Parket bij de Hoge Raad, 19-03-2010, BK4523, 08/01448

Nr. 08/01448

Mr. Niessen

Derde Kamer A

Navorderingsaanslag IB/PVV 1998

Conclusie inzake:

X

tegen

Staatssecretaris van Financiën

2.3 Het melkveebedrijf in Q omvatte onder meer:

- een boerderij met bedrijfsgebouwen, ondergrond en erf ter grootte van ongeveer 5.000 m²;

- 16.79.91 hectare cultuurgrond;

- 431.203 kg melkquotum;

- een veestapel, inventaris en landbouwwerktuigen;

- ongeveer 14.5 hectare grond in pacht.

"- het verlenen van de koopoptie aan C met betrekking tot de onroerende zaken van het melkveebedrijf te Q (hoewel de adviseur op dat moment nog niet 'in beeld' was en de optie is verleend door de vader, ziet het Hof die optieverlening wel als startpunt van belanghebbendes emigratieplannen. Uit deze optieverlening kan worden afgeleid dat belanghebbende, die als medefirmant inspraak zal hebben gehad, reeds toen niet de plannen had het melkveebedrijf in Q voort te zetten);

- het advies van de gemachtigde van belanghebbende van september 1999, waarin nadrukkelijk wordt gerept over en de gevolgen worden geschetst van een (mogelijk) vertrek naar het buitenland;

- de reeds vóór het tot stand komen van F bv gestarte onderhandelingen (begin november 1999) tussen G en C met betrekking tot de verkoop van de onroerende zaken van het melkveebedrijf te Q;

- de vervolgens zeer spoedige verkoop van die onroerende zaken ná de inbreng in F bv aan C (januari/februari 2000);

- de daar spoedig op volgende aankoop, eind oktober 2000, van de melkveehouderij in Duitsland tezamen met zijn broer, wiens Duitse pachtcontract afliep (aannemelijk is dat zij enige maanden nodig hebben gehad om in Duitsland een geschikt object te vinden, zodat zij al vlug ná de inbreng in F bv op zoek zijn gegaan naar een bedrijfslocatie in Duitsland);

- de verkoop van het melkquotum (in etappes) en de medewerking daartoe van C (pachtcontracten) in verband met de destijds vigerende regelgeving inzake melkquota (Regeling Superheffing 1993);

- het volledig staken van de melkproductie en het beperken van de activiteiten tot het opfokken van jongvee en het verbouwen van maïs;

- het vervolgens overbrengen van vee, inventaris en landbouwwerktuigen naar het bedrijf in Duitsland;

- de emigratie naar Duitsland in november 2002;

- het inschakelen van het trustkantoor en het afmelden als inhoudingsplichtige;

- het - als restactiviteiten - op bescheiden schaal laten verbouwen van maïs door loonbedrijven;

- het beëindigen van die laatste activiteiten medio 2004."

"Schending van artikel 18 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna te noemen: de Wet IB 1964)

doordat het Hof heeft geconcludeerd dat de toepassing van de in dit artikel vervatte faciliteit niet kan worden toegestaan, terwijl uit de feiten eenduidig blijkt dat de onderneming van belanghebbende ook na inbreng in F BV duurzaam wordt voortgezet."

"A. De feiten kunnen 's Hofs conclusie in overweging 4.11, eerste volzin, niet dragen, dat aannemelijk is dat belanghebbende en zijn adviseur een "stappenplan" -een samenhangend geheel van rechtshandelingen- hebben ontwikkeld en uitgevoerd, gericht op de liquidatie van het melkveebedrijf te Q en de start van een nieuwe melkveehouderij in Duitsland.

De uitleg die het Hof hierbij gebruikt is onbegrijpelijk nu uit de feiten eenduidig blijkt dat de onderneming na de inbreng duurzaam door de besloten vennootschap wordt voortgezet.

B. De feiten kunnen 's Hofs conclusie in overweging 4.14 niet dragen dat er sprake is geweest van de liquidatie van een agrarische onderneming.

C. In overweging 4.14 concludeert het Hof dat het feit dat de bedrijfsverplaatsing niet uit vrije wil is geschied, maar dat er sprake is van een "gedwongen bedrijfsverplaatsing" als gevolg van indirect overheidsingrijpen, in dit verband niet van belang is. Het Hof verzuimt hierbij te motiveren waarom in haar ogen er in dit kader geen belang behoeft te worden gehecht aan de gevolgen van het indirecte overheidsingrijpen."

"Van een onderneming pleegt men eerst te spreken wanneer er een organisatie is. In het fiscale recht wordt, zoals we nog zullen zien, gewaagd van een organisatie van arbeid en kapitaal, maar Bouma legt de nadruk anders: 'Onder een organisatie verstaan wij het geheel van relaties tussen personen, die bewust of onbewust samenwerken teneinde daardoor direct of indirect hun persoonlijke belangen te bevorderen' (blz. 35). Tot de participanten in de onderneming rekent hij niet alleen de werknemers en vermogensverschaffers, maar ook de overheid, leveranciers en afnemers.

(...)

Uit het vorenstaande blijkt dat een onderneming streeft naar de productie van goederen en diensten en dat zij te dien einde andere maatschappelijke producten en diensten opneemt en ook anderszins relaties aangaat met andere actoren in de maatschappij. Bij dit alles treedt zij tot op zekere hoogte op als een eenheid. Het woord onderneming zelf veronderstelt reeds dat sprake is van een geheel dat zich laat onderscheiden van bijvoorbeeld andere ondernemingen en consumenten."

Input:

- Verschaffers van eigen en vreemd vermogen: kapitaal

- Leveranciers: goederen en diensten

- Ondernemer en werknemers: arbeid

Omzetting:

- Fabricage

- Handel

- Dienstverlening

Output:

- Product

"1. Ingeval een niet in de vorm van een (...) besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid gedreven onderneming wordt omgezet in een wel in zodanige vorm gedreven onderneming, wordt, op verzoek van de belastingplichtige, voor het bepalen van de uit die onderneming in het kalenderjaar van omzetting genoten winst en de toepassing van de artikelen 11 en 11a in het kalenderjaar de onderneming geacht niet te zijn gestaakt, mits de oprichters van de vennootschap in het aandelenkapitaal geheel of nagenoeg geheel in dezelfde verhouding gerechtigd zijn als in het vermogen van de omgezette onderneming en de door Onze Minister nader te stellen voorwaarden zijn vervuld. De inspecteur beslist op het verzoek bij voor bezwaar vatbare beschikking waarin de in de vorige volzin bedoelde voorwaarden zijn opgenomen.

