Parket bij de Hoge Raad, 29-05-2009, AZ5453, 42316

Conclusie inzake

A B.V. (thans X B.V.)

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Inleiding

1.1. In deze zaak is aan de orde of de verlengde navorderingstermijn in het douanerecht bij strafrechtelijk vervolgbaar handelen gebaseerd kan worden op artikel 171 van de Wet inzake de douane (hierna te noemen: WID). Ook behandel ik de vraag of de verlengde navorderingstermijn ertoe leidt dat belanghebbende zich, op basis van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna te noemen: EVRM) of op grond van de algemene beginselen van gemeenschapsrecht, kan beroepen op een behandeling van de zaak binnen een redelijke termijn.

1.2. Daarnaast is in de onderhavige zaak vooral van belang of een volgens belanghebbende verkregen inlichting van de griffier dat de zitting zou gaan plaatsvinden zonder inhoudelijke behandeling tot gevolg moet hebben dat moet worden verwezen indien op de zitting toch, in afwezigheid van belanghebbende, een inhoudelijke behandeling heeft plaatsgevonden.

2. Feiten en procesverloop

2.1. Belanghebbende (A B.V., thans X B.V.) hield zich tot de overname van haar activiteiten in 1993 door C B.V. bezig met de groothandel in textiel en de import en export van textielproducten. De textielproducten werden besteld bij een in Taiwan gevestigde vennootschap die tot het concern behoorde. Deze in Taiwan gevestigde concernvennootschap bestelde de textielproducten bij de in Taiwan gevestigde G Co. Ltd. van wie H directeur is.

2.2. De vennootschap C B.V. heeft in 1993 de activa, de passiva en de activiteiten als groothandel in textiel en de import en export van textielproducten van A B.V. overgenomen.

2.3. De besloten vennootschap A B.V. heeft met ingang van 10 augustus 1993 haar naam gewijzigd in X B.V.

2.4. In de periode maart 1991 tot en met oktober 1994 heeft belanghebbende bij de douane te Q diverse aangiften voor het vrije verkeer gedaan voor kledingstukken van textiel. Al deze aangiften ten invoer zijn gedaan op naam en onder het aangeversnummer van A B.V.

2.7. In de periode 7 mei 1995 tot en met 19 mei 1995 heeft een missie van de Europese Commissie met vertegenwoordigers van de lidstaten Duitsland en Nederland in Honduras een onderzoek ingesteld naar de oorsprong van textielgoederen die bij de invoer in de Gemeenschap als van oorsprong uit Honduras waren aangegeven. Bij dat onderzoek is de Hondurese autoriteit bevoegd tot het afgeven van certificaten van oorsprong, het Secretaria de Economia y Comercio, betrokken. Ook zijn inlichtingen ingewonnen bij de Hondurese bedrijven J en K. De missie heeft haar bevindingen vervat in een rapport, gedagtekend 30 mei 1995.

2.11. De in de brief van 19 mei 1995 bedoelde 1.157 certificaten zijn de door belanghebbende bij haar voormelde aangiften overgelegde certificaten van oorsprong.

2.12. Op grond van de voormelde brief(1) van het Secretaria de Economia y Comercio heeft de inspecteur besloten dat voor de ingevoerde goederen niet het preferentieel tarief van 0%, maar het algemene tarief van 13%, respectievelijk 14%, van toepassing moet zijn. Daarom reikte de inspecteur op 13 juli 1995 de in het geding zijnde uitnodigingen tot betaling uit. De inspecteur heeft de uitnodigingen tot betaling, verenigd op één aanslagbiljet, opgelegd ten name van "A B.V." De uitnodigingen tot betaling zien op een bedrag van ƒ 4.832.405,-- (€ 2.192.849) aan douanerechten. Van deze uitnodigingen tot betaling heeft een bedrag van ƒ 1.789.379,91 (€ 811.985) betrekking op aangiften ten invoer voor het vrije verkeer welke langer dan drie, maar minder dan vijf jaren, vóór het vaststellen van de uitnodigingen tot betaling zijn gedaan.

2.13. Op 9 februari 1996 is door de Economische Controledienst (hierna te noemen: ECD) proces-verbaal opgemaakt inzake "textiel-importfraude gerelateerd betreffende 295 aangiften ten invoer van textielgoederen door "B.V. A" c.q. "C B.V." (...) over de periode van 1 januari 1991 tot en met 30 november 1994." Het Hof gaat uit van de juistheid van hetgeen in dit proces-verbaal van de ECD is vermeld over de bevindingen van de ECD.(2) Het proces-verbaal beschrijft onder andere dat uit de vervoersdossiers (onder meer de Master Bill's of lading) is gebleken dat de door belanghebbende aangegeven goederen in containers vanuit RR naar T zijn verscheept. De op de House Bill's of lading genoemde schepen bevonden zich op of omstreeks de aangegeven laadtijd niet in Honduras, doch in de haven van RR. De op de House Bill's of lading genoemde schepen zijn zogenoemde container-lijndienstschepen voor vervoer tussen het Verre Oosten en West-Europa. Bij huiszoeking bij X vond de ECD verschillende facturen voor dezelfde orders en leveringen: de facturen welke bij de aangiften ten invoer waren overgelegd en daarnaast de facturen van G Co. Ltd. of de in Taiwan gevestigde zustervennootschap. Alleen de facturen van G Co. Ltd. en de in Taiwan gevestigde zustervennootschap zijn betaald en in de financiële administratie van X verwerkt. In de administratie van X trof de ECD blanco facturen met bedrijfsstempels en ondertekeningen van K aan.

2.14. Ik leid uit de processtukken af dat voornoemde feiten strafrechtelijk gezien hebben geleid tot een sepot.(3)

2.15. Het beroepschrift van belanghebbende arriveerde op 26 mei 1998 bij de Tariefcommissie.

2.16. Met ingang van 1 januari 2002 trad de Douanekamer van het Gerechtshof in de plaats van de Tariefcommissie.

2.17. De Douanekamer van het Hof heeft de zaak twee keer mondeling op zitting behandeld: op 7 oktober 2003 en op 30 november 2004. Na de eerste zitting heeft, naar aanleiding van een door de Douanekamer tijdens de mondelinge behandeling tot de inspecteur gericht verzoek om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken, nog een uitgebreide inhoudelijke correspondentie plaatsgevonden. Vervolgens heeft het Hof schriftelijk aan belanghebbende en aan de inspecteur gevraagd of zij een mondelinge behandeling wensten. Belanghebbende heeft deze vraag ontkennend beantwoord, de inspecteur antwoordde bevestigend. Het Hof nodigde partijen vervolgens uit voor de zitting op 30 november 2004. Een uitnodiging voor deze zitting is bij aangetekende brief aan belanghebbende verzonden. Deze uitnodiging is door belanghebbende ontvangen. Bij de zitting op 30 november 2004 was belanghebbende niet op de zitting vertegenwoordigd. De samenstelling van de Douanekamer was op 30 november 2004 gewijzigd ten opzichte van de eerdere zitting.

