Parket bij de Hoge Raad, 17-12-2020, ECLI:NL:PHR:2020:1198, 20/02096

De Rechtbank en het Hof hebben over dit een en ander het volgende vastgesteld:

“19. De aandeelhouderslening-faciliteit bestaat blijkens de leningsovereenkomst uit [maximaal; PJW] 8 tranches van € 100 miljoen, (…) geletterd A tot en met H. Deze tranches zijn onderling onderhevig aan een ‘ranking’ en achterstelling, waarbij tranche A voor B gaat, enzovoort. Per opgenomen tranche dient eiseres [de belanghebbende; PJW] een ‘drawdown notice’ aan [G] te verstrekken. Terugbetaling geschiedt uiterlijk na 10 jaar, of eerder op vrijwillige basis of op verzoek van [G] . Ten aanzien van de opeisbaarheid bepaalt de leningsovereenkomst dat terugbetaling van de aandeelhouderslening dient plaats te vinden op verzoek van [G] binnen 14 dagen nadat eiseres daarvan is verwittigd. De rente op de aandeelhouderslening bedraagt 15,216% per jaar. De rente dient te worden betaald op 31 maart van elk jaar tenzij eiseres besluit de betaling op te schorten. In dat geval zal de rente deel uitmaken van het rentedragende uitstaande saldo. Deze beslissing kan alleen door eiseres worden genomen. De rente op de aandeelhouderslening bedraagt in het onderhavige boekjaar € 45.256.000. Er zijn in de leningsovereenkomst geen zekerheden overeengekomen. De voorwaarden verbonden aan de aandeelhouderslening zijn blijkens de leningsovereenkomst onderworpen aan de voorwaarden van de zogenoemde Intercreditor Agreement. Bij eventuele inconsistentie tussen de voorwaarden uit de aandeelhouderslening en de Intercreditor Agreement, zal de Intercreditor Agreement prevaleren. De bedragen verschuldigd op basis van de leningsovereenkomst worden aangemerkt als zogenoemde ‘Subordinated Liabilities’ zoals gedefinieerd in de Intercreditor Agreement.

20. De Intercreditor Agreement is gesloten op 7 augustus 2010 en gewijzigd op 11 oktober 2010. Partijen bij de Intercreditor Agreement zijn onder meer het bankensyndicaat dat bij de financiering van de overname is betrokken, eiseres, [G] en [X] [ [X] BV; onderdeel van belanghebbendes fiscale eenheid; PJW]. In de Intercreditor Agreement is bepaald dat de rentebetaling op en de aflossing van de bankleningen te allen tijde en in alle situaties voorgaan op geldverstrekkingen binnen de groep waartoe eiseres behoort. Voorts zijn zekerheidsstellingen ten behoeve van de banken opgenomen.”

De belanghebbende heeft voor de heffing van de vennootschapsbelasting 2010/2011 een belastbaar bedrag ad negatief € 29.885.329 aangegeven. De Inspecteur heeft de aftrek van rente op de SHL geweigerd, leidende tot een opwaartse correctie van belanghebbendes belastbare winst met ad € 45.256.000. De aanslag Vpb 2010/2011 is daardoor vastgesteld naar een belastbaar bedrag ad € 15.370.671. dat bedrag is gehandhaafd bij uitspraak op bezwaar. De Inspecteur is met de belanghebbende overeengekomen de uitspraken op de bezwaren inzake latere boekjaren uit te stellen tot de uitkomst van deze procedure.

De Rechtbank Noord-Holland ⁴

De Rechtbank heeft de SHL civielrechtelijk aangemerkt als een lening. Zij heeft vervolgens op basis van HR BNB 1988/217⁵, HR BNB 1998/208⁶, HR BNB 1999/176⁷, HR BNB 2006/82⁸, HR BNB 2012/37⁹ en HR BNB 2018/60¹⁰ en een wetshistorische analyse van art. 10(1)(d) Wet Vpb 1969, de SHL fiscaalrechtelijk aangemerkt als een deelnemerschaps-lening, zodat de rente fiscaal niet aftrekbaar is:

“53. (…) het criterium dat de schuld geen vaste looptijd heeft (en dat deze slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie), [moet, PJW] niet onder alle omstandigheden op dezelfde wijze (…) worden ingevuld. Ingeval van een looptijd van een lening van maximaal 50 jaar is dus niet per definitie sprake van een lening met vaste looptijd in voornoemde zin. Indien een vaste rente contractueel is vastgelegd, betekent dit niet dat geen sprake meer kan zijn van een winstafhankelijke vergoeding. Vastgesteld moet immers worden of de lening onder zodanige voorwaarden is aangegaan dat deze in feite functioneert als eigen vermogen en bij die vaststelling kan voorbij worden gegaan aan een beding in een leningsovereenkomst waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd.

54. De rechtbank is van oordeel dat de aandeelhouderslening niet los kan worden gezien van de door [ [A] ] opgezette investeringsstructuur. Op grond van de voorwaarden van de aandeelhouderslening in combinatie met de Intercreditor Agreement en de Senior Facilities Agreement en gelet op de overige voorwaarden waaronder de investeringsstructuur is opgezet, is de rechtbank van oordeel dat de aandeelhouderslening in feite functioneert als eigen vermogen van eiseres. Hierbij neemt de rechtbank het volgende - in onderlinge samenhang beschouwd - in aanmerking:

- De aandeelhouderslening is verstrekt door [ [G] ], zijnde enig aandeelhouder van eiseres, terwijl de door [ [G] ] verstrekte gelden afkomstig zijn van de investeerders die tevens aandeelhouder zijn van [ [G] ] (indirecte aandeelhouders). De in dit verband uitgegeven PEC’s bevatten voorts een voorwaarde waardoor het verhaalsrecht van de PEC houders op [ [G] ] is beperkt tot het bedrag van de aandeelhouderslening die [ [G] ] heeft verstrekt aan eiseres.

- Eiseres is door haar aandeelhouder [ [G] ] gefinancierd voor een totaalbedrag van € 677.855.223, waarvan een klein deel is gestort als kapitaal (€ 43.000.000) en de rest is verstrekt als aandeelhouderslening (€ 634.855.232). Daarnaast is van het bankensyndicaat een externe lening aangetrokken ten bedrage van € 640.000.000. Indien de aandeelhouderslening wordt aangemerkt als vreemd vermogen zijn de solvabiliteitsratio’s van eiseres onrealistisch te noemen, zo maakt de rechtbank op uit paragraaf 1.3.5.2, sub G van het rapport weergegeven in onderdeel 28.