2. De in het eerste lid bedoelde voorwaarden mogen slechts strekken ter verzekering van de heffing en de invordering van de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting, welke verschuldigd zouden zijn of zouden worden ingeval het eerste lid buiten toepassing zou blijven, daaronder begrepen voorwaarden die betrekking kunnen hebben op de grootte van het geplaatste en gestorte aandelenkapitaal, de ingebrachte deelnemingen in andere naamloze vennootschappen of besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en de vervreemding van de aandelen in de opgerichte vennootschap."

"4.1 Inbreng van de gehele onderneming

4.1.1

Geruisloze overgang kan alleen plaatsvinden indien de gehele onderneming wordt ingebracht in de besloten vennootschap. Dit brengt met zich dat alle activa en passiva moeten worden overgedragen. (...)

4.2 Voortzetting van de onderneming

4.2.1

In het besluit van 9 september 1991 [is] de eis geformuleerd dat de besloten vennootschap de onderneming gedurende ten minste drie jaren voortzet. De Hoge Raad heeft (...) echter bepaald dat tekst noch strekking van artikel 18 van de Wet aanleiding geven tot het stellen van de eis dat de ingebrachte onderneming gedurende een bepaalde periode ongewijzigd wordt voortgezet. Volgens dat arrest dient artikel 18 slechts buiten toepassing te blijven in gevallen waarin de inbreng onderdeel uitmaakt van een geheel van rechtshandelingen gericht op de overdracht of de liquidatie van de onderneming (...)."

"4 Aanpak bij geruisloze omzetting

Als de onderneming geruisloos is ingebracht in de BV (op de voet van artikel 3.65 van de Wet IB 2001 of artikel 18 van de Wet IB 1964), wordt gepoogd de belastingheffing over de stakingswinst te ontgaan of uit te stellen. Na de inbreng wordt de onderneming door de BV vervreemd en vormt de BV voor de boekwinst een vervangings- of herinvesteringsreserve. De verkoopopbrengst wendt de BV vervolgens aan voor de aanschaf van een onderneming in het buitenland.

Ook in dit kader is van belang dat reeds vanaf het begin de intentie bestaat om de onderneming te vervreemden. De faciliteit van de geruisloze omzetting is niet bedoeld voor het geval dat inbreng van de onderneming onderdeel uitmaakt van een geheel van rechtshandelingen gericht op de overdracht of liquidatie van de onderneming.

In de genoemde omstandigheden dient de faciliteit te worden geweigerd.

Geruisloze omzetting kan immers alleen plaatsvinden indien een onderneming wordt ingebracht in de vennootschap. Een wijziging in de aard of de omvang van de onderneming(sactiviteiten) na het gewenste overgangstijdstip is daarbij toegestaan. Het resterende deel van de onderneming dient echter samen met de opbrengst van het vervreemde deel van de onderneming nog steeds een onderneming in de zin van artikel 6 van de Wet IB 1964 te vormen (HR 12 december 2003, nrs. 37 490 en 38 538, V-N 2004/2.14 en 15)."

"-3.2. Het Hof heeft vooropgesteld dat naar de strekking van artikel 18 van de Wet heffing over de stakingswinst niet achterwege hoort te blijven, ingeval bij de omzetting van de onderneming vervreemding van het belang daarin voor ogen staat. Daarin ligt besloten het juiste oordeel dat artikel 18 buiten toepassing dient te blijven in gevallen waarin de inbreng van de onderneming onderdeel uitmaakt van een geheel van rechtshandelingen gericht op de overdracht of liquidatie van de onderneming.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de op 5 oktober 1990 tussen de Rabobank en belanghebbende gesloten overeenkomst in feite de overname regelde van belanghebbendes eenmanszaak op basis van de waarde van de onderneming per 31 december 1989. Dit oordeel kan, als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, in cassatie niet met vrucht worden bestreden.

Het Hof heeft aan zijn hiervóór weergegeven oordelen de juiste gevolgtrekking verbonden dat de Inspecteur belanghebbendes verzoek om toepassing van artikel 18 terecht heeft afgewezen."

"-3.2. Het Hof heeft geoordeeld:

- dat ondanks het voornemen tot verhuur, dat reeds vóór de inbreng aanwezig was, te dezen is voldaan aan de eerste standaardvoorwaarde, inhoudende dat alle tot het ondernemingsvermogen behorende activa en passiva moesten worden ingebracht;

- dat een inbreng van de onderneming, gevolgd door vervreemding aan een derde van de onderneming of een wezenlijk deel daarvan, zoals vermeld in de Toelichting op de standaardvoorwaarden, zich te dezen niet heeft voorgedaan;

- dat Wet noch standaardvoorwaarden de eis stellen dat de bedrijfsvoering gedurende tenminste drie jaren na de inbreng van de onderneming in een besloten vennootschap moet worden gecontinueerd.

(...)

-3.4. Anders dan het middel betoogt, geven tekst noch strekking van artikel 18 van de Wet aanleiding tot het stellen van de eis dat de ingebrachte onderneming gedurende een bepaalde periode ongewijzigd wordt voortgezet. Artikel 18 dient slechts buiten toepassing te blijven in gevallen waarin de inbreng onderdeel uitmaakt van een geheel van rechtshandelingen gericht op de overdracht of de liquidatie van de onderneming. 's Hofs oordelen, waarin ligt besloten, dat zulks in het onderhavige geval niet aan de orde was, geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige geen aanleiding geven tot cassatie."

"-3.4. Artikel 18 (...) dient (...) buiten toepassing te blijven in gevallen waarin de inbreng van de voorheen voor rekening van een natuurlijke persoon gedreven onderneming in een naamloze of besloten vennootschap onderdeel uitmaakt van een geheel van rechtshandelingen gericht op de overdracht of liquidatie van die onderneming. Dan is immers geen sprake van een "omzetting van een onderneming" als bedoeld in die bepaling. De tekst van de bepaling en de daarop gegeven toelichting geven onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat de wetgever de geruisloze inbreng zou hebben willen uitsluiten in gevallen waarin, tegelijkertijd met de wijziging van de vorm waarin de onderneming wordt gedreven, ook wijzigingen in de aard of de omvang van de onderneming(sactiviteiten) worden aangebracht. Wel dient na die wijzigingen ook ten aanzien van de naamloze of besloten vennootschap waarin de activiteiten worden ingebracht nog sprake te zijn van een voor rekening van die vennootschap gedreven onderneming als bedoeld in artikel 6 van de Wet.

-3.5. Indien het Hof bij zijn in 3.2 vermelde oordelen van een andere rechtsopvatting is uitgegaan, zijn de oordelen derhalve onjuist. Indien het Hof daarbij wèl van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, zijn deze oordelen onvoldoende gemotiveerd aangezien uit de door het Hof vastgestelde feiten op zichzelf niet volgt dat de door de BV in oprichting met B en C gesloten vennootschapsovereenkomst er in wezen toe zou leiden dat de BV (in oprichting) zou ophouden winst te genieten uit een (mede) voor haar rekening gedreven onderneming als bedoeld in artikel 6 van de Wet."(11)

" 3.3. Het middel houdt in dat artikel 18 (...) buiten toepassing dient te blijven (...) ook indien sprake is van een geheel van rechtshandelingen, gericht op de overdracht van een wezenlijk deel van de onderneming.