2.18. Tijdens de zitting op 30 november 2004 heeft de inspecteur het volgende verklaard:

2.19. Na bovenstaande verklaringen van de inspecteur heeft de voorzitter van de Douanekamer het onderzoek gesloten en medegedeeld dat schriftelijk uitspraak zal worden gedaan.

Geschilpunten voor het Hof

2.21. In het beroepschrift bij het Hof heeft belanghebbende gesteld dat een deel van de ten invoer aangegeven partijen was wederuitgevoerd, zodat er geen douaneschuld zou zijn ontstaan. Het Hof geeft in rechtsoverweging 6.6.2. aan dat belanghebbende deze grief tijdens de eerste mondelinge behandeling heeft laten varen.

De uitspraak van het Hof

3. Korte beschrijving van de cassatiemiddelen

3.1. Belanghebbende heeft vier middelen van cassatie ingediend. De Staatssecretaris heeft een verweerschrift in cassatie ingediend. De Hoge Raad heeft ten slotte een conclusie van repliek van belanghebbende ontvangen.

3.2. In het eerste cassatiemiddel stelt belanghebbende dat zij onjuiste informatie heeft ontvangen van de griffier van het Hof (er zou geen inhoudelijke behandeling plaatsvinden op de zitting). Naar aanleiding van deze informatie is belanghebbende niet op de zitting verschenen. Belanghebbende is door de inhoudelijke behandeling van haar zaak in aanwezigheid van de inspecteur in haar procespositie geschaad.

3.3. In het tweede middel wijst belanghebbende erop dat uit de processtukken blijkt dat de ECD al voor 13 juli 1995 (de dag waarop de uitnodigingen tot betaling zijn gedagtekend) op de hoogte was van de structuurwijziging. De inspecteur had daarom ten tijde van het opleggen van de uitnodigingen tot betaling bekend kunnen zijn met de structuurwijziging. De motivering van het Hof is daarom onbegrijpelijk.

3.4. Volgens het derde cassatiemiddel is er bij de strafbaarstelling van artikel 171 van de WID niet voldaan aan de eis van evenredigheid zoals geformuleerd door het Hof van Justitie. In het bijzonder is niet voldaan aan de eis dat overtredingen van het gemeenschapsrecht onder gelijke materiële en formele voorwaarden moeten worden bestraft als vergelijkbare en even ernstige overtredingen van het nationale recht. Artikel 171 van de WID kan dus niet dienen als rechtsgrondslag voor toepassing van de verlengde navorderingstermijn.

3.5. Volgens het vierde cassatiemiddel is bij de verlengde navorderingstermijn de door artikel 6, eerste lid, van het EVRM geboden waarborg van een redelijke termijn van toepassing. De waarborg van een redelijke termijn dient op grond van het EVRM of op grond van algemene beginselen van gemeenschapsrecht te worden toegepast. De redelijke termijn is geschonden.

3.6. De Staatssecretaris concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

4. Eerste cassatiemiddel: schending van de procesorde?

Inhoud van het cassatiemiddel

4.1. In het eerste cassatiemiddel beklaagt belanghebbende zich over schending van de goede procesorde. Belanghebbende stelt dat haar door de griffier van het Hof mondeling is verteld dat de zitting van 30 november 2004 een pro forma zitting zou zijn, waarbij geen inhoudelijke behandeling zou plaatsvinden. De zitting zou slechts worden gehouden in verband met de gewijzigde samenstelling van de kamer. Belanghebbende geeft aan dat zij niet op de zitting is verschenen vanwege deze mededeling. Belanghebbende wijst erop dat het met het in de plaats van de Tariefcommissie treden van de Douanekamer niet ongebruikelijk was om pro forma zittingen te houden.(4) Belanghebbende stelt in haar procespositie te zijn benadeeld. Belanghebbende onderbouwt haar stelling dat er volgens haar sprake was van een pro forma zitting mede met behulp van een email van 24 november 2004 van de gemachtigde aan belanghebbende, waarin deze zaak een "pro forma zaak" genoemd wordt.

Nadeel in de procespositie van belanghebbende?

4.2. Belanghebbende stelt door de inhoudelijke behandeling op de, overigens door haar niet noodzakelijk geachte, zitting nadeel te hebben geleden in haar procespositie. Dit lijkt mij, voorzover de griffier van het Hof de door belanghebbende gestelde uitlatingen inderdaad heeft gedaan, een constatering waar het een en ander op af te dingen valt.

4.3. Op de zitting van 30 november 2004 heeft de inspecteur een vijftal stellingen ingenomen. Twee van deze stellingen gebruikt het Hof in haar motivering.

4.4. In rechtsoverweging 6.4.1. oordeelde het Hof dat de verklaring van de inspecteur dat de uitnodigingen tot betaling zijn vastgesteld zodra de alsnog verschuldigde rechten berekend konden worden geloofwaardig was. Dit hangt samen met de stelling van de inspecteur op de zitting van 30 november 2004 dat de boeking achteraf heeft plaatsgevonden zodra het onderzoek in Honduras was afgerond. Hoewel deze stelling is gebruikt door het Hof, is belanghebbende hier niet door geschaad. Ik zie namelijk niet in hoe belanghebbende deze stelling met succes zou hebben kunnen tegenspreken. Het Hof motiveert waarom belanghebbende na het verzoek om wederzijdse bijstand uit 1992 niet kón worden geïnformeerd (het betrof slechts vermoedens van fraude en de naam van belanghebbende komt in dat verzoek niet voor).(5) De missie van de Europese Commissie, waarbij voor het eerst bleek dat belanghebbende ten onrechte aanspraak heeft gemaakt op het preferentieel tarief, heeft plaatsgevonden in mei 1995 en heeft geleid tot het rapport van 30 mei 1995. Op 13 juli 1995 zijn reeds de uitnodigingen tot betaling opgelegd. Het geringe tijdsverloop tussen het einde van de missie en het opleggen van de uitnodigingen tot betaling blijkt dus, los van de stelling in deze van de inspecteur, reeds uit de gedingstukken.