- Op basis van de leningsovereenkomst in combinatie met de Senior Facilities Agreement en de Intercreditors Agreement, is de aandeelhouderslening achtergesteld bij alle concurrente crediteuren.

- Er zijn geen zekerheden overeengekomen met betrekking tot de aandeelhouderslening terwijl in de Intercreditor Agreement de zekerheidsstelling in detail is bepaald ten behoeve van de externe geldverstrekkers (banken).

- De aandeelhouderslening kwalificeert gelet op de bevindingen in onderdeel 1.3.5.2, sub A van het boekenonderzoekrapport als een zogenoemde bullet loan, hetgeen betekent dat geen tussentijdse betalingen van rente en aflossingen plaatsvinden.

- De rente op de aandeelhouderslening bedraagt 15,216 percent per jaar en wordt rentedragend bijgeschreven bij de hoofdsom. Na 10 jaar zou de contractuele verplichting uit hoofde van de aandeelhouderslening circa € 2,6 miljard bedragen (zie sub E en F van onderdeel 1.3.5.2 van het rapport). Door de jaarlijkse bijschrijving van de rente verslechteren de vermogenspositie, het resultaat en de solvabiliteit van eiseres na verloop van tijd steeds sneller, zo maakt de rechtbank op uit de door verweerder onder G paragraaf 1.3.5.2 van het rapport gegeven berekeningen.

- In de voorwaarden van de aandeelhouderslening is een terugbetalingsverplichting opgenomen en voorts is bepaald dat de lening op verzoek van [ [G] ] eerder opeisbaar is. Nu deze voorwaarden zijn onderworpen aan de bepalingen uit de Intercreditor Agreement, zal terugbetaling pas plaatsvinden nadat de externe bankleningen zijn afgelost en is de aandeelhouderslening in feite niet eerder opeisbaar. Gedurende de periode dat eiseres [de [F] groep] in haar bezit heeft, heeft de contractuele terugbetalingsverplichting in feite geen betekenis (zie sub C en D van onderdeel 1.3.5.2 van het rapport).

- Uit de analyse van de prognoses van Bank Base Case 2010 kan worden afgeleid dat aflossing van een deel van de aandeelhouderslening alleen realistisch te verwachten is bij verkoop van [de [F] groep]. Bij het aangaan van de lening was duidelijk dat de operationele activiteiten van [de [F] groep] en de geprognotiseerde EBITDA onvoldoende liquide middelen zouden voortbrengen om tussentijds aan de verplichtingen uit hoofde van de aandeelhouderslening te voldoen (zie sub F, G, H en I van onderdeel 1.3.5.2 van het rapport).

- Uit de bespreking van de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad (zie paragraaf 1.3.2 van het rapport) volgt dat het van meet af aan de bedoeling van de investeerders in [de [F] groep] was om de onderneming over 5 jaar te verkopen. Eiseres heeft dit ook niet weersproken.

- Het [C] Fund had een looptijd van 10 jaar en gelet op het feit dat het fonds is opgericht in 2008 - dus voordat de aandeelhouderslening is aangegaan -, zou de investeringsstructuur op een eerder moment eindigen dan de contractueel overeengekomen looptijd van de aandeelhouderslening.

- Uit de vaststaande feiten volgt dat de bedoeling van de bij de leningsovereenkomst betrokken partijen erop gericht was om de investering in [de [F] groep] terug te betalen uit de te realiseren verkoopopbrengst van de onderneming. De in het rapport in paragraaf 1.3.5.2 sub F, G, H en I beschreven prognoses en financiële ratio’s wijzen uit dat het niet realistisch was om ervan uit te gaan dat de aandeelhouderslening op enig moment voorafgaand aan de verkoop zou worden afgelost. Aflossing van de aandeelhouderslening was op voorhand niet mogelijk zonder dat hiervoor de verkoopopbrengst van de onderneming zou worden aangewend.

- Uit de in paragraaf 1.2.1 van het boekenonderzoekrapport beschreven strategie van private equity bedrijven als [ [A] ] volgt eveneens dat het rendement voor de investeerders is gebaseerd op te realiseren verkoopopbrengst van de investering. Het rendement dat resteert na aflossing van de externe leningen vloeit terug naar de private equity fondsen en de participerende managers, hetzij in de vorm van betalingen op de aandeelhoudersleningen hetzij in de vorm van uitkeringen op aandelen.

- Het voor de investeerders beoogde rendement op de investering in [de [F] groep] bestaat uit het verschil tussen de investering bij aankoop van de onderneming en de opbrengst bij de na vijf jaar beoogde verkoop, minus op dat moment bestaande externe bankschulden.

- Voor de bepaling van het rendement op de investering in [de [F] groe] is het onderscheid van het geïnvesteerde bedrag van € 677.855.232 in kapitaal (€ 43.000.000) en in de aandeelhouderslening (€ 634.855.232) niet relevant.

- De aandeelhouderslening wordt in het financieel convenant van de bankleningen geëlimineerd uit het vreemde vermogen en uit de financieringslasten voor het berekenen van de financiële ratio’s. Vanuit de bank bezien vormt de aandeelhouderslening geen vreemd vermogen.

- Bij de berekening van de winstuitkering aan de investeerders is de aandeelhouderslening en de hoogte van de rente daarop niet relevant, zo volgt uit de beschrijving van één van de investeerders in onderdeel 1.2.2 van het rapport van het boekenonderzoek. De investeringen van de investeerders in het fonds van [ [A] ] vormen beleggingen als onderdeel van een totale beleggingsportefeuille. Deze investeringen hebben geen enkel kenmerk van een lening, zoals terugbetalingsverplichting, periodieke rentebetalingen, zekerheden, verhaalbaarheid, etc.

- Uiteindelijk blijkt in oktober 2014 dat de risico’s van de investeerders gelijk te stellen zijn aan de risico’s van aandeelhouders met investeringen in eigen vermogen. De externe schuldeisers, behorende tot het bankenconsortium, eisen de aandelen in eiseres op, omdat [ [A] ] de fondsen heeft geadviseerd niet meer te investeren in [de [F] groep] om aan de voorwaarden uit het financieel convenant te blijven voldoen. Direct voorafgaand aan de aandelenoverdracht voor € 1,00 wordt de aandeelhouderslening, op dat moment boekhoudkundig ruim € 1 miljard groot, om niet omgezet in kapitaal.