(...) De tekst van de bepaling en de daarop gegeven toelichting geven onvoldoende aanleiding om te veronderstellen dat de wetgever de geruisloze inbreng zou hebben willen uitsluiten in gevallen waarin tegelijkertijd met de wijziging van de vorm waarin de onderneming wordt gedreven, ook wijzigingen in de aard of de omvang van de onderneming(sactiviteiten) worden aangebracht. Derhalve staat de omstandigheid dat belanghebbende, na op 14 september 1993 te hebben verklaard dat hij zijn onderneming vanaf 1 januari 1993 dreef voor rekening en risico van een door hem op te richten besloten vennootschap, op 1 december 1993 een deel van zijn onderneming heeft verkocht, niet in de weg aan toepassing van de bepaling. Het resterende gedeelte van de onderneming dat, samen met de opbrengst van het verkochte gedeelte, is ingebracht in de BV vormde immers, naar het Hof heeft geoordeeld en in cassatie niet is bestreden, nog steeds een onderneming."(13)

"O. dat het Hof vervolgens de eerste grief van belangh. heeft onderzocht en gegrond bevonden en daarop heeft overwogen omtrent de tweede grief:

(...)

Wanneer, zoals hier het geval is geweest, een veehouder de tot dusver door hem gedreven boerderij verlaat en zijn bedrijfsmiddelen gedeeltelijk te gelde maakt om zijn beroep op een andere boerderij voort te zetten, zal het van de omstandigheden afhangen, of in die verandering moet worden gezien een staking en liquidatie van het oude bedrijf, gevolgd door het beginnen van een nieuw, of wel een staking en liquidatie van een gedeelte van het oude bedrijf en voortzetting alleen van het overgebleven gedeelte daarvan, dan wel een voortzetting van het oude bedrijf, zij het op een andere plaats van vestiging en in een meer beperkten omvang.

De belangh. oefende, zo voor als na zijn verhuizing, een veehouders- annex pluimveehoudersbedrijf uit. De ingetreden veranderingen kwamen hierop neer, dat hij na de verhuizing minder, doch hoofdzakelijk, eigen, grond in gebruik had, zijn veestapel verkleind had en kon volstaan met minder arbeidskrachten en mechanische hulpmiddelen en dat hij thans met eigen bedrijfsgebouwen werkte. Dat hij een bedrijfsgedeelte zou hebben afgestoten, dat een min of meer zelfstandige plaats in het geheel innam of, om welke reden ook, te onderscheiden viel van de rest van zijn bedrijf, heeft hij niet gesteld en is ook niet gebleken. Op welke wijze de inkrimping van het bedrijf zich voltrok, blijkt uit het volgende overzicht van belangh.s bedrijfsmiddelen:

Vóór verhuizing Daarna

beschikbaar land ruim 17 h.a. 4 3/4 h.a.

koeien 16 4

vaarzen 5 -

kalveren 3 3

pinken 7 2

varkens 8 8

kippen 60 60

dode inventaris, boekwaarde f. 3.729 + f. 3.927 f. 3.927

Uit deze cijfers spreekt het beeld van een inkrimping van een bedrijf, niet dat van een verandering van het karakter daarvan. In dit verband kan nog worden opgemerkt, dat, nu dadelijk na den verkoop van bedrijfsmiddelen de boekwaarde van den doden inventaris f 3729 beliep, terwijl deze per ultimo 1957 op de balans stond voor f 5508, kennelijk na de verhuizing weer nieuwe bedrijfsmiddelen zijn aangeschaft, en voorts dat de Insp. onweersproken heeft gesteld, dat de belangh. na de verhuizing gemiddeld 9 a 10 koeien en vaarzen houdt, zodat bovenstaand overzicht op dat punt een tijdelijke inzinking vertoont.

Het meest sprekende verschil tussen den ouden toestand en den nieuwen is de omvang van het beschikbare land. Ook dit verschil is evenwel zuiver quantitatief en brengt - mede gezien het feit, dat het bedrijf zowel voor als na de wijziging op gelijke schaal de pluimveeteelt en de varkenshouderij bleef omvatten - niet noodzakelijk met zich, dat het bedrijf van aard of karakter moet zijn veranderd. Evenmin kan het Hof den gemachtigde volgen in zijn oordeel, dat deze verandering het zonder meer duidelijk moet doen zijn, dat de winstcapaciteit van het bedrijf zozeer veranderd is, dat belangh.s bedrijf uit dien hoofde geacht zou moeten worden niet meer hetzelfde bedrijf te zijn als te voren. De Insp. heeft onweersproken gesteld, dat in de jaren voor de verhuizing de provenuen van het bedrijf zeer gering zijn geweest, en de verwachting uitgesproken, dat in casu, als gevolg van een daling van andere bedrijfsuitgaven, de uitkomsten van het bedrijf niet belangrijk zullen teruglopen. Het Hof trekt hieruit de slotsom, dat in dit geval de structuur van de onderneming is aangepast aan den voor dezen ondernemer meest passenden bedrijfsvorm, waarbij bepaalde bedrijfsmiddelen zijn omgezet in andere, des echter dat het totale bedrijfsvermogen gelijk bleef. Een en ander in aanmerking nemende, vermag het Hof in de in belangh.s bedrijfsvoering ingetreden wijziging slechts een inkrimping te zien, aan welke het karakter van een gehele of gedeeltelijke liquidatie moet worden ontzegd.

Uit het vorenoverwogene volgt, dat belangh.s tweede grief niet kan baten;'

(...)

dat het Hof in zijn uitspraak heeft uiteengezet op welke gronden het in de wijziging, die in 1957 in de bedrijfsuitoefening van belanghebbende heeft plaats gehad, slechts een inkrimping heeft gezien, waaraan het karakter van een gehele of gedeeltelijke liquidatie moest worden ontzegd;

dat mitsdien de grief, dat 's Hofs beslissing omtrent dit geschilpunt niet naar den eis der wet met redenen zou zijn omkleed, faalt;"

"dat het Hof heeft beslist dat hier niet sprake is geweest van het overdragen van een gedeelte der zelfstandige beroepsuitoefening in de zin van artikel 20 in verband met artikel 24 van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941;

dat het Hof bij die beslissing terecht mede rekening heeft gehouden met het feit, dat belanghebbende op dezelfde dag als waarop hij zijn praktijkdeel aan A overdroeg, de soortgelijke neurologische praktijk van dr. B, die een binding had met het Y-Ziekenhuis te Z, overnam en dat belanghebbende dus niet alleen zijn beroepsuitoefening voortzette, doch kennelijk de bedoeling had deze nog uit te breiden;"

"De beslissing m.b.t het primaire middel beschouw ik als onjuist. Het is bepaald benauwend, hoe de HR zich steeds sterker van tekst en strekking van art. 20 verwijdert om voor een concreet geval een oplossing te zoeken, die hij redelijk acht.