4.5. In rechtsoverweging 6.2.2. oordeelde het Hof de verklaring van de inspecteur tijdens de tweede mondelinge behandeling geloofwaardig. Deze verklaring hield in dat de inspecteur eerst na het vaststellen van de uitnodigingen tot betaling op de hoogte is gebracht van de structuurwijziging van de groep vennootschappen waartoe A B.V. behoorde. Ik denk dat ook hier de procespositie van belanghebbende niet is benadeeld. Belanghebbende heeft in haar brief van 14 januari 1999 gesteld dat de inspecteur in kennis is gesteld van de overdracht. Belanghebbende lijkt hiermee echter alleen te doelen op de bekendmaking van de statutenwijziging in de Staatscourant, de opneming in de registers van de Kamer van Koophandel en het gegeven dat C B.V. een eigen aangeversnummer is toegekend. De gegevens in de Staatscourant, de opneming in de registers en het aanvragen van een aangeversnummer voor een B.V. die niet de bewuste aangiften doet leiden mij tot de conclusie dat de inspecteur dus kennelijk juist niet in kennis is gesteld door belanghebbende. De bewuste aangiften zijn gedaan op naam en op aangeversnummer van A B.V. Dat een andere B.V. dan belanghebbende een aangeversnummer heeft aangevraagd is in dit kader niet van belang. Ik deel de zienswijze van het Hof dat een publicatie van statutenwijzigingen in de Staatscourant en in de registers van de Kamers van Koophandel en Fabrieken niet is aan te merken als een op de hoogte brengen van de inspecteur.(6) In het tweede cassatiemiddel komt belanghebbende met een aanvullend argument waarom de inspecteur reeds bij de uitnodiging van betaling op de hoogte zou zijn geweest van de structuurwijziging: de ECD wist immers tijdig van de structuurwijziging en daarom had de inspecteur dit volgens belanghebbende ook behoren te weten. Dit argument gaat, zoals ik hierna in hoofdstuk 5 toelicht, niet op, nu niet blijkt dat de inspecteur bij het opmaken van de uitnodiging tot betaling reeds beschikte over de betreffende subprocessen-verbaal van de ECD.

4.6. Ook door de overige drie stellingen van de inspecteur, elk afzonderlijk bekeken, lijkt belanghebbende niet te zijn benadeeld. De stelling dat de uitnodigingen tot betaling zijn voldaan was nieuw, doch voor de geschilpunten niet van belang. De stelling dat niet wordt betwist dat de bedrijven J en K in Honduras bestaan is in overeenstemming met de eerdere processtukken en is nooit door belanghebbende betwist.(7) De inspecteur betwistte immers slechts, mede met behulp van brieven van de, kennelijk dus bestaande, twee bedrijven dat J en K aan belanghebbende hebben geleverd. Uit de stukken die de inspecteur gebruikt blijkt duidelijk dat de twee bedrijven volgens de inspecteur wel bestaan. De stelling betreffende het verloop van het verzoek om terugbetaling ten slotte is niet van belang nu het Hof in zijn uitspraak aangaf dat belanghebbende de betwiste grief al tijdens de eerste mondelinge behandeling heeft laten varen.(8) De oordelen van het Hof berusten niet op de in deze alinea besproken stellingen van de inspecteur.

Hoor- en wederhoor

4.7. Het beginsel van hoor- en wederhoor is een belangrijk algemeen beginsel van procesrecht. Dit uit zich bijvoorbeeld in het gegeven dat een oproep ter zitting geschiedt per aangetekende brief of bij brief met ontvangstbevestiging, tenzij de rechtbank anders oordeelt (artikel 8:37 Algemene wet bestuursrecht: hierna te noemen: Awb).(9)

Literatuur

4.9. De vraag is of in het onderhavige geval de eventueel door het Hof verstrekte onjuiste inlichtingen in de beoordeling van de rechtmatigheid van een uitnodiging ter zitting in de zin van artikel 8:56 Awb moeten worden meegewogen.

4.11. In de onderhavige procedure zijn de twee stellingen van de inspecteur bij de zitting van 30 november 2004 die het Hof gebruikt niet aannemelijk op de enkele grond dat ze niet zijn weersproken. De twee stellingen vloeien al voort uit de eerdere gedingstukken. Belanghebbende heeft reeds voor de zitting op 30 november 2004 haar argumenten die ze tegen de stelling zou kunnen aanvoeren naar voren gebracht.

Jurisprudentie

4.15. Voormelde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep is mijns inziens niet vergelijkbaar met de situatie van belanghebbende. In de casus van de voormelde uitspraak was er een uitnodiging tot een (inhoudelijke) zitting, alleen was er een verkeerd formulier gebruikt. Nu het bekend was bij belanghebbende dat het verkeerde formulier was gebruikt, betekende dit nog niet dat belanghebbende mocht aannemen dat de zitting op zich geen doorgang zou vinden. Belanghebbende in de onderhavige zaak stelt echter van de griffier te hebben vernomen dat er op de zitting geen inhoudelijke behandeling zou plaatsvinden.

4.18. In het onderhavige geval heeft de inspecteur op 30 november 2004 maar liefst vijf stellingen ingenomen. Ik wijs in verband met het bovenstaande arrest, naar hetgeen ik reeds schreef in onderdeel 4.11: in de onderhavige procedure zijn de twee stellingen van de inspecteur bij de zitting van 30 november 2004 die het Hof gebruikt niet aannemelijk op de enkele grond dat ze niet zijn weersproken. De twee stellingen vloeien al voort uit de eerdere gedingstukken. Belanghebbende heeft reeds voor de zitting op 30 november 2004 haar argumenten die ze tegen de stelling zou kunnen aanvoeren naar voren gebracht.

Beoordeling van het middel

4.19. Hiervoor heb ik in de onderdelen 4.2 tot en met 4.6 aangegeven dat belanghebbende in deze procedure door de stellingen van de inspecteur niet is geschaad.

4.20. De stelling van belanghebbende, inzake de verkregen mondelinge inlichtingen, roept bij mij de vraag op, of het niet op de weg van belanghebbende had moeten liggen om aan de griffier een schriftelijke bevestiging van het mondeling besprokene te vragen.

4.21. Indien belanghebbende inderdaad van het gerechtshof, bij monde van de griffier, te horen zou hebben gekregen dat er op de zitting geen inhoudelijke behandeling zou plaatsvinden, past het, gelet op het beginsel van hoor- en wederhoor, niet om vervolgens een inhoudelijke zitting te houden waarbij belanghebbende door afwezigheid niet in de gelegenheid is om de stellingen van de wederpartij te weerspreken. Dit staat mijns inziens in beginsel los van de mate waarin belanghebbende door het verloop van de zitting uiteindelijk is geschaad. Er moet gelet op BNB 2002/303 (zie hiervoor onderdeel 4.16) wel enig belang zijn, zodat een enkele totaal onbelangrijke stelling niet tot cassatie kan leiden.

