Hoge Raad, 17-12-2024, ECLI:NL:HR:2024:1875, 23/03299

Artikel 22, eerste lid, Wna bepaalt dat de notaris ten aanzien van al hetgeen waarvan hij uit hoofde van zijn werkzaamheid als zodanig kennis neemt tot geheimhouding is verplicht. Dezelfde verplichting geldt voor de personen die onder zijn verantwoordelijkheid werkzaam zijn voor al hetgeen waarvan zij kennis dragen uit hoofde van hun werkzaamheid.

8. Zelfstandig verschoningsrecht
De rechtbank ziet zich geplaatst voor de beantwoording van de vraag of aan BFT een zelfstandig verschoningsrecht toekomt. In dat verband zal de rechtbank allereerst de standpunten van BFT en het Openbaar Ministerie ter zake weergeven.

Standpunt Openbaar Ministerie
In de reactie van 4 november 2022 op het bezwaar van BFT van 28 januari 2022 en in het standpunt van 18 april 2023 en van 27 juni 2023 heeft het Openbaar Ministerie als zijn standpunt kenbaar gemaakt dat BFT geen zelfstandig verschoningsrecht heeft. Uit het standpunt van BFT leidt het Openbaar Ministerie af dat voor wat betreft de stukken waar thans beslag op rust een onderscheid is te maken tussen toezichtinformatie en cliëntinformatie en dat BFT een zelfstandig verschoningsrecht toekomt ten aanzien van de toezichtinformatie. De basis hiervoor zou gelegen zijn in de geheimhoudingsplicht die medewerkers van BFT hebben.
Onder toezichtinformatie wordt verstaan: informatie die met de inzet van bevoegdheden uit de Algemene wet bestuursrecht is ingewonnen en die geen betrekking heeft op de vertrouwelijke communicatie tussen notaris en cliënt. Het Openbaar Ministerie deelt dit standpunt niet en stelt dat het bestaan van een geheimhoudingsplicht niet van rechtswege ook het bestaan van een verschoningsrecht meebrengt. Het Openbaar Ministerie ziet onvoldoende aanleiding om aan BFT een zelfstandig verschoningsrecht toe te kennen en verzet zich daar ook tegen. Het Openbaar Ministerie concludeert dat BFT, nu geen zelfstandig verschoningsrecht aan BFT toekomt en de toezichthouder dus niet valt onder de strekking van artikel 218 Sv en dus ook niet onder de strekking van artikel 98 lid 4 Sv, in zijn beklag (partieel) niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Standpunt BFT
In het klaagschrift van 28 februari 2023 wordt gesteld dat BFT een zelfstandig verschoningsrecht heeft. Dit eigen verschoningsrecht moet garanderen dat BFT zijn taak als toezichthouder kan uitoefenen. Dat kan alleen als degenen over wie het toezicht wordt uitgeoefend er vanuit mogen gaan dat alle informatie die zij met de toezichthouder delen, vertrouwelijk wordt behandeld en niet met derden (waaronder politie en justitie) wordt gedeeld. De informatie die in het kader van het toezicht met BFT wordt gedeeld, blijft als het ware ‘eigendom’ van degene die de informatie aan de toezichthouder heeft verstrekt. Voor de toezichthouder geldt een ‘absoluut verbod’ op het doorgeven van de ontvangen informatie. Er is voor de toezichthouder sprake van een dwingende plicht tot geheimhouding ten aanzien van de informatie die hij heeft ontvangen in het kader van zijn wettelijke taak om toezicht te houden. Die verplichting hoeft niet te wijken voor het belang van waarheidsvinding, aangezien iemand anders dan de toezichthouder zeggenschap heeft en houdt over de betreffende informatie.
Tegen een dergelijke dwingende plicht tot geheimhouding bestaat geen enkel bezwaar, aangezien politie en justitie in voorkomende gevallen kunnen aankloppen bij de ‘eigenaar’ van de informatie. In dat geval is er sprake van een afgeleid verschoningsrecht en dient het standpunt van de oorspronkelijke verschoningsgerechtigde steeds uitdrukkelijk te worden meegewogen in de belangenafweging door de rechter.
BFT wijst voorafgaand aan dit standpunt op de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel tot wijziging van onder meer de Wet op het notarisambt. De wetgever heeft uitdrukkelijk niet bedoeld dat BFT bij een aangifte informatie zou gaan delen. BFT dient alle bijzonderheden die herleidbaar zijn tot individuele cliënten achterwege te laten en mag alleen aangeven van welke strafbare feiten (mogelijk) sprake is en mag een beschrijving geven van de handelingen.
BFT leidt uit de Memorie van Toelichting af dat naar aanleiding van de aangifte die door BFT is gedaan, een zelfstandig strafrechtelijk onderzoek (onder leiding van het Openbaar Ministerie) tegen een specifieke notaris kan worden gestart en dat het mogelijk is om in het kader van dat onderzoek dwangmiddelen toe te passen die onder omstandigheden inbreuk maken op de geheimhoudingsplicht/het verschoningsrecht van de betreffende notaris. In zo’n geval dienen de opsporingsinstanties voor het verkrijgen van de in het kader van het strafrechtelijk onderzoek relevant geachte stukken die onder de geheimhoudingsplicht/het verschoningsrecht van de notaris vallen, vanzelfsprekend aan te kloppen bij de (verdachte) notaris en niet bij de toezichthouder.