(...)

Ik zie hierbij niet over het hoofd, dat er een uitgebreide jurisprudentie bestaat, in het bijzonder m.b.t. agrariërs en exploitanten van schepen, waarbij zich dezelfde situatie als i.c. lijkt voor te doen, als zij hun (enige) schip, hun boerderij verkopen om met een andere boot, op ander land door te gaan. (...) Boeren en reders, die op een atomistische markt hun goederen of diensten aanbieden, zullen nauwelijks ooit goodwill hebben. Daarom kunnen zij hun meest essentiële bedrijfsmiddel (boerderij, grond, schip) afstoten en toch hetzelfde bedrijf voortzetten. Terecht heeft echter de jurisprudentie t.a.v. bedrijven met een specifieke klandizie verkoop van een bedrijf gevolgd door aankoop van een zelfde soort bedrijf-met-andere-klanten als liquidatie aangemerkt."

"O. aangaande het primaire middel:

dat het Hof heeft geoordeeld dat het filiaal te T waarvan de exploitatie in 1975 definitief is beëindigd, als zodanig in de onderneming een zekere zelfstandigheid bezat, naar zijn aard een zelfstandig bedrijf kon vormen en, gezien de afzonderlijk berekende resultaten, ook een administratieve eenheid binnen de onderneming was;

dat het Hof vervolgens heeft geoordeeld dat onder die omstandigheden de sluiting van het filiaal de staking van een gedeelte van de onderneming vormde;

dat laatstvermeld oordeel slechts juist is indien niet in onmiddellijke samenhang met de beëindiging van de exploitatie van het filiaal te T de vennootschap zodanige gelijksoortige activiteiten heeft geëntameerd dat de onderneming, economisch gezien, dezelfde is gebleven;

dat niet blijkt dat het Hof zulks heeft onderzocht;

dat het middel in zoverre gegrond is;"

"3.4. Ten aanzien van het in 3.2 onder b vermelde geschilpunt heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende met de verkoop van de snackbar "A" zijn toenmalig uitgeoefende onderneming geheel heeft gestaakt, zodat voor de vorming van een vervangingsreserve ter zake van de boekwinst behaald met de verkoop van "A" geen plaats is.

Het Hof heeft hierbij in aanmerking genomen enerzijds de stellingen van de Inspecteur

- dat in de verkoopprijs van de inventaris van "A" een aanzienlijk bedrag voor goodwill is begrepen en

- dat van een bedrijfsverplaatsing, waarvan belanghebbende uitgaat, geen sprake is geweest, en voorts

- dat de exploitatie van een café-biljart annex snackbar (de c-straat) duidelijk verschilt van de exploitatie van alleen een snackbar ("A"),

- dat de snackbar aan de c-straat tot juli 1989 werd verpacht en "A" in eigen beheer werd gehouden, en

- dat de klantenkring van "A" niet dezelfde was als die van de snackbar aan de c-straat, omdat enerzijds de aard van beide - snackbar versus snackbar/café - verschilde en anderzijds de vestigingsplaats van de snackbar annex café in een heel ander deel van R lag, en anderzijds dat belanghebbende met hetgeen hij heeft aangevoerd een en ander niet dan wel onvoldoende heeft weerlegd en evenmin aannemelijk heeft gemaakt dat met betrekking tot de verkoop van "A" slechts sprake is geweest van de verkoop van de bedrijfsmiddelen gebouw en inventaris.

Tegen dit oordeel keren zich de overige middelen.

(...)

's Hofs oordeel dat belanghebbende met de verkoop van de snackbar "A" zijn toenmalig uitgeoefende onderneming geheel heeft gestaakt, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst. Hieruit volgt dat het Hof terecht heeft aangenomen dat voor de vorming van een vervangingsreserve geen plaats is."

"Staking is het blijvend en voorgoed prijsgeven van de objectieve onderneming. Dat is het geval indien de objectieve onderneming niet langer voor rekening van de belastingplichtige wordt gedreven. De band tussen het subject en de objectieve onderneming is verbroken. Daarmee houdt de subjectieve onderneming op te bestaan.

Bij verplaatsing van de onderneming wijzigen geografische plaats en (in meer of mindere mate) samenstellende delen van de objectieve onderneming. De objectieve onderneming blijft echter bestaan. Dus blijft ook de subjectieve onderneming intact. Zij wordt voortgezet. Voortzetting dient naar de omstandigheden te worden beoordeeld. Zij zijn er in soorten en maten. Ik noem: de omvang van de benutte oppervlakte grond, de grondsoort, de aard van de agrarische activiteit, de eigendomsverhoudingen, de inventaris, het personeel, de soort producten, de wijzen van exploitatie, de afnemers, de leveranciers, de omzet, de winstcapaciteit, de gebondenheid aan een bepaalde plaats en de geografische afstand tussen de beëindigde en de nieuwe activiteit.

De veelheid van criteria en de wisselende mixture ervan in uitspraken verhinderen een klare lijn uit de jurisprudentie te trekken. Wel lijkt de feitenrechter eerder dan voorheen geneigd voortzetting aan te nemen. Zo zag men dat verplaatsing van een horecabedrijf naar een andere stad - ongeacht de aard en omvang van het nieuwe bedrijf - tot staking leidde (Hof Leeuwarden 13 september 1971, nr. 431/70, BNB 1972/125). Veel later kwalificeerde Hof Amsterdam de mutatie van strandpaviljoen naar een horecagelegenheid in het centrum van de badplaats als voortzetting (uitspraak van 27 september 1994, V-N 1995, blz. 317). Ook Hof 's-Gravenhage rangschikte de verkoop van een reparatiebedrijf in de ene plaats en de vestiging ervan in een andere als voortzetting (uitspraak van 10 oktober 1995, FED 1995/863). Hof Amsterdam oordeelde, opnieuw bij een verplaatsing van een horecabedrijf, dat geen sprake was van staking (uitspraak van 24 november 1995, V-N 1996, blz. 2436). Daaraan deed volgens het hof zelfs niet af dat het personeel was gewijzigd, de inventaris vernieuwd en de klantenkring veranderd.

Spoort deze ontwikkeling met de door de Hoge Raad ontwikkelde jurisprudentie? Voor het antwoord kan men aansluiting zoeken bij de jurisprudentie over staken van een gedeelte van de onderneming. In het bijzonder treedt daaruit het identiteitscriterium van HR 18 januari 1984, nr. 22 127, BNB 1984/169*, naar voren. Daarover handelt het volgende onderdeel.