4.22. Het is verdedigbaar dat in het onderhavige geval de eventueel door het Hof verstrekte onjuiste inlichtingen in de beoordeling van de rechtmatigheid van een uitnodiging ter zitting in de zin van artikel 8:56 Awb moeten worden meegewogen. Overeenkomstig BNB 1985/268 (zie hiervoor onderdeel 4.12) zou dit tot vernietiging van de hier bestreden uitspraak moet leiden. In BNB 1985/268 ging het om een schriftelijke mededeling waaruit bleek dat er geen inhoudelijke behandeling zou plaatsvinden. In de onderhavige casus gaat het om volgens belanghebbende verstrekte mondelinge inlichtingen van vergelijkbare inhoud. Het is echter de vraag of er enig belang is bij een nadere mondelinge behandeling. Dit komt aan de orde bij de bespreking van het tweede cassatiemiddel in onderdeel 5.8. Mijn eindconclusie omtrent het eerste cassatiemiddel is dan ook na dat onderdeel te vinden in onderdeel 5.9.

5. Het tweede cassatiemiddel: de bekendheid met de structuurwijziging

Inhoud van het cassatiemiddel

5.1. Volgens het tweede cassatiemiddel is het recht geschonden nu het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat belanghebbende ondanks een onjuiste tenaamstelling, voor een belastingschuld aangesproken zou kunnen worden. Het Hof hechtte namelijk geloof aan de verklaring van de inspecteur dat hij eerst ná het vaststellen van de onderhavige uitnodigingen tot betaling op de hoogte is gebracht van de structuurwijziging. Het Hof gaat hierbij volgens belanghebbende echter voorbij aan de ambtshandelingen vervat in het tot de stukken van het geding behorende dossier van de ECD. Belanghebbende verwijst naar drie subprocessen-verbaal, opgemaakt op respectievelijk 19 april 1995, 10 mei 1995 en 16 juni 1995. In deze ambtshandelingen wordt al van de structuurwijziging melding gemaakt. Nu deze ambtshandelingen vier tot twaalf weken voorafgaand aan het opleggen van de bestreden uitnodiging tot betaling zijn opgemaakt, was de inspecteur op de hoogte van de structuurwijziging, althans had de inspecteur redelijkerwijs bekend kunnen zijn met deze structuurwijziging.

5.2. Volgens belanghebbende heeft de inspecteur het dossier van de ECD gebruikt als basis voor zijn beslissing om belanghebbende als douaneschuldenaar tot betaling aan te spreken. Dit zou volgens belanghebbende blijken uit de Hofoverwegingen 5.4, 5.6, 6.5.3, en 6.5.5.

Bespreking van het middel

5.3. Het Hof geeft aan dat de inspecteur op basis van de brief van 19 mei 1995 van het Secretaria de Economia y Comercio de navordering van de niet-geheven rechten heeft ingeleid.(13) De inspecteur was er op 13 juli 1995 van op de hoogte dat ten onrechte voor een bepaald bedrag aanspraak was gemaakt op toepassing van het preferentieel tarief. Het opmaken van een uitnodiging tot betaling ligt dan, mede met het oog op het voorkomen van de verjaring van douanerechten, voor de hand, ook al zijn nog niet het proces-verbaal met alle bijbehorende subprocessen-verbaal door de inspecteur ontvangen.

5.4. Op 13 juli 1995 beschikte de inspecteur in ieder geval nog niet over het volledige proces-verbaal, dat immers pas later (op 9 februari 1996) door de ECD zou worden opgemaakt. Dat uit de tot de gedingstukken behorende subprocessen-verbaal, als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal van 9 februari 1996, blijkt dat reeds voor 13 juli 1995 (de datum waarop de uitnodigingen tot betaling zijn opgemaakt), bij de ECD (dat in 1995 geen onderdeel uitmaakte van de Belastingdienst) bekend was dat er structuurwijzigingen hebben plaatsgevonden betekent nog niet dat de inspecteur ook reeds op 13 juli 1995 van de structuurwijziging had moeten weten.

5.5. Vanzelfsprekend heeft de inspecteur het ECD-dossier na ontvangst wel gebruikt bij de motivering van de uitnodigingen tot betaling in de bezwaar- en beroepsfase. Hierop zien de door belanghebbende bij de motivering van het cassatiemiddel aangehaalde Hofoverwegingen. In de uitnodigingen tot betaling van 13 juli 1995 wordt niet verwezen naar het proces-verbaal van de ECD, maar naar het resultaat van het door de ECD ingestelde onderzoek.

5.6. Er is niet gesteld of gebleken dat belanghebbende na de overdracht van haar activiteiten niet langer rechtsgeldig vertegenwoordigd zou zijn geweest bij het doen van aangifte.

5.7. Het voorgaande impliceert dus dat het Hof tot het (impliciete) oordeel heeft kunnen dat de inspecteur op 13 juli 1995 nog niet beschikte over alle subprocessen-verbaal van het ECD-onderzoek. Het oordeel van het Hof is feitelijk en niet onbegrijpelijk.

5.8. Belangrijker nog dan het voorgaande acht ik evenwel de omstandigheid dat belanghebbende op eigen naam en voor eigen rekening de aangiften ten invoer heeft gedaan, waarbij zij geen gebruik heeft gemaakt van een vertegenwoordiger. Uit de stukken van het geding maak ik op dat in alle aangiften ten invoer belanghebbende (onder de 'oude' naam A B.V.) als geadresseerde wordt genoemd, en dat belanghebbendes aangeversnummer steeds is gebruikt. Dit is door het Hof ook vastgesteld als niet in geschil tussen partijen in r.o. 6.2.1. van de bestreden uitspraak. Onder die omstandigheid komt het mij voor dat de uitnodiging tot betaling is opgelegd aan de juiste rechtspersoon, belanghebbende. Daarbij doet niet terzake dat belanghebbende in 1993 haar activa en passiva heeft overgedragen aan C B.V. De onderhavige belastingschuld blijft een schuld van belanghebbende. De hele discussie of de inspecteur op de hoogte kon zijn van de structuurwijziging binnen het concern van belanghebbende acht ik om die reden ook niet relevant. C B.V. heeft immers niet de betreffende aangiften gedaan. Reeds om die reden kan het tweede cassatiemiddel niet slagen.

Beoordeling eerste en tweede cassatiemiddel

5.9. Het tweede cassatiemiddel faalt. Onder verwijzing naar onderdeel 5.8. faalt ook het eerste cassatiemiddel wegens gebrek aan belang. De structuurwijziging van belanghebbendes concern is niet van invloed geweest op de persoon van de aangever (de douaneschuldenaar).

6. Derde cassatiemiddel: schending van het gemeenschapsrecht

Samenvatting van het cassatiemiddel

6.1. Volgens het derde cassatiemiddel is er bij artikel 171, eerste lid, van de WID (oud) geen sprake van een strafrechtelijk vervolgbare handeling in de zin van artikel 221, lid 3, van het CDW. Bij artikel 171, lid 1, van de WID wordt namelijk volgens belanghebbende niet voldaan aan de eis van evenredigheid zoals geformuleerd door het Hof van Justitie. Er zijn volgens belanghebbende verschillen tussen artikel 171 van de WID en artikel 68 Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna te noemen: AWR; het artikel dat belanghebbende het meest vergelijkbaar acht met artikel 171 van de WID). Deze verschillen uiten zich in de strafbaarstelling en de strafmaat.