55. Voorgaande brengt de rechtbank tot de conclusie dat de verschuldigdheid van de in de leningsovereenkomst overeengekomen rente, afhankelijk is van de winst van eiseres. De verschuldigdheid van de rente is afhankelijk van het moment van de na 5 jaar beoogde verkoop van de onderneming van [de [F] groep], de daarbij te realiseren opbrengst en de EBITDA. Het rendement op de investering bestaat uit het verschil tussen de investering bij aankoop van de onderneming en de opbrengst bij verkoop na aflossing van de op dat moment bestaande bankschulden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de hoogte van de rente volgens de bedoeling van de betrokken partijen geen rol van betekenis speelt. Contractueel is weliswaar een rente van 15,216% per jaar vastgelegd die wordt bijgeschreven bij de hoofdsom, maar hieraan dient gelet op de onderlinge contractuele relaties en de bedoeling van partijen zelfstandige betekenis te worden ontzegd.

56. De rechtbank is voorts van oordeel dat de voor de aandeelhouderslening overeengekomen vaste looptijd van 10 jaar gelet op het voorgaande evenmin zelfstandige betekenis heeft. Deze looptijd heeft geen zelfstandige betekenis omdat het de bedoeling was het belang na 5 jaar te vervreemden. Omdat de investeringsstructuur van kortere duur is dan de in de voorwaarden opgenomen looptijd van de lening, heeft deze looptijd ook om die reden geen reële of zelfstandige betekenis.

57. Nu voorts de aandeelhouderslening achtergesteld is ten opzichte van alle andere crediteuren, is voldaan aan de door de Hoge Raad geformuleerde criteria en dient de aandeelhouderslening naar het oordeel van de rechtbank te worden aangemerkt als een deelnemerschapslening. De rente op de aandeelhouderslening is om die reden niet aftrekbaar voor eiseres. (…). De overige (meer/meest) subsidiaire standpunten van verweerder behoeven geen behandeling meer.

De Redactie van FutD 2018/3080 was kritisch. Zij meende dat niet ter zake doet of de toekomstige vermogenspositie waaruit de opgelopen rente betaald moet worden, opgebouwd wordt uit inkomsten uit operaties of door verkoop van deelnemingen en merkte op dat een aflossingshorizon van 5 jaar in plaats van de overeengekomen 10 jaar juist niet leidt tot een feitelijke looptijd van minstens 50 jaar, vereist voor een deelnemerschapslening:

“De motivering van de Rechtbank overtuigt ons echter geenszins. Ten eerste concludeert de Rechtbank dat de rente toch in wezen winstafhankelijk is, omdat de rentebetaling afhankelijk is van de "multiple" die belanghebbende bij de exit na 5 jaar weet te realiseren. Het komt ons echter voor dat het nu juist in het algemeen zo is dat rentebetalingen afhankelijk zijn van de toekomstige vermogenspositie, hetgeen een overeengekomen vaste rentevergoeding op zichzelf nog niet winstafhankelijk maakt (zie bijvoorbeeld FutD 1999-0252 met ons commentaar en FutD 2018-1850). Naar ons idee komt daarbij geen relevant onderscheid toe aan het antwoord op de vraag of dit vermogen ontstaat door operationele activiteiten of door de verkoop van deelnemingen. Verder kent de Rechtbank geen zelfstandige betekenis toe aan het overeengekomen rentepercentage van 15%, terwijl uit uitspraak blijkt dat ook banken bereid waren een (aanvullende) mezzanine financiering te verstrekken van € 200 mln tegen eveneens 15%. Bij het zelfstandig duiden van het overeengekomen rentepercentage, hadden wij verwacht dat de Rechtbank zou toelichten waarom dit geen relevant gegeven zou zijn, dit temeer nu de aandeelhoudersleningen bestonden uit 8 tranches, welke onderling een verschillende ranking en achterstelling kennen, waarbij tranche 1 voorgaat op tranche 2, etc. In ieder geval ten aanzien van de eerste tranches tot een bedrag van € 200 mln. zou dan toch zelfstandige betekenis toegekend kunnen worden aan het rentepercentage van 15%? Ten slotte kent de Rechtbank geen zelfstandige betekenis toe aan de overeengekomen looptijd van 10 jaar, omdat de voorgenomen "exit" al na 5 jaar zou plaatsvinden. Begrijpen wij de Rechtbank goed, dan zou zij wel zelfstandige betekenis aan de overeengekomen looptijd toekennen wanneer de looptijd van de leningen 5 jaar zou bedragen en zou dan (dus) geen sprake geweest zijn van een deelnemerschapslening? Deze redenatie kunnen wij niet goed volgen, nu de "looptijd"-eis juist is bedoeld om langlopende geldverstrekkingen met een looptijd van meer dan 50 jaar als kapitaal te bestempelen (zie FutD 2005-2287).”

Bierman (NTFR 2019/211) merkte het volgende op over de rente:

“(…). Uit de feiten blijkt dat vooraf duidelijk was dat terugbetaling van de hoofdsom inclusief bijgeschreven rente pas mogelijk zou zijn bij een verkoop van het overgenomen bedrijf. Daarom werd de rente ook feitelijk steeds bijgeschreven. De verwachte winststijging van het overgenomen bedrijf bleef uit en uiteindelijk eigende de externe bank die de overname mede financierde zich het overgenomen bedrijf toe. Daardoor leden de investeerders een verlies op de investering. Achteraf blijkt de verschuldigdheid van de rente dus winstafhankelijk te zijn geweest. Ik vraag mij af of die kennis uit een later jaar maakt dat de rente op de lening al vanaf het begin winstafhankelijk was. Die beoordeling vindt plaats op het moment van verstrekken van de lening. In dat verband is de voorspelde cashflow interessant. Uit het minder gunstige scenario, op basis waarvan de externe bank de financiering had verstrekt, blijkt dat de verkoopopbrengst altijd onvoldoende zou zijn om de aandeelhouderslening inclusief bijgeschreven rente af te lossen. Ondanks dat was het verwachte rendement op de gehele investering positief. Uit de overwegingen van de rechtbank blijkt dat de rechtbank meeweegt dat voor de investeerder het onderscheid tussen het verstrekte aandelenkapitaal en de aandeelhouderslening niet relevant was. Voor de investeerder was slechts het totale rendement op de investering van belang. Of hij dat rendement geniet in de vorm van rente of dividend is voor hem niet relevant. Daarom moest volgens de rechtbank ook aan de overeengekomen vaste rente zelfstandige betekenis worden ontzegd.”