-3. Het ligt niet voor de hand verschillende maatstaven aan te leggen bij staking enerzijds en bij staking van een gedeelte van een onderneming anderzijds. Verplaatsing van een (ondeelbaar) bedrijf zal op dezelfde wijze moeten worden beoordeeld als verplaatsing van een filiaal van een bedrijf. Het identiteitscriterium van BNB 1984/169* valt dan op zijn plaats. De omschrijving ervan door de Hoge Raad kan dan aanhaken bij de criteria die bij verplaatsing worden aangelegd. In BNB 1984/169* besliste de Hoge Raad dat geen sprake is van staking van een gedeelte indien "in onmiddellijke samenhang met de beëindiging van de exploitatie van het filiaal te T de vennootschap zodanige gelijksoortige activiteiten heeft geëntameerd dat de onderneming, economisch gezien, dezelfde is gebleven".

Of de onderneming economisch dezelfde is gebleven hangt naar mijn mening af van de (hiervoor opgesomde) omstandigheden (vergelijk Wisselink, "Overdrachts- en liquidatiewinst", FM 1, 1994, paragraaf 3.2.4.4). Indien verplaatsing van een café in stad A naar een café in stad B staking oplevert, zal staking van een gedeelte van de onderneming het gevolg moeten zijn indien filiaal-café in stad A wordt verplaatst naar filiaal-café in stad B.

-4. Tegen deze achtergrond wordt de reactie van de Hoge Raad op de uitspraak van Hof Amsterdam duidelijk. Het hof zag de twee praktijken te Z van de dierenarts als één subjectieve onderneming. Het afstoten van de praktijk b-straat te Z en het starten van de praktijk c-straat te Q rangschikte het hof daarom onder het hoofdstuk staken van een gedeelte van een onderneming. Daarbij legde het hof het identiteitscriterium van BNB 1984/169* aan (overigens verwijzend naar HR 16 oktober 1985, nr. 23 025, BNB 1985/320). Het concludeerde tot voortzetting. De onderneming zou dus economisch dezelfde zijn gebleven. De omstandigheid dat minder omzet was behaald dan voorheen, omdat in Q een nieuw patiëntenbestand moest worden opgebouwd, achtte het hof - zoals te verwachten gelet op de onder punt 2 vermelde uitspraken van dit hof - niet van belang.

De Hoge Raad acht dit oordeel echter onbegrijpelijk. Of de aanvankelijk geringere omzet dan wel de oorzaak ervan - de opbouw van een nieuw patiëntenbestand - daarbij de doorslag geeft is niet geheel duidelijk. Ik neem aan dat het nieuwe patiëntenbestand beslissend is voor de economische ongelijkheid tussen b-straat te Z en c-straat te Q. Ook in HR 27 augustus 1997, nr. 31 908, BNB 1997/370c, aanvaardde de Hoge Raad wijziging van klantenkring als één van de blokkerende omstandigheden.

De Hoge Raad legt dus kennelijk de strengere eisen aan zoals die van Hof Leeuwarden 13 september 1971, nr. 431/70, BNB 1972/125. Dit spoort met de weinig ruimte toelatende formule van BNB 1984/169*."

"3.2. Het hof heeft geoordeeld dat belanghebbende voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in de horecagelegenheid B de exploitatie van het strandpaviljoen op soortgelijke wijze kon worden voortgezet. Voorts heeft het hof aannemelijk geacht dat het in het strandpaviljoen werkzame personeel is overgegaan naar de horecagelegenheid B. Uitgaande van deze oordelen heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende zijn onderneming in 1998 niet heeft gestaakt, en dat belanghebbende mitsdien een vervangingsreserve kon vormen voor de boekwinst die is behaald bij de beëindiging van de exploitatie van het strandpaviljoen.

3.3. Laatstgenoemd oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk."

"3. Door het achterwege laten van de verdere subjectivering van het IB-ondernemingsbegrip, zal in gevallen als aan de orde in de onderhavige arresten moeten worden getoetst of sprake is van staking van een objectieve onderneming gevolgd door de start van een nieuwe onderneming dan wel of sprake is van een voortzetting van de objectieve onderneming, zij het op een andere locatie. Het spreekt voor zich dat dit een zeer feitelijke aangelegenheid is. In het arrest nr. 37 796, waarin sprake was van de beëindiging van de exploitatie van een strandpaviljoen gevolgd door de exploitatie van een andere horecagelegenheid een eind verderop, komen in dat verband trivialiteiten aan de orde als de vraag of het aannemelijk is dat de vroegere klanten nu 'acht kilometer verderop hun verkoelend biertje halen' (redactie V-N 2002/57.12). Omdat in de tot dit arrest aanleiding gevende casus het personeel mee was overgegaan naar de nieuwe locatie, suggereert diezelfde redactie V-N zelfs 'dat het dus zaak is om personeel aan te houden (hoelang?) als de uitkomst 'voortzetten' is gewenst; en het snel te ontslaan als 'staking' beter uitkomt.' Alsof we nog in de negentiende eeuw leven!

In de aan dit arrest voorafgaande uitspraak besliste Hof 's-Gravenhage dat sprake was van voortzetting van de onderneming. Gelet op het feit dat de goodwill, inventaris en de handelsnaam waren overgedragen, had de beslissing echter naar mijn mening net zo goed de andere kant kunnen uitvallen. Ik acht het dan ook geen goede zaak dat het al dan niet mogen toepassen van de vervangings- casu quo herinvesteringsreserve van dit soort feitelijke toevalligheden en min of meer arbitraire rechterlijke interpretaties afhankelijk is."

"Of er al dan niet sprake is van een staking van de onderneming is een sterk feitelijke aangelegenheid. In het onderhavige geval zijn er verschillende omstandigheden die wijzen op een staking van de onderneming. Ten eerste zijn er voor de onderneming essentiële zaken, te weten het recht op de handelsnaam, de inventaris en de goodwill, overgedragen aan een derde. Deze derde heeft ook de exploitatie van het strandpaviljoen voortgezet. Ultimo 1998 beschikte belanghebbende over geen enkel relevant bedrijfsmiddel. Verder is er het verschil in locatie; de nieuwe locatie ligt op ongeveer acht kilometer van het strandpaviljoen. Hoewel het hof daaromtrent niet heeft geoordeeld, is in casu niet aannemelijk dat de oorspronkelijke klantenkring behouden is gebleven. Bovendien heeft belanghebbende de 'Opgaaf, Gegevens startende ondernemer' ingevuld, waarbij hij bij vraag 6a aangaf dat de onderneming geheel nieuw was opgezet.