Standpunt van de Staatssecretaris

6.3. Hierna volgt eerst een weergave van de bepalingen die de navorderingstermijn regelen. Veel van deze bepalingen hebben in de betrokken periode enige wijzigingen ondergaan.

Nationale regeling van de navorderingstermijn

6.6. Zoals blijkt uit het hiervoor opgenomen overzicht van de relevante Europese bepalingen, heeft de communautaire wetgever een eventuele verlenging van de navorderingstermijn in geval van strafrechtelijk vervolgbare handelingen overgelaten aan de lidstaten. De Nederlandse wetgever heeft van die mogelijkheid tot verlengde navordering gebruik gemaakt.

6.8. Het valt op dat in dit wetsartikel niet de eis van een strafrechtelijk vervolgbare handeling is opgenomen. Gelet op de rechtstreekse toepasselijkheid van Europese verordeningen is de verlengde navorderingstermijn echter alleen toepasbaar bij strafrechtelijk vervolgbare handelingen.(17)

Strafrechtelijk vervolgbare handeling

6.11. Het middel houdt in dat artikel 171 van de WID niet zou voldoen aan het vereiste van evenredigheid. Artikel 171 van de WID kan zodoende niet gebruikt worden om toepassing van een verlengde navorderingstermijn mee te onderbouwen.

De maatregelen die de lidstaten kunnen nemen met hun begrenzingen

6.12. In het gemeenschapsrecht zijn geen regels die sancties stellen op het overtreden van de regels van het gemeenschapsrecht inzake het juist en tijdig doen van aangifte. De lidstaten zijn, bij het ontbreken in de gemeenschapsregels van een bepaling welke bepaalde sancties stelt op de overtreding van die regels door particulieren, op grond van artikel 10 EG verplicht alle algemene en bijzondere maatregelen te treffen om de nakoming van de uit de besluiten van de instellingen der gemeenschap voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. De lidstaten zijn vrij om te kiezen welke maatregelen passen, de keuze van sancties - ook strafrechtelijke - daaronder begrepen.(20) Nederland is dus bevoegd om het doen van een onjuiste goederenaangifte strafbaar te stellen.

6.13. Het is van belang dat de hoogte van een sanctie wordt vastgesteld onder de voorwaarden die in het nationale recht voor vergelijkbare en even ernstige overtredingen gelden.(21) Daarbij dienen de lidstaten erop toe te zien, dat overtredingen van het gemeenschapsrecht onder gelijke materiële en formele voorwaarden worden bestraft als vergelijkbare en even ernstige overtredingen van het nationale recht. De lidstaten zijn daarbij weliswaar vrij in hun keuze van de op te leggen sancties, doch deze moeten hoe dan ook doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.(22) Hieruit volgt, blijkens het arrest inzake Gallotti,(23) "dat een Lid-Staat bevoegd is strafsancties te stellen (... ) wanneer hij dat de meest geschikte manier acht om het nuttig effect van die richtlijnen te verzekeren, mits de gestelde sancties even zwaar zijn als die welke gelden voor vergelijkbare, even ernstige overtredingen van het nationale recht, en doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn."

6.14. In het arrest Von Colson en Kamann geeft het Hof van Justitie aan dat, zo een lidstaat verkiest een schending van een verbod door middel van een schadevergoeding te sanctioneren, deze vergoeding - wil haar doeltreffendheid en afschrikkend effect verzekerd zijn - in elk geval in een passende verhouding tot de geleden schade moet staan en dus meer moet zijn dan een zuiver symbolische vergoeding.(24)

6.15. De nationale autoriteiten dienen even energiek op te treden tegen overtredingen van het gemeenschapsrecht als wanneer het gaat om de handhaving van een overeenkomstige nationale wettelijke regeling.(25)

6.16. De lidstaten moeten de bevoegdheid tot strafbaarstelling uitoefenen met eerbiediging van het gemeenschapsrecht en de algemene beginselen daarvan, en dus ook met eerbiediging van het evenredigheidsbeginsel.(26) Als onderdeel van de rechtsbeginselen die deel uitmaken van het gemeenschapsrecht valt te wijzen op het beginsel van non-discriminatie,(27) het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht.(28)

6.17. Administratieve en strafrechtelijke maatregelen mogen niet verder gaan dan strikt noodzakelijk ter bereiking van het beoogde doel. Lidstaten mogen geen onevenredige straf opleggen, die een belemmering van het vrije verkeer van personen opleveren.(29)

6.18. J.H. Jans e.a.(30) geven aan dat de rechtspraak van het Hof van Justitie op twee lijnen de nationale handhaving van het EG-recht beïnvloed. In de eerste plaats heeft het Hof in een vaste, op artikel 10 EG gebaseerde rechtspraak bepaald, dat de handhaving moet voldoen aan de vereisten van gelijkwaardigheid (non-discriminatie), doeltreffendheid, afschrikwekkendheid en evenredigheid. In de tweede plaats heeft het Hof uitgemaakt dat de lidstaten bij de handhaving de algemene (communautaire) rechtsbeginselen en de fundamentele verdragsvrijheden moeten eerbiedigen. Beide lijnen worden met elkaar verbonden door het evenredigheidsbeginsel als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht.

Inhoud van het cassatiemiddel

6.19. Ik versta het derde cassatiemiddel van belanghebbende aldus, dat het middel zich alleen beroept op de eis dat de overtredingen van het gemeenschapsrecht onder gelijke materiële en formele voorwaarden worden bestraft als vergelijkbare en even ernstige overtredingen van het nationale recht. Belanghebbende stelt kennelijk niet dat de strafdreiging van artikel 171 van de WID op zich niet doeltreffend, evenredig of afschrikwekkend zou zijn. Belanghebbende lijkt met name te stellen dat inbreuk wordt gemaakt op het evenredigheidsbeginsel.

Toetsing van gelijkwaardigheid

6.20. Het staat aan de nationale rechter om te beoordelen of een sanctie overeenstemt met de beginselen van gelijkwaardigheid (non-discriminatie), doeltreffendheid, afschrikwekkendheid en evenredigheid.(31)

6.22. Hoewel het Hof in voormelde rechtsoverweging 6.5.2. alleen verwijst naar artikel 171, eerste lid, van de WID is het Hof kennelijk van oordeel dat de strafverzwarende omstandigheid van artikel 171, zesde lid, van de WID van toepassing was: volgens het Hof is het immers aannemelijk dat belanghebbende heeft gehandeld met het oogmerk de belasting te ontduiken. Voor een oordeel over de evenredigheid van de strafmaatregel moeten het eerste en het zesde lid van artikel 171 van de WID gezamenlijk in aanmerking worden genomen.