Oordeel rechtbank
Artikel 218 Sv luidt als volgt: ‘van het geven van getuigenis of van het beantwoorden van bepaalde vragen kunnen zich ook verschonen zij die uit hoofde van hun stand, hun beroep of hun ambt tot geheimhouding verplicht zijn, doch alleen omtrent hetgeen waarvan de wetenschap aan hen als zodanig is toevertrouwd’.

Aan het verschoningsrecht als een fundamenteel rechtsbeginsel ligt ten grondslag dat het maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, in beginsel moet wijken voor het algemeen maatschappelijk belang dat eenieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking moet kunnen wenden tot een verschoningsgerechtigde voor bijstand en advies. Het verschoningsrecht is echter niet absoluut. Een inbreuk is hierop mogelijk, mits deze bij wet is voorzien. De categorieën beroepsuitoefenaars die zich op het verschoningsrecht kunnen beroepen zijn beperkt in aantal. In de wet is niet geregeld aan welke beroepsuitoefenaars het verschoningsrecht toekomt. In de onderhavige zaak is onweersproken sprake van het notarieel verschoningsrecht en behoort de notaris tot de ‘klassieke vier’ beroepsbeoefenaars aan wie een verschoningsrecht toekomt.

Het wetsvoorstel tot wijziging van onder meer de Wet op het notarisambt wordt als volgt toegelicht. Het wetsvoorstel bevat een aantal voorstellen om de integriteit en kwaliteit van notarissen te bevorderen. Zo wordt voorgesteld om algemeen toezicht in te voeren dat preventief van aard is, dat ook op de integriteit van de notaris ziet, dat niet beperkt wordt door het notariële beroepsgeheim en dat wordt uitgevoerd door een onafhankelijke toezichthouder: het Bureau Financieel Toezicht. Het wetsvoorstel heeft onder mee geleid tot de hiervoor vermelde huidige artikelen 110 en 111a Wna.

In de Memorie van Toelichting wordt over ambtsgeheim, geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht onder meer het volgende overwogen.
“Het ambtsgeheim van de notaris en zijn plicht tot geheimhouding, neergelegd in artikel 22 Wna, staat in dienst van de vertrouwensrelatie tussen de notaris en zijn cliënt en hangt samen met de bijzondere positie van de notaris in het rechtsbestel. De formele tussenkomst van de notaris is bij verschillende (privaatrechtelijke) rechtshandelingen voorgeschreven. Om een vrije toegang tot deze rechtsbedeling te waarborgen is het noodzakelijk dat een ieder zich vrijelijk tot een notaris kan wenden voor juridische bijstand of advies en daarbij verzekerd is van het vertrouwelijk karakter van hetgeen aan de notaris wordt toevertrouwd. Het is dit algemeen maatschappelijk belang dat de grondslag vormt voor het ambtsgeheim. Het ambtsgeheim van de notaris is dan ook door de Hoge Raad erkend als algemeen rechtsbeginsel.

Om de integriteit van het ambtsgeheim te waarborgen hangen twee rechtsbeginselen onlosmakelijk samen met de geheimhoudingsplicht: het beginsel van het verschoningsrecht voor de geheimhouder en het beginsel van de afgeleide geheimhoudingsplicht voor anderen dan de oorspronkelijke geheimhouder. Het verschoningsrecht dient om de geheimhouder te vrijwaren van wettelijke verplichtingen die strekken tot openbaarmaking van hetgeen onder zijn geheimhoudingsplicht valt, en voorkomt een conflict tussen tegengestelde rechtsplichten.