Hoe kunnen hof en Hoge Raad dan toch tot de conclusie komen dat de onderneming niet is gestaakt? Daarvoor waren twee punten voldoende. In de in 1999 aangekochte horecagelegenheid kon belanghebbende de exploitatie van het strandpaviljoen op soortgelijke wijze voortzetten. Daaraan deed niet af dat de exploitatie was uitgebreid met de verhuur van hotelkamers, omdat de opbrengst daarvan slechts een zeer gering deel van de totale omzet uitmaakt. Het tweede punt dat mede bepaalde dat de onderneming werd voortgezet, was het feit dat het in het strandpaviljoen werkzame personeel is overgegaan naar de andere horecagelegenheid. Het arrest van de Hoge Raad en de uitspraak van het hof zijn in lijn met de reeds bekende jurisprudentie. Wel dragen ze bij aan de verdere afbakening van de grenzen tussen staking en voortzetting van de onderneming."

"4 Vergelijking van de beide arresten

Tussen beide arresten zijn een aantal overeenkomsten en een aantal verschillen aan te geven. Een overeenkomst is dat in beide gevallen de locatie, alsmede de inventaris en wat dies meer zij, is verkocht.

Een verschil is dat in nr. 37 668 de activiteiten duidelijk zijn gewijzigd en dat in nr. 37 769 [kennelijk wordt bedoeld 37 796; RN] door het hof wordt vastgesteld dat zij gelijksoortig zijn. Een ander verschil betreft het personeel: in nr. 37 769 gaat dit mee naar de nieuwe onderneming, in nr. 37 668 wordt niets over personeel gemeld zodat ik aanneem dat dit er niet was (of dat het niet mee is overgegaan).

In het algemeen is van staking van een onderneming sprake indien de belangrijkste activa worden verkocht en de activiteiten worden gestaakt. Als in samenhang met die verkoop nieuwe activiteiten worden geëntameerd, is het de vraag of de bestaande onderneming wordt voortgezet of dat deze is gestaakt en een nieuwe onderneming is gestart.

Om te bepalen of van dezelfde onderneming sprake is, is met name van belang dat het om dezelfde of soortgelijke activiteiten gaat en dat dezelfde klantenkring wordt bediend.

In dit verband kan men zich afvragen of verkoop van de goodwill niet per definitie staking inhoudt, tenminste als onder goodwill het klantenbestand wordt verstaan. Blijkbaar is dat niet (altijd) het geval omdat in nr. 37 796 de goodwill wordt verkocht en toch niet van staking sprake is.

Voor mij (en niet alleen voor mij, vergelijk de aantekening van de redactie van Vakstudie Nieuws bij dit arrest) blijft het vreemd dat door het hof zo makkelijk over dit punt wordt heengestapt. Wellicht dat het er in dit specifieke geval voor moet worden gehouden dat gezien de aard van het etablissement niet van een vaste klantenkring sprake is, zodat de goodwill bijvoorbeeld meer ziet op de locatie of zo, maar harde aanwijzingen hiervoor ontbreken. De belanghebbende uit dit arrest wint het dus op het feit dat hij aannemelijk kan maken dat hij zijn activiteiten (of soortgelijke) voortzet. Het feit dat zijn personeel mee over gaat, onderstreept dit blijkbaar.

Bij de belanghebbende in nr. 37 668 is juist duidelijk dat de activiteiten niet dezelfde zijn. Meermalen is door de Hoge Raad beslist dat dit criterium streng moet worden toegepast, ondanks een voor mildere toepassing pleitende parlementaire geschiedenis. Het feit dat belanghebbende op een ander stuk grond dat hem in privé toebehoort nog een auto per maand sloopt, wordt naar mijn idee terecht niet relevant geacht. Hiermee wilde belanghebbende blijkbaar aangeven dat zijn onderneming niet was gestaakt, hoogstens qua activiteiten uitgebreid (namelijk met de handel in auto's naast het slopen ervan). Gezien het geringe aantal gesloopte auto's en het feit dat het om andersoortige auto's gaat, ben ik het met het hof eens dat deze activiteit niet een voortzetting van de oude onderneming betekent.

Op grond van het bovenstaande vind ik dat nr. 37 668 in de lijn van de vaste jurisprudentie ligt. Bij nr. 37 769 [kennelijk wordt bedoeld 37 796; RN] ben ik minder enthousiast, omdat het er in die casus op lijkt dat hoewel de activiteiten soortgelijk zijn, de klantenkring is gewijzigd. Normaal gesproken heeft dit staking tot gevolg, in het onderhavige geval blijkbaar als gevolg van bijzondere omstandigheden zoals uiteengezet, niet.

De arresten zijn een duidelijke illustratie van het belang van de feiten en de wijze van presentatie daarvan voor de bepaling of een onderneming al dan niet is gestaakt. Om staking te voorkomen is van belang dat dezelfde of soortgelijke activiteiten worden ondernomen voor in principe dezelfde klantenkring (al blijkt dit laatste niet uit nr. 37 769) [kennelijk wordt bedoeld 37 796; RN]. Het feit dat het personeel mee overgaat, vormt een aanwijzing dat van de in de vorige zin genoemde omstandigheden sprake is. Vooral als een vaste klantenkring ontbreekt, lijkt dit aspect een grote rol te spelen."

"Bij het verplaatsen van een onderneming(24) zal het van de - feitelijke - omstandigheden afhangen of sprake is van staking door liquidatie, dan wel van voortzetting der onderneming; arrest HR 28 mei 1947, B 8406. De vraag luidt dan welke feiten doorslaggevend zijn.

In de agrarische sector treft men de uitspraak van het Hof Leeuwarden 1 augustus 1965, BNB 1966/120, waar belanghebbende van een eigen pand op gepachte grond verhuisde naar een volledig gepacht bedrijf. De daardoor veranderde eigendomsverhouding, alsmede het verschil in oppervlakte en soort der grond, en de gewijzigde omvang en samenstelling van de veestapel, deden het Hof tot staking concluderen. Reeds in de uitspraak van 25 januari 1960, BNB 1961/241 werd een pachthoeve op 22,5 hectare gepachte grond verwisseld voor gebouwen in eigendom op 8 hectare pachtland. Ook hier werd geconcludeerd dat een andere onderneming werd aangevangen, daar het in grootte gelijk gebleven bedrijfsvermogen anders was samengesteld; de gelijkblijvende winstcapaciteit deed niet ter zake. Lijnrecht tegenover dit laatste geval staat het arrest HR 26 april 1961, BNB 1961/164, waar onder nagenoeg identieke verhoudingen beslissend werd geacht dat slechts sprake was van een aanpassing van de structuur van het bedrijf aan de ondernemer en als gevolg daarvan niet van liquidatie kon worden gesproken.

In de uitspraak van Hof Arnhem 24 september 1976, BNB 1978/37, kwam een aanzienlijke vergroting van een onderneming aan de orde. Een zoon werkte in loondienst op het 23 hectare grote landbouwbedrijf van zijn vader, en teelde zelf op 1,5 hectare bloembollen. Nadat hij het landbouwbedrijf van zijn vader overnam, ging de bloembollenteelt daar een onderdeel van uitmaken. Het Hof oordeelde dat het bloembollenbedrijfje niet gestaak werd, doch werd vergroot.