6.23. Het lijkt mij dat voor een goed beeld van de evenredigheid van een maatregel uit de WID, het volledige beeld van de WID met de andere relevante bepalingen moeten worden vergeleken. Zoals blijkt uit rechtsoverweging 6.1.1. van het Hof zijn de overgelegde certificaten vals of vervalst, zodat ook artikel 176 van de WID in de beschouwing moet worden betrokken.

6.26. De meest in aanmerking komende bepaling om mee te vergelijken is volgens belanghebbende artikel 68 AWR.

6.29. Belanghebbende constateert bij vergelijking van artikel 171 van de WID met artikel 68 AWR dat er verschillen zijn in strafbaarstelling en strafmaat. Artikel 171 van de WID vereist een oogmerk, artikel 68 AWR vereist opzet en een strekkingsvereiste. Overigens kent artikel 176 van de WID een opzet-variant. In artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht is zowel een oogmerk-variant als een opzet-variant strafbaar gesteld.

Oogmerk en opzet

6.30. Bij de invoering van de Douanewet is artikel 171 van de WID verwerkt in artikel 48 van de Douanewet. Artikel 171, lid 6, van de WID had het, zoals voormeld, over degene die een feit beging met het oogmerk de belasting geheel of ten dele te ontduiken of de ontduiking daarvan te bevorderen. In artikel 48, tweede lid, van de Douanewet wordt niet meer gesproken over "oogmerk", doch wordt gesproken over degene die het feit "opzettelijk" begaat. De Memorie van Toelichting besteedt geen aandacht aan deze wijziging. Er wordt in de Memorie van Toelichting slechts opgemerkt dat de straffen die kunnen worden opgelegd, indien de delicten opzettelijk zijn begaan, zijn aangepast aan de sancties van artikel 68, tweede lid, AWR.(39)

Nationale jurisprudentie inzake evenredigheid

6.34. In de uitspraak van de Hoge Raad van 11 april 2000, nr. 111017 E, LJN AA5439, handelde het onder andere om de vraag of de overtredingen van gemeenschapsrecht onder gelijke materiële en formele voorwaarden werden bestraft als de vergelijkbare en even ernstige overtreding van het Rijtijdenbesluit. Een tweetal verordeningen schreef aan bestuurders een dagelijkse rusttijd van 11 achtereenvolgende uren voor. Het Rijtijdenbesluit bepaalde dat tussen twee opvolgende diensttijden een aaneengesloten rusttijd moest zijn gelegen van ten minste 11 uren. De Hoge Raad oordeelde dat de overtredingen van de verordeningen onder gelijke materiële en formele voorwaarden werden bestraft als de vergelijkbare en even ernstige overtreding van het Rijtijdenbesluit.

6.35. In de Nederlandse rechtspraak ziet men vooral in de rechtspraak van het College van beroep voor het bedrijfsleven met enige regelmaat uitspraken waarin nationale sancties of controlemaatregelen ter uitvoering van het gemeenschapsrecht worden getoetst aan het evenredigheidsbeginsel.(43) In zijn uitspraak van 31 januari 1996, nr. 94/2315/060/013, RAwb 1996, nr. 63, oordeelde het College van beroep voor het bedrijfsleven dat intrekking van steun vanwege termijnoverschrijding in strijd was met artikel 3:4, tweede lid, Awb en het communautaire evenredigheidsbeginsel. Het doel van de termijnbepaling was een goede administratieve uitvoering. Dat doel had met minder verstrekkende middelen, zoals ten minste een herinnering met het oog op verzuimherstel, eventueel aangevuld met een aankondiging van enige, mogelijk te beperken, opschorting van betaling kunnen worden bereikt.(44)

Samenvatting strafbaarstellingen

6.36. In artikel 171 van de WID is strafbaar gesteld het onjuist of onvolledig doen van een vereiste goederenaangifte. De straf is een geldboete van de derde categorie (eerste lid) of, indien dit meer bedraagt vijfmaal het verschil in belasting (derde lid). Indien het feit wordt begaan met het oogmerk de belasting geheel of ten dele te ontduiken of de ontduiking te bevorderen wordt de dader gestraft met een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en geldboete van de vierde categorie, of indien dit meer bedraagt, tienmaal het verschil in belasting, hetzij met een van beide straffen. Indien gebruik gemaakt wordt van valse of vervalste bescheiden wordt op grond van artikel 176 van de WID gestraft met geldboete van de derde categorie of, indien dit meer bedraagt, vijfmaal de belasting die te weinig is geheven. Indien het feit opzettelijk is begaan wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en geldboete van de vierde categorie, of indien dit meer bedraagt, tienmaal de belasting die te weinig is geheven, hetzij met een van beide straffen.

6.37. Artikel 68 AWR stelt strafbaar het onjuist of onvolledig doen van een bij belastingwet voorziene aangifte indien het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven. De straf bedraagt hechtenis van ten hoogste zes maanden en geldboete van de derde categorie, hetzij met een van beide straffen. Indien het feit opzettelijk wordt begaan wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren en met geldboete van de vierde categorie, of indien dit hoger is, eenmaal het bedrag van de te weinig geheven belasting, hetzij met een van beide voormelde straffen. Valsheid in geschrift (het valselijk opmaken of vervalsen van een geschrift dat bestemd is om tot bewijs van enig feit te dienen met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken) wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij een van beide straffen. Met dezelfde straf wordt gestraft hij die opzettelijk gebruik maakt van het valse of vervalste geschrift als ware het echt en onvervalst dan wel opzettelijk zodanig geschrift aflevert of voorhanden heeft, terwijl hij weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat dit geschrift bestemd is voor zodanig gebruik.

Beoordeling van het middel

6.38. Volgens belanghebbende gaat artikel 171 van de WID uit van oogmerk, artikel 68 AWR gaat uit van opzet. Ik zie het probleem niet zo waar het cassatiemiddel van belanghebbende op doelt. Artikel 176 van de WID hanteert immers ook opzet in de delictsomschrijving. Artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht kent zowel een opzetvariant als een oogmerkvariant. Belanghebbende vergelijkt artikel 171 van de WID met artikel 68 AWR. In artikel 171, zesde lid, van de WID wordt strafbaar gesteld het doen van een onjuiste opgave met het oogmerk de belasting te ontduiken of de ontduiking te bevorderen. Dit oogmerk impliceert dat er opzet is (immers oogmerk is een vorm van opzet), waarbij een bepaald resultaat is nagestreefd. In artikel 68, tweede lid, AWR wordt strafbaar gesteld het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte indien daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven (strekkingsvereiste). Als ik overeenkomstig de wil van belanghebbende artikel 171 van de WID en 68 AWR met elkaar zou vergelijken constateer ik dat het opnemen van de strafbaarstelling oogmerk in artikel 171 van de WID tot een vergelijkbaar resultaat leidt als de strafbaarstelling van opzet aangevuld met het strekkingsvereiste in artikel 68 AWR.