Bobeldijk (NLF 2019/0457) meende dat de benadering van de Rechtbank neerkomt op de door u in HR BNB 2018/60¹¹ juist afgewezen materiële toepassing van de voorwaarden voor een deelnemerschapslening. Hij acht met name het voorbijgaan aan de overeengekomen looptijd onjuist en merkt op dat winstafhankelijkheid van de betaling niet hetzelfde is als winst-afhankelijkheid van de verschuldigdheid van de rente:

“Bij een beoordeling aan de hand van de formele criteria zou in deze zaak geen sprake zijn van een deelnemerschapslening. In de leningsovereenkomst is immers een vaste rente van 15,216% per jaar en een looptijd van tien jaar overeengekomen. Toch kiest de Rechtbank een meer materiële benadering. De beoordeling door de Rechtbank in deze zaak lijkt sterk op een eerdere beoordeling in een vergelijkbare zaak van 1 december 2017. Enigszins tot mijn verbazing ziet de Rechtbank in het eerdergenoemde recente arrest van de Hoge Raad van 5 januari 2018 blijkbaar geen reden om de materiële benadering te verlaten. Evenals in de zaak van 1 december 2017 wordt uitgebreid de wetsgeschiedenis aangehaald, waaronder de verwijzing van de wetgever naar de criteria uit het arrest van 11 maart 1998 en de nadere invulling daarvan die in de jurisprudentie heeft plaatsgevonden én nog zal plaatsvinden.

De Rechtbank oordeelt dat de aandeelhouderslening niet los kan worden gezien van de opgezette investeringsstructuur. De Rechtbank kent niet alleen betekenis toe aan de voorwaarden van de aandeelhouderslening zelf, maar ook aan de overige voorwaarden en omstandigheden waaronder de investeringsstructuur is opgezet alsmede aan de bedoelingen van partijen. Dat is mijns inziens opvallend nu een dergelijke benadering door de Hoge Raad in de eerdergenoemde arresten van 7 februari 2014 juist is afgewezen met het oog op de rechtszekerheid.

Een contractueel overeengekomen vaste rente betekent volgens de Rechtbank niet dat geen sprake meer kan zijn van een winstafhankelijke vergoeding. De Rechtbank overweegt dat de verschuldigdheid van de rente in casu winstafhankelijk is, namelijk ‘van het moment van de na vijf jaar beoogde verkoop van de onderneming (…), de daarbij te realiseren opbrengst en de EBITDA’. Aan de vaste rente die wordt bijgeschreven dient dan ook gelet op de onderlinge contractuele relaties en de bedoeling van partijen zelfstandige betekenis te worden ontzegd, aldus de Rechtbank. Mijns inziens is in casu de verschuldigdheid van de rente geenszins winstafhankelijk, hooguit de betaling, nog los van de vraag of afhankelijkheid van een verkoop(opbrengst), waardeontwikkeling of EBITDA hetzelfde is als winstafhankelijkheid.

Aan de overeengekomen looptijd van tien jaar gaat de Rechtbank eveneens voorbij, nu het de bedoeling van de investeerders was het belang na vijf jaar te vervreemden en de investerings-structuur van kortere duur is dan de overeengekomen looptijd van de lening. Omdat betaling pas zal plaatsvinden uit de verkoopopbrengst en na aflossing van de bankleningen is in feite geen sprake van een vaste looptijd. Mijns inziens zal bij een dergelijke benadering aan de looptijd in veel situaties betekenis moeten worden ontzegd. Wat te denken van een door een onafhankelijke derde verstrekte mezzaninelening voor de aankoop van een deelneming met een vaste looptijd, waarbij duidelijk is dat aan het einde van de looptijd geherfinancierd moet worden als nog geen verkoop heeft plaatsgevonden? Ook bij vastgoedfinanciering is een vaste looptijd van vijf tot tien jaar niet ongebruikelijk, terwijl duidelijk is dat de lening alleen kan worden terugbetaald indien het vastgoed is verkocht. Veelal zal echter een herfinanciering plaatsvinden. Dient ook bij een dergelijke financiering dan aan de looptijd betekenis te worden ontzegd?”

Het Gerechtshof Amsterdam ¹²

Ad 1 en 2: De SHL is volgens het Hof civielrechtelijk een lening en geen schijn. Anders dan de Rechtbank, meent hij dat de SHL ook fiscaalrechtelijk vreemd vermogen is:

“4.3.4.2. Het Hof neemt (…) tot uitgangspunt hetgeen de Hoge Raad in het arrest BNB 2018/60 onder 2.4.2 heeft overwogen:

”2.4.2. Voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, is als regel de civielrechtelijke vorm beslissend. Deze regel lijdt uitzondering indien de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. Aan deze voorwaarden is slechts voldaan indien de vergoeding voor de geldverstrekking afhankelijk is van de winst, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers en de schuld geen vaste looptijd heeft doch slechts opeisbaar is bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie (zie het arrest BNB 1998/208, rechtsoverweging 3.3). Voor het antwoord op de vraag of de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, is bepalend hetgeen daaromtrent is overeengekomen.

De door het middel verdedigde rechtsopvatting dat de criteria voor de deelnemerschapslening materieel moeten worden beoordeeld, kan in haar algemeenheid niet worden aanvaard. Die opvatting strookt niet met het uitgangspunt dat voor de beantwoording van de vraag of in de fiscale sfeer een geldverstrekking als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel de civielrechtelijke vorm beslissend is. Zij doet bovendien afbreuk aan de rechtszekerheid die door de Hoge Raad met het formuleren van de criteria voor de deelnemerschapslening is beoogd. Het voorgaande laat onverlet dat aan een beding in een leningsovereenkomst waaraan zelfstandige betekenis moet worden ontzegd, kan worden voorbijgegaan (vgl. HR 25 november 2005, nr. 40989, ECLI:NL:HE:2005:AT5958, BNB 2006/82).”