In de niet-agrarische sector is echter een structuurverandering door verhuizing wèl beslissend; zie bijvoorbeeld de uitspraak Hof 's-Gravenhage 10 april 1985, FED 1986/1161 (V-N 1985, blz. 2106). In casu ging het om een slager die zijn woon-winkelpand met enige inventaris verkocht, en in een andere gemeente een woon-winkelpand liet bouwen. Op grond van het feit dat onder meer een andere werknemer werd aangesteld en een overwegend nieuw klantenbestand ontstond en gelet op de afstand tussen beide vestigingsplaatsen, oordeelde het Hof dat belanghebbende zijn onderneming had gestaakt.

Kenmerken van een structuurverandering zijn een hogere winstcapaciteit, een hogere en/of anders samengestelde omzet (hetgeen kan duiden op brancheverandering of -vervaging) en een gewijzigde cliëntèle. Niet duidelijk is in hoeverre deze indicaties moeten cumuleren om staking door verhuizing aan te nemen. Aan een dergelijke afweging kwam het Hof Leeuwarden in de uitspraak 13 september 1971, BNB 1972/125 niet eens meer toe, door te overwegen dat de situatie na een verplaatsing '...niet beschouwd kan worden als enigerlei voortzetting van het oude bedrijf'.

In het arrest HR 5 juni 1968, BNB 1968/196 werd door vervanging van een röntgenologenpraktijk door een grotere, soortgelijke praktijk in een andere stad, waarbij dus de volledige 'cliëntèle' werd vervangen en ook de winstcapaciteit steeg, het leerstuk der ruilarresten toegepast; de bestaande onderneming werd zodoende gecontinueerd.

Dit laatste arrest roept de vraag op of dit leerstuk geen ruimere toepassing kan vinden, in combinatie met de vervangingsreserve ex art. 14 Wet IB '64 (mede gelet op de uitbreiding van het bereik van de vervangingsreserve met ingang van 1 januari 1990) na het mogelijk baanbrekende arrest HR 12 november 1975, BNB 1976/63 (FED IB '64: Art. 14: 24) na verwijzing gevolgd door HR 6 april 1977, BNB 1977/118 (FED IB '64: Art. 14: 45). Voorbeelden van de toepassing van dit leerstuk zijn te vinden in twee uitspraken van Hof 's-Gravenhage 18 september 1981, BNB 1983/82 en 12 oktober 1983, V-N 1984, blz. 1500.

De casus in BNB 1983/82 betrof een tuinbouwer die zijn grond met kassen en installaties verkocht en op een afstand van 2 à 2,5 km andere grond kocht waarop hij nieuwe kassen met installaties liet bouwen. De enige werknemer bleef bij belanghebbende in dienst; de inventaris en de overige bedrijfsmiddelen bleven bij hem in gebruik. Het Hof overwoog dat gelet op bovenvermelde feiten en op het feit dat zowel de oude als de nieuwe kassen dienstbaar waren aan de door belanghebbende bedrijfsmatig en voor eigen rekening uitgeoefende teelt van tuinbouwprodukten, reeds diende te worden aangenomen dat belanghebbende de door hem gedreven onderneming heeft voorgezet.(25)"

"Een ondernemer kan, al dan niet verhuizend, enkele bedrijfsmiddelen afstoten, vervreemden, terwijl hij tegelijkertijd of niet te lang daarna nieuwe bedrijfsactiviteiten elders begint. Het kan ook zijn dat hij bedrijfsmiddelen en/of activiteiten (slechts) verplaatst naar de nieuwe onderneming of ondernemingsdeel, en in feite de oude, bestaande onderneming voortzet en niet staakt, (...). De jurisprudentie neemt dikwijls - afhankelijk van de omstandigheden - staking aan. (...)

A. Agrarische bedrijven

In RvB Zwolle 8 augustus 1946, B. 8295, beëindigde een landbouwer zijn op een pachtboerderij van circa 221/2 ha uitgeoefend gemengd bedrijf, en startte op een aangekocht eigen bedrijf van ongeveer 5 ha in een ander dorp eveneens een gemengd bedrijf. Géén liquidatie want géén (aanmerkelijke) aardverandering, waaraan het veel kleinere landoppervlak in het nieuwe bedrijf niet afdeed. Géén bijzonder tarief bij de verkoop van enkele paarden, rundvee, werktuigen en mest.

HR 28 mei 1947, B. 8406, formuleert een algemene regel voor de 'boerenzaken'. [dit arrest wordt besproken in onderdeel 5.2.1 van deze conclusie; RN] (...)

In Hof Arnhem 25 mei 1959, VN 1959, 8, blz. 557, werd géén liquidatie maar bedrijfsvoortzetting aangenomen. Aard en omvang van het bedrijf bleven in hoofdzaak gelijk, géén doorslaggevende veranderingen daarin, slechts een 'gedeeltelijke' inkrimping van de grondoppervlakte, en kleine aardverandering in de als voorheen uigeoefende veeteelt.

HR 26 april 1961, BNB 1961/164: opnieuw géén liquidatie, geen staking [dit arrest wordt besproken in onderdeel 5.2.3 van deze conclusie; RN]

Hof Arnhem 21 mei 1962, BNB 1962/241, oordeelde echter wél weer een staking aanwezig, toen een veehouder de bedrijfsopvoering op gepacht land (ongeveer 22 ha) te A beëindigde, en op circa 8 ha grasland een nieuwe veehouderij begon, waarbij het aantal rundvee aanmerkelijk werd verkleind. Het Hof nam hier aanmerkelijke verandering aan in aard en omvang van het bedrijf.

Ook staking in Hof Leeuwarden, 1 augustus 1965, BNB 1966/120: boer verlaat voorjaar 1962 eigen boerderij met deels bijgepachte grond, en verplaatst zijn bedrijf naar een aanzienlijk grotere boerderij, als pachter daarvan. Het Hof beklemtoont de verschillen tussen het oude en het nieuwe bedrijf, en concludeert tot liquidatie. Deze verschillen betroffen: oppervlakte van de nieuwe grond: 18,5 ha; oude oppervlakte was circa 1,6 ha eigen grond en circa 6,3 ha bijgepachte grond; grondsoort in nieuw bedrijf kleigrond, in oude bedrijf ongeveer evenveel klei- als zandgrond (elk circa 2 à 3 ha) en ongeveer 1,3 ha veengrond; verschillen in omvang en samenstelling veestapel: in het nieuwe bedrijf circa twee maal zoveel koeien, en géén varkens en schapen meer, en in 1964 nog maar 4 (!) kippen; ten slotte de wijzigingen in de juridische situatie: eerst een boerderij zelf en circa 1,3 ha land in eigendom en de rest bijgepacht, en in het nieuwe bedrijf boerderij en land gehuurd.