Het beginsel van het verschoningsrecht is in diverse wettelijke bepalingen als uitzondering op een wettelijke plicht erkend voor degenen met een beroeps- of ambtsgeheim. Uitwerkingen van het verschoningsrecht zijn te vinden in artikel 218 van het Wetboek van Strafvordering, de artikelen 160, tweede lid, 162, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering, artikel 165, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, en de artikelen 5:20, tweede lid, en 8:33, derde lid, Awb.
De in de jurisprudentie erkende afgeleide geheimhoudingsplicht, die tevens een afgeleid verschoningsrecht met zich meebrengt, rust op een ieder die uit hoofde van zijn dienstbetrekking, functie, hoedanigheid, of werkzaamheden kennis neemt van informatie die onder de geheimhoudingsplicht van de oorspronkelijke geheimhouder valt. Hiermee wordt voorkomen dat vertrouwelijke informatie die valt onder het beroeps- of ambtsgeheim via anderen dan de oorspronkelijke geheimhouder alsnog openbaar wordt.

De afgeleide geheimhoudingsplicht is analoog aan en van dezelfde omvang als de oorspronkelijke geheimhoudingsplicht. Eventuele uitzonderingen op de oorspronkelijke geheimhoudingsplicht werken daarom door in de reikwijdte van de afgeleide geheimhoudingsplicht.

In artikel 22 Wna, wordt bepaald dat op de notaris een geheimhoudingsplicht rust, voor zover niet bij of krachtens de wet anders is bepaald. Dit betekent dat bij of krachtens de wet uitzonderingen kunnen worden gemaakt op de werking en reikwijdte van de geheimhoudingsplicht.

Het verschoningsrecht volgt de geheimhoudingsplicht. Dit betekent dat telkens wanneer een uitzondering wordt gemaakt op de geheimhoudingsplicht, tevens de grond voor het verschoningsrecht komt te vervallen. Dit betekent eveneens dat telkens wanneer de geheimhoudingsplicht «overgaat» op een ander dan de oorspronkelijke geheimhouder bij wijze van afgeleide geheimhoudingsplicht, daar ook het verschoningsrecht aan is verbonden.

Zoals hiervoor is aangegeven, rust op de toezichthouders van BFT een afgeleide geheimhoudingsplicht voor zover zij kennis nemen van informatie die valt onder de geheimhoudingsplicht van de notaris. Artikel 162, derde lid, Sv bevat een verschoningsrecht voor geheimhouders. Daarmee worden de toezichthouders van het Bureau echter niet ontslagen van hun plicht tot het doen van aangifte tegen de notaris, aangezien het ambtsgeheim strekt tot bescherming van de vertrouwelijke informatie met betrekking tot de cliënt van de notaris. Wel betekent dit dat ingevolge de afgeleide geheimhoudingsplicht er bij de aangifte tegen de notaris geen informatie mag worden verschaft die herleidbaar is tot individuele cliënten. Met betrekking tot de eventuele verstrekking van die gegevens door de toezichthouders van het Bureau zijn de afgeleide geheimhoudingsplicht en het verschoningsrecht onverkort op hen van toepassing.”

De rechtbank komt, gelet op de betreffende artikelen uit de Wet op het notarisambt en de hiervoor weergegeven passages uit de Memorie van Toelichting, tot de conclusie dat aan BFT op stukken die informatie herleidbaar tot individuele cliënten van de (kandidaat-)notarissen van Pels Rijcken bevatten, slechts een afgeleid verschoningsrecht toekomt, mede in aanmerking genomen dat BFT geen ambt of beroep uitoefent als bedoeld in artikel 218 Sv en dus niet uit dien hoofde over een zelfstandig verschoningsrecht beschikt.

De rechtbank betrekt bij dit oordeel het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2004 [ECLI:NL:HR:2004:AO5070], waarin als juist wordt geoordeeld dat aan een rechtspersoon – i.c. een stichting – geen (zelfstandig) verschoningsrecht toekomt. Uit dit arrest leidt de rechtbank af dat aan BFT als rechtspersoon geen verschoningsrecht toekomt nu deze, anders dan een individuele persoon, niet behoort tot een stand of een beroep zoals bedoeld in artikel 218 Sv.

Met het Openbaar Ministerie is de rechtbank van oordeel dat geheimhoudingsplicht niet van rechtswege ook het bestaan van een verschoningsrecht meebrengt. De rechtbank verwijst in deze naar de geheimhoudingsplicht van de accountant aan wie geen verschoningsrecht toekomt.

De rechtbank komt, gelet op de hiervoor weergegeven bepalingen uit de Wet op het notarisambt en de weergegeven passages uit de Memorie van Toelichting, tot de conclusie dat aan BFT geen zelfstandig verschoningsrecht toekomt.”