4.3.4.3. Het hiervoor bedoelde toetsingskader houdt naar het oordeel van het Hof in dat de sedert het arrest BNB 1998/208 in de rechtspraak (nader) ontwikkelde criteria voor de beoordeling of een lening als deelnemerschapslening moet worden aangemerkt, leidend zijn. Eén van die criteria betreft het ontbreken van een vaste looptijd van de lening. In het arrest BNB 1998/208 ging het om de kwalificatie van een achtergestelde winstdelende converteerbare obligatie met een (vaste) looptijd van 50 jaar. Deze omstandigheid bracht in het arrest BNB 1998/208 niet mee dat, voor de vraag of de obligatiehouders in de onderneming van belanghebbende in zekere mate deelhebben, aan de (vaste) looptijd van vijftig jaar zelfstandige betekenis moest worden ontzegd. Het omslagpunt lijkt te liggen bij een lening met een looptijd van meer dan 50 jaar (HR 25 november 2005, nr. 40989, ECLI:NL:HR: 2005:LJN AT5958, BNB 2006/82, r.o. 3.2).

4.3.4.4. Anders dan de rechtbank in onderdeel 56 van haar uitspraak heeft geoordeeld, acht het Hof het op grond van de voorwaarden van de lening (uitspraak rechtbank onder 19) aannemelijk dat voor de lening een vaste looptijd geldt van 10 jaar. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat de investeringsstrategie erop is gericht om de [F] Group op een termijn van circa vijf jaar te verkopen, is het Hof van oordeel dat deze omstandigheid op zichzelf niet ertoe leidt dat de overeengekomen looptijd van 10 jaar geen reële betekenis heeft. De omstandigheid dat de vermoedelijke looptijd van de lening korter is dan de overeengekomen looptijd houdt mogelijk in dat op kortere dan de overeengekomen termijn tot aflossing zal worden overgegaan. Die omstandigheid leidt te minder ertoe dat de geldverstrekking een zo lange looptijd heeft dat deze in zoverre (afgezien van de overige relevante criteria) het karakter krijgt van een kapitaalverstrekking. Overigens moet hierbij in aanmerking worden genomen dat het - belanghebbende heeft daarop gewezen - bij een vervreemding van de (aandelen in) de [F] Group tevens mogelijk is dat de SHL wordt overgedragen, in welk geval de overeengekomen looptijd van 10 jaar van belang blijft.

De omstandigheid dat het voor de investeerders in de [F] Group vermoedelijk niet uitmaakt of de vergoeding die zij bij een exit of afwikkeling van hun positie in die groep ontvangen hen (vermoedelijk) bereikt als een vergoeding voor (teruggaaf van) de verstrekking van kapitaal dan wel als aflossing en betaling van rente, maakt niet dat aan de overeengekomen looptijd van de lening reële betekenis moet worden ontzegd.

4.3.4.5. Van de voorwaarden van de SHL komt, vanwege de invloed op het resultaat van belanghebbende, in het bijzonder zelfstandige betekenis toe aan de over die lening verschuldigde rente. Die rente is reëel, ook al wordt die bijgeschreven en is deze eerst bij aflossing betaalbaar, en wat ook verder het oordeel mag zijn over de geoorloofdheid van de aftrek van die rente van de winst van belanghebbende. Ook indien de SHL - al dan niet voor alle tranches die daarin zijn te onderscheiden - een onzakelijke lening zou zijn, dan volgt daar op zichzelf niet uit dat deze lening een deelnemerschapslening is.

4.3.4.6. Uit het hiervoor overwogene volgt dat niet wordt voldaan aan één van de voorwaarden voor de aanwezigheid van een deelnemerschapslening. Op deze grond kan de SHL niet geacht worden feitelijk te functioneren als eigen vermogen van belanghebbende. Het antwoord op de vraag of aan de overige voorwaarden voor deelnemerschap wordt voldaan kan in het midden blijven.”

Het Hof beschouwt de SHL ondanks dier tranchering als één lening met één debiteurenrisico en één rentepercentage (15,216%). Hij acht het debiteurenrisico onzakelijk en meent dat die onzakelijkheid niet gecompenseerd kan worden door een rente te imputeren die de lening niet in wezen winstdelend maakt:

“4.4.4.1. Indien belanghebbende heeft bedoeld dat doordat in de voorwaarden van de SHL een onderscheid is gemaakt in 8 tranches van € 100 mln., geletterd A tot en met H, die onderling onderworpen zijn aan een ranking en achterstelling, en die afzonderlijk kunnen worden gecedeerd, tussen [G] en [BB] B.V. civielrechtelijk evenzovele leenovereenkomsten tot stand zijn gekomen, volgt het Hof haar daarin niet. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de bewoordingen van de SHL dat daarmee, ter financiering van de verwerving van de [F] Group, tussen [G] Sarl. (hierna: [G] ) en [CC] B.V. (hierna: [BB] B.V.) één lening is overeengekomen, met een hoofdsom van € 634.855.232 en één rentepercentage. Het Hof wijst in dit verband met name op de tekst van artikel 2.1 ("The Lender shall lend to the Borrower and the Borrower shall borrow from the Lender an amount equal to 6 634,855,232 (the Available Amount) upon and subject to the terms and conditions of this Agreement”) en van artikel 3.2 (cursivering door Hof):

“The Borrower may draw down any of the eight tranches in an amount up to the Available Amount, at its sole discretion by sending a Drawdown Notice to the Lender during the Availability Period”.

4.4.4.2. Voorts acht het Hof het van belang dat volgens de SHL één percentage is overeengekomen ter zake van de rente die over de lening verschuldigd is. Een onderscheiden van de lening in verschillende leningen per tranche zou voorts niet stroken met de feitelijke gang van zaken tussen [G] en [BB] B.V., nu een notificatie van het opnemen van te leen gestelde gelden per tranche niet heeft plaatsgevonden, terwijl bovendien het bedrag van de in totaal in de SHL vermelde tranches (8 x € 100 mln.) beduidend afwijkt van de in de SHL vermelde hoofdsom en de feitelijke terbeschikkingstelling van (afgerond) € 635 mln. Uit de bewoordingen van artikel 2.1 en 3.2 (“the Availabale Amount”) blijkt bovendien dat de op te nemen lening is beperkt tot een bedrag van maximaal (afgerond) € 635 mln. Belanghebbende heeft desgevraagd geen verklaring kunnen geven voor dit verschil tussen de vermelde tranches en de (maximale) hoofdsom van de lening. Bovendien wijzen ook overigens tot het dossier behorende stukken niet op een teleenstelling van het hiervoor vermelde bedrag in meerdere overeenkomsten; genoemd wordt in dit verband de e-mail van belanghebbende aan de inspecteur van 10 maart 2017 (zie onder 2.8).