6.39. Ik constateer dat er slechts geringe verschillen zijn in de strafmaat: het WID komt op grond van artikel 171 en 176 (elk afzonderlijk) met een straf van ten hoogste vier jaren en geldboete van de vierde categorie, of indien dit meer bedraagt tienmaal de belasting die te weinig is geheven, hetzij met een van beide straffen. De straf bij artikel 68 AWR is identiek, zij het dat bij geldboete indien dit meer bedraagt dan een geldboete van de vierde categorie wordt uitgegaan van eenmaal (in plaats van tienmaal) het bedrag van de te weinig geheven belasting, zodat de straf lichter kan uitvallen. Valsheid in geschrifte wordt in het Wetboek van Strafrecht zwaarder bestraft (voor wat betreft de gevangenisstraf) dan artikel 171 en 176 van de WID: zes jaren en geldboete van de vijfde categorie, hetzij een van beide straffen. Al met al zijn de strafmaten vergelijkbaar.

6.40. Bij een beoordeling van de vergelijkbaarheid van bepalingen moet overigens niet alleen worden gekeken naar strafmaat en delictsomschrijving, doch moet er mijns inziens samenhang zijn in strekking en schuldverwijt. Voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van een gelijksoortig schuldverwijt moet worden gekeken naar het doel van het overtreden voorschrift. Ongelijke gevallen kunnen anders worden behandeld naar de mate van ongelijkheid.

6.41. Het doen van een douaneaangifte is niet geheel identiek aan een bij de belastingwet voorziene aangifte. De wetgever wijst terecht op verschillen in karakter van de belastingen waarop respectievelijk de AWDA (later dus de WID) en de AWR betrekking hebben (zie Tweede Kamer, vergaderjaar 1988-1989, 20 924, nr. 3, p. 3-5). Bij de AWDA worden de overtredingen veelal begaan door beroepsmatige aangevers die een veelheid van aangiften op eigen naam ten behoeve van anderen verzorgen. De controle van aangiften en bescheiden op het terrein van de douane en accijnzen geschiedt in toenemende mate (achteraf) aan de hand van de administratie van belastingplichtigen. Hierbij gaan verschillende bescheiden een steeds grotere rol spelen, waarvan de ambtenaren tijdens de verificatie van de aangiften en documenten de juistheid niet kunnen nagaan. Het lijkt mij dat het gegeven dat in het douanerecht vooral beroepsmatig wordt geopereerd, terwijl dat in het algemeen bij de andere rijksbelastingen niet zo hoeft te zijn, een goede rechtvaardiging oplevert om in de WID bij de geldboete meer aan te knopen bij de hoogte van het belastingnadeel.

6.42. Principiëler van aard is het volgende. Men kan zich afvragen of de stellingen van belanghebbende wel enig belang hebben voor het cassatieberoep. Al zou belanghebbende gelijk hebben (de maximale geldboete blijkt bijvoorbeeld onevenredig in verhouding tot vergelijkbare nationale gevallen), dan nog is het de vraag of dit belanghebbende kan baten in haar beroep tegen de heffing van douanerechten zelf. In artikel 171 van de WID gaat het immers om het bestraffen van bepaalde gedragingen volgens het strafrecht. De jurisprudentie van het HvJEG ziet met name op het opleggen van voldoende zware straffen om de toepassing van het gemeenschapsrecht te garanderen, en anderzijds kan de hoogte van een straf een rol spelen op het gebied van de vrijheden. Een onevenredig hoge straf kan een belemmering van het werknemersverkeer opleveren. Denkbaar is ook dat een boete in specifieke gevallen fiscale discriminatie oplevert ten nadele van producten uit andere lidstaten (artikel 90 EG). De rechter zal in dergelijke gevallen er voor moeten zorgen dat de maximale straf of boete in lijn wordt gebracht met die straffen en boetes die voor vergelijkbare gevallen in een nationale situatie gelden of die de belemmering opheffen. Met andere woorden: al zou de strafmaat in artikel 171 van de WID onevenredig zijn, dan leidt dit hooguit tot een matiging van die straf. Het heeft niet tot gevolg dat er geen strafrechtelijk vervolgbare handeling meer aanwezig is, waardoor artikel 221 CDW geen toepassing meer zou kunnen vinden.

6.43. Het derde cassatiemiddel treft geen doel.

Ambtshalve bevinding

6.44. De strafzaak tegen belanghebbende is geseponeerd. Ik merk op dat er inmiddels prejudiciële vragen zijn gesteld aan het HvJEG die verband houden met de vraag of het voor toepassing van de verlengde navorderingstermijn een rol speelt of er al dan niet strafvervolging is ingesteld (Zefeser, zaak C-62/06, Pb. 2006/C 86/25). Nu in het onderhavige geval van strafvervolging is afgezien, kan de uitkomst van de zaak Zefeser van belang zijn voor het uiteindelijke oordeel van de Hoge Raad omtrent de toepassing van de verlengde navorderingstermijn. Terzake van een belangrijk deel van de invoeraangiften is immers onder toepassing van de verlengde termijn nagevorderd. Ik geef de Hoge Raad dan ook in overweging de zaak aan te houden totdat het HvJEG arrest heeft gewezen in de zaak Zefeser.

7. Het vierde cassatiemiddel: schending van de redelijke termijn?

7.1. Het vierde cassatiemiddel valt mijns inziens uiteen in twee verschillende middelen, die ik hieronder respectievelijk zal behandelen als respectievelijk 4A en 4B.(45)

Cassatiemiddel 4A

7.2. Volgens het vierde cassatiemiddel, onderdeel 4A, is bij de verlengde navorderingstermijn de door artikel 6, eerste lid, EVRM geboden waarborg van een redelijke termijn van toepassing. Deze redelijke termijn is geschonden.

7.3. Volgens belanghebbende voldoet de verlengde navorderingstermijn aan de definitie van F. de Vries(46) van een bestuurlijke boete: "een verplichting tot betaling van een geldsom aan de overheid wegens het overtreden van een bij of krachtens wet gesteld voorschrift, opgelegd door een bestuursorgaan zonder tussenkomst van de rechter".

7.4. De normale navorderingstermijn is drie jaar. De lidstaat die de verlengde navorderingstermijn toepast ontneemt volgens belanghebbende aan de douaneschuldenaar de ten onrechte niet eerder geheven douanerechten. Deze verlengde navorderingstermijn wordt enkel toegepast bij hen die zich schuldig maken aan een strafrechtelijk handelen en wiens handelen gericht was op het ontduiken van belasting. Degenen bij wie de verlengde navorderingstermijn wordt toegepast worden volgens belanghebbende zwaarder belast: naast het normaal te heffen bedrag (de belastingen die binnen drie jaar geheven worden) wordt een additioneel bedrag geheven.

