappij. Van de door haar verkregen middelen heeft de dochtermaatschappij een gedeelte van € 240.000.000 aangewend ter verstrekking van leningen aan de A-tophoudster en aan andere tot de A-groep behorende vennootschappen voor het aflossen van bestaande schulden. Dit gedeelte bedraagt circa 35,5 procent van de som van de hiervoor in 2.4 bedoelde bedragen van € 43.000.000 en € 635.000.000. De dochtermaatschappij heeft het restant van de door haar verkregen middelen (ofwel € 438.000.000) aangewend ter verwerving van de aandelen in de A-tophoudster. Dit restant bedraagt circa 64,5 procent van diezelfde som.
In het onderhavige boekjaar (2010/2011) bedraagt de rente op de aandeelhouderslening € 45.256.000. In haar aangifte voor de vennootschapsbelasting voor dit boekjaar heeft belanghebbende dat bedrag in mindering gebracht op haar belastbare winst.
3 De oordelen van het Hof
Voor het Hof was onder meer in geschil of de aandeelhouderslening is aan te merken als een lening met een onzakelijk debiteurenrisico (ofwel: een zogenoemde onzakelijke lening) en, zo ja, in hoeverre dit de aftrek van de in geschil zijnde rentelasten verhindert.
Naar het oordeel van het Hof moet de aandeelhouderslening in haar geheel worden aangemerkt als een onzakelijke lening. Hiertoe heeft het Hof overwogen (i) dat de voorwaarden van de aandeelhouderslening, meer in het bijzonder de overeengekomen rente van 15,216 procent, niet zakelijk zijn, en (ii) dat, vooral gelet op het debiteurenrisico dat bij het aangaan van de aandeelhouderslening wordt gelopen, een zakelijke rente niet kan worden bepaald zonder dat deze lening in wezen winstdelend zou worden.
Vervolgens heeft het Hof partijen gevolgd in hun zienswijze dat de zogenoemde borgstellingsanalogie in dit geval geen uitkomst biedt en dat voor de bepaling van de op de aandeelhouderslening in aanmerking te nemen rente kan worden aangesloten bij de zogenoemde risicovrije rentevoet. Volgens het Hof is het realistisch om de hoogte van de risicovrije rentevoet te baseren op de rentevoet van 2,5 procent voor een tienjarige staatsobligatie, omdat op 31 maart 2011 niet vaststaat dat de aandeelhouderslening eerder dan na de overeengekomen duur zal worden afgelost. Hierbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat aflossing pas is toegestaan nadat de leningen van de overige crediteuren zijn afgelost.
Het Hof heeft de stelling van de Inspecteur verworpen dat van de aldus in aanmerking te nemen rente slechts de waarde in het economische verkeer per 31 maart 2011 in aftrek kan komen. Naar het oordeel van het Hof heeft deze benadering, die is ontleend aan het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BW6552 (hierna: het arrest van 15 maart 2013), betekenis voor de crediteur van een lening met een onzakelijk debiteurenrisico, maar geldt zij niet spiegelbeeldig voor de debiteur daarvan. De debiteur is de rente immers verschuldigd ongeacht haar eigen kredietwaardigheid. Volgens het Hof dient de debiteur uit te gaan van de nominale waarde van de schuld, behoudens extreme omstandigheden die zich hier niet hebben voorgedaan.
Zijn hiervoor in 3.2.2 en 3.2.3 weergegeven overwegingen hebben het Hof tot het oordeel gebracht dat de in het onderhavige boekjaar in aanmerking te nemen rente moet worden gesteld op 2,5/15,216 gedeelte van € 45.256.000, dus op € 7.435.594. Tot dit bedrag komt de rente bij belanghebbende in aanmerking voor aftrek, aldus het Hof, afgezien van de toepassing van artikel 10a van de Wet dan wel van het leerstuk van wetsontduiking. Volgens het Hof zijn partijen het erover eens dat een gedeelte gelijk aan 35,5 procent van dat rentebedrag in elk geval aftrekbaar is, omdat de aandeelhouderslening in zoverre niet is aangewend ter verwerving van de A-groep. Dat gedeelte bedraagt € 2.639.636. Het overige gedeelte van dat rentebedrag is € 4.795.958 en is toe te rekenen aan het deel van de aandeelhouderslening dat is aangewend ter verwerving van de A-groep, aldus het Hof.