4.4.4.3. Indien belanghebbende heeft bedoeld dat er weliswaar civielrechtelijk tussen [G] en [BB] BV één lening is tot stand gekomen (pleitnota hoger beroep, p. 4), maar dat [G] en [BB] BV naar de maatstaf van derdenverhoudingen tranches zijn overeengekomen met afzonderlijke rente-percentages en dat van die - naar derdenverhoudingen aanwezig te achten - afzonderlijke leningen (vervolgens) moet worden beoordeeld of deze tegen zakelijke voorwaarden zijn aangegaan, oordeelt het Hof dat zij deze stelling niet aannemelijk heeft gemaakt. Bij de beoordeling van deze stelling geldt als uitgangspunt hetgeen civielrechtelijk is overeengekomen. Voor zover al niet ook belanghebbende ervan uitgaat dat de SHL civielrechtelijk als één lening moet worden beschouwd, geldt op dit punt hetgeen hiervoor onder 4.4.4.1 en 4.4.4.2 is overwogen. Gegeven dit uitgangspunt heeft het op de weg van belanghebbende gelegen om - in afwijking van de civielrechtelijke kwalificatie - aannemelijk te maken dat voor de toepassing van het belastingrecht moet worden uitgegaan van afzonderlijke leningen/tranches. Naar het Hof begrijpt baseert belanghebbende dit standpunt in het bijzonder op de omstandigheid dat elke latere tranche een hoger debiteurenrisico draagt dan de eerdere tranche(s) en op de mogelijkheid om afzonderlijke tranches van de lening te cederen aan een andere crediteur. In derdenverhoudingen zou dan per tranche een (wat betreft rangorde) oplopend rentepercentage worden bedongen. Het Hof ziet echter tussen de tranches geen wezenlijk verschil ten opzichte van volgtijdelijk af te lossen termijnen van één lening, met één rentepercentage. In zo een geval moet - ook in derdenverhoudingen - het debiteurenrisico dat per termijn/tranche zou kunnen worden onderscheiden, worden geacht door partijen in één - als overeengekomen - rentepercentage te zijn verdisconteerd. Dat heeft voor de beoordeling van de zakelijkheid van een dergelijke in tranches af te lossen lening niet ertoe te leiden dat verschillen in debiteurenrisico moeten worden onderscheiden en dat dan als het ware van evenzovele afzonderlijke leningen moet worden uitgegaan als er tranches zijn.

Belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat dit anders zou zijn, omdat de tranches afzonderlijk cedeerbaar zijn. Het Hof concludeert derhalve dat, als het gaat om de beoordeling van de zakelijkheid van de SHL, [G] en belanghebbende - ook naar maatstaf van derdenverhoudingen - één leenovereenkomst zijn overeengekomen, waarbij sprake is van één debiteurenrisico ter zake waarvan één rentepercentage is overeengekomen. Hierna zal het Hof van deze ene lening de zakelijkheid (nader) beoordelen.

(…).

Met de partijen meent het Hof dat uw borgstellingsanalogie (HR BNB 2012/37; zie onderdeel 6.2 e.v. hieronder) in casu niet helpt bij de verzakelijking van de rente op de onzakelijke SHL, nu belanghebbendes creditrice [G] slechts een doorgeefluik is met een zelfde vermogens-structuur als de belanghebbende en dus ongeschikt als borg. Het Hof volgt belanghebbendes subsidiaire stelling dat dan als zakelijk moet worden beschouwd de risicovrije rente op een 10-jarige staatsobligatie (2,5%). Behoudens toepassing van art. 10a Wet Vpb of fraus legis acht het Hof op die basis een bedrag ad € 7.435.594 aan rente aftrekbaar:

“4.7.3.1. Het Hof volgt partijen in hun zienswijze dat de borgstellingsanalogie in het onderhavige geval geen uitkomst biedt en dat voor de bepaling van de op de (onzakelijke) SHL in aanmerking te nemen rente kan worden aangesloten bij de risicovrije rentevoet. De inspecteur heeft de door belanghebbende gestelde hoogte van de risicovrije rentevoet van 2,5% betwist, voorzover deze is gebaseerd op een 10-jarig staatsobligatie. Het Hof verwerpt de stelling van de inspecteur dat dit niet een te aanvaarden uitgangspunt zou zijn. Onder de omstandigheid dat op 31 maart 2011 niet vaststaat dat de SHL eerder dan na de overeengekomen duur zal worden afgelost, daarbij in aanmerking nemend dat aflossing eerst is toegestaan nadat de leningen van de overige crediteuren zijn afgelost, acht het Hof de door belanghebbende voorgestelde analogie met een staatsobligatie van 10 jaar realistisch.

4.7.3.2. Het Hof volgt de inspecteur niet in zijn opvatting dat van de als hiervoor bepaalde rente slechts de per 31 maart 2011 te bepalen waarde in het economische verkeer in aftrek kan komen. Naar het oordeel van het Hof heeft deze aan het arrest BNB 2013/149, r.o. 3.5.2, ontleende benadering betekenis voor de crediteur (zoals in dat arrest), maar geldt dat niet spiegelbeeldig voor de debiteur. Voor de debiteur geldt immers dat zij rente verschuldigd is, ongeacht haar eigen kredietwaardigheid. Behoudens extreme omstandigheden die zich in het onderhavige geval niet hebben voorgedaan, dient zij als schuldenaar uit te gaan van de nominale waarde van de schuld (vgl. HR 14 juni 2000, nr. 35350, ECLI:NL:2000:LJN AA6212, BNB 2000/269).

Cijfermatige gevolgen, tussenconclusie

4.7.4.1. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat van de in de aangifte naar 15,216% in aanmerking genomen SHL-rente van € 45.256.000 (uitspraak rechtbank onder 29), afgezien van de toepassing van artikel 10a van de Wet dan wel fraus Iegis, een bedrag groot € 7.435.594 (= 2.5 x [€ 45.256.000 : 15,216]) bij belanghebbende voor aftrek in aanmerking komt. Partijen zijn het erover eens dat hiervan 35,5% in ieder geval aftrekbaar is, omdat de SHL in zoverre niet besmet is, te weten € 2.639.636 (= 35,5% * € 7.435.594). Het overige gedeelte groot € 4.795.958 van het hiervoor vermelde bedrag van € 7.435.594 is de rente die verband houdt met het gedeelte van de SHL dat is toe te rekenen aan de verkrijgingsprijs van de (aandelen in de) [F] Group. De aftrekbaarheid van dit gedeelte van de rente over de SHL is afhankelijk van de toepassing van artikel 10a van de Wet dan wel fraus legis.