Beoordeling van het cassatiemiddel

7.5. De procedure betreft douanerechten. Er is geen administratieve verhoging opgelegd, zodat er, getuige de constante jurisprudentie van de Hoge Raad, geen schending kan zijn van artikel 6, eerste lid, EVRM.(47) Het Europees Hof voor de rechten van de Mens heeft in zijn uitspraak inzake Ferrazini het standpunt dat er bij gewone belastingzaken geen sprake kan zijn van schending van artikel 6 EVRM bevestigd.(48) Een schending van het EVRM is er dus ook niet indien er, zoals in de onderhavige zaak, op een week na, maar liefst acht jaar zijn verstreken tussen het indienen van het beroep bij de Tariefcommissie en de uitspraak van het gerechtshof.

7.6. Ik deel niet de mening van belanghebbende dat een verlengde navorderingstermijn op zich is aan te merken als een bestuurlijke boete. Er is geen sprake van betaling van een geldsom aan de overheid wegens het overtreden van een bij of krachtens wet gesteld voorschrift, er is slechts sprake van een verlengde termijn voor de inning van bij invoer verschuldigde douanerechten. Deze douanerechten zijn, overeenkomstig de definitie van Hofstra(49), gedwongen betalingen aan de overheid als zodanig, waar geen rechtstreekse contraprestatie van de overheid tegenover staat, en die krachtens algemene regelen worden geheven.

7.7. Volgens belanghebbende heeft de Commissie de heffing van wettelijk verschuldigde maar ten onrechte niet geheven douanerechten in feite prijsgegeven wanneer deze niet binnen de algemene navorderingstermijn van drie jaren zijn geheven. De Commissie stelt immers de heffing na het verstrijken van de termijn van drie jaren bij uitsluiting afhankelijk van de vraag of en in hoeverre de lidstaten in bepalingen van materieel strafrecht hebben voorzien. Onder die omstandigheden heeft het verlengen van de navorderingstermijn volgens belanghebbende niet ten doel te komen tot een juiste heffing van de eigen middelen. Door onder die omstandigheden alsnog de niet geheven douanerechten aan de douaneschuldenaar te ontnemen is er volgens belanghebbende bij de verlengde navorderingstermijn, nu deze uitsluitend kan worden toegepast bij (bewezen) strafrechtelijk vervolgbare handelingen sprake van een reparatoire, bijkomende sanctie.

7.8. Ik wil hierover opmerken dat het verlengen van de navorderingstermijn wel degelijk als doel heeft te komen tot een juiste heffing van, juist niet-prijsgegeven, douanerechten. De verlengde navorderingstermijn is geen sanctie, doch een middel om tot inning te komen van douanerechten die in verband met het strafrechtelijk handelen van de schuldenaar nog niet eerder zijn geheven. Het gaat om het heffen van verschuldigde douanerechten, niet om het "ontnemen"(50) ervan aan de schuldenaar.

Criminal charge

7.10. In zijn uitspraak van 28 januari 1998 (nr. 32 732, BNB 1998/147 met noot P.J. Wattel) oordeelde de Hoge Raad inzake het anoniementarief bij het niet voldoen aan de identificatieplicht dat de toepassing van het anoniementarief op werknemers geen maatregel met een bestraffend of afschrikwekkend karakter oplevert. Dit is niet anders indien de gegevens van de werknemer wel bekend zouden zijn. Van de maatregel gaat een preventieve en afschrikwekkende werking uit. De strekking van de maatregel blijft het waarborgen van een juiste en controleerbare tariefdifferentiatie.

7.11. P.J. Wattel bespreekt in zijn noot bij voormelde zaak in de onderdelen 7 t/m 12 hoe het strafkarakter van een maatregel in het licht van de jurisprudentie van het Europees Hof voor de rechten van de mens beoordeeld moet worden. Er moet getoetst worden aan de drie criteria van het Öztürk-arrest.(52) Deze criteria gelden alternatief. Indien een van de drie criteria geen duidelijke uitkomst oplevert geldt het "waslijstmodel". De rechter maakt twee lijsten: één lijst met de kenmerken van de maatregel die wijzen op een strafrechtelijk sanctiekarakter en één lijst met de kenmerken die op een ander karakter wijzen. Vervolgens wordt gekozen welke lijst het indrukwekkendst is en die keuze beslist of er sprake is van een criminal charge (en dus van toepasselijkheid van art. 6 EVRM).

7.12. De verlengde navorderingstermijn komt pas aan de orde als er sprake is van strafrechtelijk vervolgbaar handelen. De verlengde navorderingstermijn is echter niet strafrechtelijk van karakter: het gaat om het bevorderen van de juiste inning van verschuldigde douanerechten, in gevallen waarin de inning door het handelen van belanghebbende is bemoeilijkt.

7.13. Het EVRM is niet van toepassing op de verlengde navorderingstermijn. Dit middel kan daarom niet tot cassatie leiden.

Cassatiemiddel 4B

7.14. Ik begrijp de motivering op het cassatieberoep op pagina 12 onderaan tot en met pagina 14 aldus dat belanghebbende kennelijk betoogt dat Nederland bij het strafrechtelijk sanctioneren de algemene beginselen van gemeenschapsrecht dient te eerbiedigen. Het recht op een proces binnen een redelijke termijn is zo'n algemeen rechtsbeginsel.(53) Dus los van directe toepassing van het EVRM is de redelijke termijn zoals die wordt uitgelegd door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens(54) volgens belanghebbende van overeenkomstige toepassing als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht.

7.15. Ik merk op dat het Hof van Justitie, in de zaken Baustahlgewebe(55) en Corus,(56) het recht op een proces binnen een redelijke termijn heeft erkend als een algemeen beginsel van gemeenschapsrecht dat van toepassing is op een beroep in rechte tegen een beschikking van de Commissie waarbij aan een onderneming een geldboete is opgelegd wegens schending van het mededingingsrecht. Het Hof van Justitie heeft in de gevoegde zaken van onder andere de Limburgse Vinyl Maatschappij(57) aangegeven dat het beginsel van de redelijke termijn niet alleen geldt voor het beroep in rechte doch ook voor de administratieve procedures die door de Commissie zijn ingeleid en die kunnen uitmonden in sancties. Uit deze door belanghebbende aangehaalde jurisprudentie blijkt dat het Hof van Justitie het recht op een proces binnen een redelijke termijn alleen heeft erkend bij sancties (en dan nog alleen bij het opleggen daarvan door de Commissie).(58) In de onderhavige casus is geen sanctie in geschil en ook geen beschikking die is opgelegd door een Gemeenschapsinstelling.

8. Conclusie

8.1. Ik geef de Hoge Raad in overweging de onderhavige zaak aan te houden totdat het HvJEG arrest heeft gewezen in de zaak Zefeser (zaak C-62/06, Pb. 2006/C 86/25).

A-G