Voor het Hof was verder in geschil of voor dat laatste gedeelte van het rentebedrag, groot € 4.795.958, wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet. Niet in geschil was dat dit rentebedrag betrekking heeft op een ‘besmette’ schuld als bedoeld in artikel 10a, lid 1, van de Wet. Evenmin was in geschil dat de verwerving van de A-groep op zichzelf bezien zakelijk is.
Bij de beoordeling of zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de aandeelhouderslening heeft het Hof tot uitgangspunt genomen dat in het systeem van de Wet ligt besloten dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt. Deze vrijheid is niet onbeperkt, aldus het Hof. Naar zijn oordeel kan een onzakelijke omleiding aanwezig zijn indien financiële middelen ter financiering van een ‘besmette’ geldlening zijn onttrokken aan het eigen vermogen van het concern waartoe het verworven lichaam is gaan behoren. Volgens het Hof is hierbij met ‘concern’ niet uitsluitend gedoeld op het Nederlandse deel ervan.
Vervolgens heeft het Hof de stelling van belanghebbende verworpen dat bij de beoordeling of een onzakelijke omleiding aanwezig is, het erom gaat of financiële middelen ter financiering van de besmette geldlening zijn onttrokken aan het eigen vermogen van verbonden lichamen als bedoeld in artikel 10a, lid 4, van de Wet. Voor het antwoord op de vraag of zakelijke beweegredenen aanwezig zijn geweest voor de financiering van de verwerving van de A-groep, moeten de beweegredenen van alle betrokkenen bij die financiering en bij de daarmee verband houdende rechtshandeling in aanmerking worden genomen. Daarom volgt uit een tussenschakeling van niet-verbonden lichamen niet zonder meer dat er voor die financiering zakelijke beweegredenen aanwezig zijn, aldus nog steeds het Hof.
Verder heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de aandeelhouderslening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen. Het heeft veeleer aannemelijk geacht dat een onzakelijke omleiding aanwezig is. Hiertoe heeft het overwogen dat, gelet op de stukken van het geding en de overeenkomsten in naamgeving tussen de diverse betrokken lichamen, het ervoor moet worden gehouden dat de LP’s, de moedervennootschapen belanghebbende behoren tot eenzelfde concern. Volgens het Hof hebben externe investeerders aan dat concern middelen als eigen vermogen ter beschikking gesteld ten behoeve van de verwerving van onder meer de A-groep en zijn die middelen als lening verstrekt aan belanghebbende. Dit is gedaan via op de Kaaiman Eilanden en in Luxemburg gevestigde lichamen, zonder dat aan die ‘omweg’ in overwegende mate zakelijke redenen ten grondslag liggen en met als gevolg dat Nederlandse vennootschapsbelasting wordt ontgaan. Daarom beschouwt het Hof deze gang van zaken als een onzakelijke omleiding. De enkele stelling dat de keuze voor vreemd vermogen in plaats van voor eigen vermogen niet gekunsteld is, doet hieraan niet af, aldus het Hof.
Het Hof heeft het hiervoor in 3.4.3 weergegeven oordeel beperkt tot de middelen die zijn verstrekt via Fonds 1 en Fonds 2. Hiertoe heeft het overwogen dat de Inspecteur niet heeft gesteld dat ook een onzakelijke omleiding aanwezig is ter zake van het deel van de aandeelhouderslening dat is toe te rekenen aan de overige investeerders. Gelet daarop en op het uitgangspunt van de in beginsel aanwezig te achten keuzevrijheid bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin wordt deelgenomen, is het Hof van oordeel dat het niet getuigt van een redelijke toepassing van artikel 10a van de Wet om van belanghebbende het bewijs te verlangen dat ook ter zake van dat deel van de aandeelhouderslening niet een onzakelijke omleiding aanwezig is.
Dit een en ander heeft het Hof tot het oordeel gebracht dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, aanhef en letter a, van de Wet voor het deel van de aandeelhouderslening dat is aangewend ter verwerving van de A-groep en is gefinancierd via Fonds 1 en Fonds 2. Daarom is van het hiervoor in 3.3 vermelde rentebedrag van € 4.795.958 van aftrek uitgesloten het gedeelte dat overeenkomt met het gezamenlijke belang van Fonds 1 en Fonds 2 in de moedervennootschap (namelijk 49,8 procent). Het restant van dit rentebedrag is aftrekbaar. Dit restant heeft het Hof berekend op € 2.407.571.
Gegeven zijn hiervoor in 3.4.5 weergegeven oordeel heeft het Hof verder geen ruimte gezien voor toepassing van het leerstuk van wetsontduiking.