4.7.4.2. Met de aftrek van de op het niet-besmette deel van de SHL betrekking hebbende rente is in de uitspraak van de rechtbank nog geen rekening gehouden, omdat de rechtbank de SHL in zijn geheel als deelnemerschapslening heeft aangemerkt. Dit betekent dat het door de rechtbank vastgestelde belastbaar bedrag in ieder geval moet worden verminderd met € 2.639.636.

Over de vraag of art. 10a Wet Vpb of fraus legis alsnog de aftrek verhindert van de aldus in beginsel aftrekbare € 4.795.958 oordeelt het Hof dat (i) aan toepassing van art. 10a Wet Vpb niet in de weg staat dat de belanghebbende fiscaal gevoegd was met [X] en [K] ; (ii) de belanghebbende volgens art. 10a(3) Wet Vpb aannemelijk moet maken dat er zakelijke redenen waren voor de SHL; onduidelijkheid over de herkomst en loop van de SHL-middelen blijft voor belanghebbendes bewijsrisico; (iii) hij het er op basis van belanghebbendes beperkte en beperkt onderbouwde informatie op houdt dat de leningen aan [G] zijn verstrekt door de samenwerkingsverbanden van limited partnerships op de Kaaimaneilanden (Fund [C] en [D] Fund) waarvan de general partner steeds op Jersey is gevestigd en dat de equity in eerste instantie aan [B] LP ter beschikking is gesteld; (iv) parallellie met een externe schuld niet aannemelijk is gemaakt, nu de SHL en B-PECs niet geheel parallel lopen, de SHL niet alleen uit de B-PECs is gefinancierd, zodat ook de voorwaarden van de A-PECs in de parallelliebeoordeling moeten worden betrokken, en onduidelijk is gebleven wie de houders van de PECs zijn, zodat onduidelijk is wie de SHL in wezen financierde; in aanmerking zouden komen Fund [C] / [D] Fund of hun deelnemende LP’s; (v) de belanghebbende het Hof evenmin in staat heeft gesteld te beoordelen of het geld onzakelijk is omgeleid, nu zij onvoldoende informatie heeft verstrekt, wat voor haar bewijsrisico komt; (vi) overwegend zakelijke motieven voor de SHL aldus niet aannemelijk zijn geworden; integendeel: het Hof vermoedt een onzakelijke omleiding; (vii) de Inspecteur de gestelde onzakelijke omleiding echter alleen heeft betrokken op het geld bijeengebracht in de [A] -fondsen Fund [C] en [D] Fund en niet op het geld bijeengebracht door de andere investeerders. Bij een redelijke toepassing van de tegen-bewijsregeling van art. 10a Wet Vpb is dat laatste deel dan niet onzakelijk, aldus het Hof:

“4.9.5.11. De inspecteur heeft zijn stelling dat er een onzakelijke omleiding is toegespitst op de investeerders in de [A] -fondsen. Hij heeft niet gesteld dat ook ter zake van het aan de overige investeerders (de ‘co-investeerders’, [E] en het management) toe te rekenen deel van de besmette lening een onzakelijke omleiding aanwezig is. Onder deze omstandigheid en gegeven het onder 4.9.5.1 vermelde uitgangspunt van de in beginsel aanwezig te achten keuzevrijheid bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin wordt deelgenomen, acht het Hof het niet een redelijke toepassing van artikel 10a van de Wet om van belanghebbende het bewijs te verlangen dat de besmette lening niet een onzakelijke omleiding is voor zover deze aan een belang in [G] van de overige investeerders is toe te rekenen. Het Hof beperkt zijn oordeel dat in het onderhavige geval belanghebbende er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat aan de besmette lening in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen derhalve tot de via Fund [C] en [D] Fund verstrekte middelen.”

De Redactie van FutD 2020-1857 acht het feit dat bij de overname van de target een rentabiliteit van het eigen vermogen ad 11% werd verondersteld, terwijl de rente op de SHL tot financiering van die overname 15,216% bedroeg, op zichzelf al genoeg om de renteaftrek te torpederen. Zij acht de SHL in wezen ‘meer dan winstdelend’:

“Het eerste wat opvalt, is dat de Nederlandse onderneming is gekocht voor een waarde gebaseerd op 9,3 maal EBITDA, waardoor men toch uitgaat van een rendement van ongeveer 11%¹³ op het eigen vermogen. De rente op de Shareholders Loan (SHL) bedraagt daarentegen 15,216%. Dat is toch wel erg merkwaardig. Het risicoprofiel van vreemd vermogen zou lager, in beginsel zelfs belangrijk lager, moeten liggen dan het risicoprofiel van eigen vermogen. Hoewel naar onze mening alleen al op basis van deze simpele constatering de hele constructie onderuit gehaald zou kunnen worden, hebben de Belastingdienst en het Hof er nog een hele kluif aan om de renteaftrek grotendeels te beperken.

(…).

In de liquiditeitsprognose houdt de belanghebbende wel rekening met een stijging van de EBITDA na de aankoop in de periode 2010-2019, maar zelfs die blijft achter bij de stijging van de rente. Wanneer de rente op het vreemde vermogen hoger wordt gesteld dan het rendement op het eigen vermogen is haast vanzelf al sprake van een lening die "in wezen winstdelend" is op grond van het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2011 (zie FutD 2011-2871 met ons commentaar voor het standaardarrest over de onzakelijke lening). Eigenlijk is de lening meer dan winstdelend. Deze rente wordt dan ook nog niet betaald maar bijgeschreven waardoor na 10 jaar sprake is van een schuld van ruim € 2,6 mld. Op de vraag hoe dit ooit afgelost gaat worden, komt de belanghebbende niet verder dan dat dit uit een toekomstige verkoopopbrengst of herfinanciering moet gebeuren. Uit de eigen liquiditeitsberekeningen (Bank Case Base 2010) over de periode 2010-2019 (waarin de EBITDA toe zou moeten nemen van € 60 mln naar € 234 mln) volgde dat de externe banklening wel afgelost zou kunnen worden uit de operationele cashflow maar de SHL niet. Verder was de SHL achtergesteld en waren er geen zekerheden gesteld. Ten slotte was de kapitalisering van de overname-BV wel erg dun met een solvabiliteit van 6,7%.

Bobeldijk (NLF 2020/1535) onderschrijft ‘s Hofs oordeel dat de SHL geen deelnemerschaps-lening is en één lening is en niet acht leningen. Het Hof heeft volgens hem terecht de stelling van de Inspecteur verworpen dat de onzakelijkheid van de lening ook vanuit debiteursperspectief moet worden beoordeeld, evenals diens spiegelbeeldbenadering ex HR BNB 2013/149, gegeven de asymmetrische werking van goed koopmansgebruik. Wel vindt hij het vreemd dat het Hof voor het onzakelijke-omleidingvermoeden ook de motieven relevant acht van groepslichamen die niet ‘verbonden’ zijn in de zin van art. 10a(4) Wet Vpb. De verwerping van het beroep op EU-recht acht hij terecht:

“Naar de mening van belanghebbende waren drie van de acht tranches van de aandeelhouders-lening (SHL) als zakelijke geldlening te kwalificeren; de overige tranches waren (…) als onzakelijke geldlening aan te merken. Het Hof oordeelt echter op basis van de documentatie en hetgeen ter zitting is gezegd, dat sprake is van één geldlening en niet acht separate geldleningen. Daarbij acht het Hof onder andere van belang dat uit de bewoordingen van de SHL volgt dat één geldlening is overeengekomen, dat voor alle tranches eenzelfde rentepercentage geldt en ook uit de feitelijke gang van zaken (zoals het feit dat het totaalbedrag van de tranches afwijkt van de vermelde hoofdsom en er geen aparte notificaties per tranche zijn), blijkt dat sprake is van één lening. Het zal in casu ook niet geholpen hebben dat in eerder door belanghebbende overgelegde transfer-pricingrapporten ervan was uitgegaan dat sprake was van één (en derhalve niet acht) lening(en). Voor de praktijk lijkt me dit een aandachtspunt. Als partijen meer separate geldleningen willen, is (…) van belang dat dit ook (voldoende) volgt uit de documentatie en uit de feitelijke gang van zaken.

(…). Met het oordeel dat sprake is van een onzakelijke geldlening komt het Hof helaas niet meer toe aan de door de Inspecteur ingenomen stelling, zoals ook is verwoord in het Verreken-prijzenbesluit, dat de beoordeling van de zakelijkheid van een lening niet alleen dient te geschieden vanuit het perspectief van de crediteur, maar ook vanuit het perspectief van de debiteur. Mijns inziens wijst belanghebbende er terecht op dat uit de onzakelijkeleningjurisprudentie volgt dat de Hoge Raad ervoor heeft gekozen om de onzakelijkheid van een lening te beoordelen vanuit het perspectief van de geldverstrekker.

Bijzonder is het standpunt van de Inspecteur dat hetgeen is bepaald in r.o. 3.3.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 maart 2013 spiegelbeeldig van toepassing is op de debiteur, hetgeen inhoudt dat bij belanghebbende slechts aftrekbaar is de waarde in het economische verkeer van de rentetermijn op het moment dat deze periodiek zichtbaar wordt. Terecht maakt het Hof met dit standpunt korte metten. Er is nu eenmaal op grond van goed koopmansgebruik asymmetrie tussen de waardering van een (rente)vordering bij de debiteur en de crediteur. Dat is bij een onzakelijke geldlening overigens niet anders dan bij een zakelijke geldlening.

(…).

Het Hof komt in deze zaak vervolgens tot de mijns inziens opmerkelijke conclusie dat sprake is van een onzakelijke omleiding. Naar het oordeel van het Hof kan namelijk niet volstaan worden met een beroep op de keuzevrijheid zoals die is geformuleerd in het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2014. Het Hof leidt uit het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2015 af dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen het begrip ‘verbonden lichaam’ en ‘concern’ of ‘groep’. Het begrip verbonden lichaam heeft een functie bij het aanduiden van de als debiteur en crediteur bij een besmette geldlening betrokken lichamen. Het ruimere begrip ‘concern’ of ‘groep’ heeft een functie bij het aanduiden van de bij het aangaan van de besmette geldlening mede betrokken lichamen. Er moet dan ook naar het oordeel van het Hof gekeken worden waar het geld vandaan komt en wat de beweegredenen van alle betrokkenen bij de financiering en de daarmee verband houdende rechtshandeling zijn. Het Hof oordeelt vervolgens dat belanghebbende onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er in overwegende mate zakelijke overwegingen aan de besmette lening ten grondslag lagen. Hof Amsterdam heeft reeds eerder in deze lijn geoordeeld en ook A-G Wattel volgt in zijn conclusie¹⁴ die redenering. Mijns inziens kan in de genoemde arresten niet gelezen worden dat ook is bedoeld om aandeelhouders die niet tot het concern behoren in de zin van het jaarrekeningrecht of tot een fiscaal concern in de zin van verbondenheid als bedoeld in artikel 10a, lid 4, Wet VpB 1969 in de beschouwing te betrekken. Ik heb me al eerder kritisch uitgelaten over deze ook door het Hof gevolgde redeneertrant.

Belanghebbende deed tot slot nog een beroep op de per-elementbenadering. Naar het oordeel van het Hof is er geen sprake van strijd met de vrijheid van vestiging omdat in de hypothetische situatie dat sprake zou zijn van een fiscale eenheid de rentelast niet tot uitdrukking zou komen als gevolg van de consolidatie. Die conclusie lijkt mij juist.”

Ik merk op dat, anders dan de auteur veronderstelt, onderdeel 5 van de conclusie in de bij u aanhangige zaak 19/02596 niet gaat over de eventuele onzakelijkheid van een omweg, dus niet over de toepassing van art. 10a Wet Vpb, maar over de toepassing van fraus legis, waaronder fraus art. 10a. Fraus legis beperkt bij een internationale overnamefinancierings-structuur de motiefbeoordeling geenszins tot bepaalde bij die structuur betrokken gelieerde entiteiten en personen. Voor de toepassing van fraus legis zijn de motieven van het financiering- en structuurbepalende private equity fonds als geheel van belang. Het feitelijke oordeel dat die motieven antificaal zijn, kan gebaseerd worden op de aanwezigheid van kunstgrepen, zoals commercieel onverklaarbare opsplitsing en geleiding van het bijeengebrachte eigen vermogen langs door het fonds beheerste entiteiten om verbondenheid (in de zin van art. 10a) te verijdelen of om omzetting van eigen vermogen in vreemd vermogen te verhullen.