(...)"

"Tot nu toe laat de fiscus zich bij de beoordeling nog leiden door jurisprudentie die in het verre verleden is gewezen. Op basis van de jurisprudentie stelt de fiscus zich op het standpunt dat aan de hand van de volgende factoren dient te worden vastgesteld of er al dan niet sprake is van een staking of een vervanging:

a. de grondoppervlakte;

b. de grondsoort;

c. de eigendomsverhouding;

d. de aard, omvang en karakter van het bedrijf;

e. de inventaris;

f. de omvang en samenstelling van de veestapel;

g. de winstcapaciteit;

h. de werknemers;

i. de afnemers en cliënten;

j. de omvang van de quota;

k. het aantal firmanten;

l. de toekomstverwachting.

In de praktijk wordt er door de fiscus geen staking aangenomen indien het areaal grond met minder dan 50% grond wordt uitgebreid en de produktierechten met niet meer dan 25% toenemen. Voorts stelt de fiscus ter voorkoming van misbruik als eis dat tot drie jaar na de bedrijfsverplaatsing er geen noemenswaardige verandering in de bedrijfsvoering mag optreden."

"De jurisprudentie rond de bedrijfsoverplaatsing betreft in hoofdzaak de landbouwsector. (...) Overigens is door artikel 3.64 Wet IB 2001 toepassing van de herinvesteringsreserve bij bedrijfsverplaatsing ook na staking mogelijk gemaakt. In de uitvoeringssfeer bestond die mogelijkheid reeds voor de agrarische sector door de werking van besluit van 12 juli 1996, V-N 1996, blz. 2819.

De principiële beslissing omtrent de staking bij bedrijfsverplaatsing werd gegeven in HR 28 mei 1947, B 8406, met betrekking tot een landbouwer die een gepachte boerderij van 14 ha door een gekochte boerderij van 5 ha verving. De Hoge Raad overwoog dat het van de omstandigheden afhangt of van een voortzetting van de oude onderneming dan wel van het beëindigen daarvan, gevolgd door het beginnen van een nieuwe, moet worden gesproken. Het laatste werd aangenomen in Hof Arnhem 21 mei 1962, BNB 1962/241, en in Hof Leeuwarden 1 augustus 1965, BNB 1966/120 (belangrijke wijzigingen in bedrijfsgrootte), alsook in Hof Arnhem 2 februari 1977, BNB 1978/148 (overschakeling van rundveefokkerij op varkensfokkerij) en Hof Leeuwarden 16 januari 1998, V-N 1998/9.1.1, waarin een horecaonderneming inclusief goodwill en handelsnaam werd verkocht en vervolgens de verkoper is gaan onderhandelen over een vervangend bedrijf. Van staking was geen sprake in Hof 's-Gravenhage 18 september 1981, BNB 1983/82, omdat de bedrijfsvoering naar aard, omvang en karakter geen wezenlijke wijziging onderging. Idem Hof 's-Gravenhage 12 oktober 1983, V-N 1984, blz. 1500. Zo bleef ook de neuroloog die van praktijk veranderde zijn oude 'onderneming' behouden (HR 5 juni 1968, BNB 1968/196), en behoefde een tijdelijke inkrimping van de werkzaamheden nog niet het einde van een zelfstandig beroep te betekenen (HR 21 juni 1978, BNB 1978/202). Zelfs behoeft de omstandigheid dat gedurende enig tijd in het geheel geen arbeid in de onderneming werd verricht (tijdelijke stillegging) niet tot de conclusie te leiden dat zij werd gestaakt (HR 26 januari 1966/56)."

"De stakingsproblematiek speelt sterk bij het onderscheid tussen ondernemers die hun onderneming verplaatsen en voortzetten (het blijft dezelfde onderneming, vervangingsreserve is mogelijk) en ondernemers die hun onderneming staken en een andere beginnen (vervangingsreserve is niet mogelijk). Voortzetting van dezelfde onderneming is aan de orde indien de onderneming economisch qua aard, omvang en winstcapaciteit dezelfde is gebleven [noot auteur: Zie bijvoorbeeld HR 8 januari 1997, BNB 1997/172.].

Specifiek voor de vervangingsreserve is een aantal arresten gewezen, waaruit blijkt dat zeer nauwkeurig naar de feiten moet worden gekeken om vast te stellen of er van staking of verplaatsing sprake is. In HR 27 augustus 1997, BNB 1997/370, FED 1998/114, met mijn noot, wordt toepassing van de vervangingsreserve niet toegestaan. In HR 15 november 2002, BNB 2003/74, met noot Essers, FED 2003/171, kan de vervangingsreserve ook niet worden toegepast, terwijl dit in HR 8 november 2002, BNB 2003/73 met noot Essers (een enigszins vergelijkbaar geval), wel mogelijk is. In mijn aantekening bij FED 2002/171 [kennelijk wordt bedoeld FED 2003/171; RN] ga ik op deze beide arresten in en probeer ik de verschillen te analyseren. Doorslaggevend lijkt te zijn dat de vervangingsreserve wel mocht worden toegepast omdat de activiteiten hetzelfde bleven en het personeel mee over ging. Hieruit is kennelijk afgeleid dat er in dat geval nog van dezelfde onderneming sprake was (hoewel de goodwill was verkocht). Voor meer details verwijs ik naar de desbetreffende aantekening. [zie onderdeel 5.2.13 van deze conclusie; RN]"

"Onder de Wet IB 1964 kon afrekening in bepaalde situaties worden voorkomen, namelijk indien de bedrijfsvervanging een gevolg was van overheidsingrijpen. Deze tegemoetkoming in de uitvoeringssfeer is onder de Wet IB 2001 wettelijk geformaliseerd in art. 3.64; nadien is het wenselijk geacht dat de faciliteit zou worden uitgebreid tot alle gevallen waarin er sprake is van een tijdelijke bedrijfsbeëindiging waarbij op voorhand de bedoeling bestaat dat op korte termijn een andere onderneming wordt aangevangen. Ingaande 2008 is daarom de tegemoetkoming verruimd en geldt niet langer de voorwaarde dat er sprake moet zijn van overheidsingrijpen. Zowel ondernemers als medegerechtigden kunnen een beroep op de faciliteit doen.

Indien een onderneming wordt gestaakt en binnen twaalf maanden door de ondernemer wordt geherinvesteerd in een nieuwe onderneming, kan de belastingclaim die aan bedrijfsmiddelen en de hir is toe te rekenen worden doorgeschoven (art. 3.64 lid 1). De doorschuiving wordt bereikt door ten bedrage van de claim op de bedrijfsmiddelen en de hir een conserverende aanslag op te leggen. (...)

De faciliteit van art. 3.64 belet weliswaar dat de stille reserves en hir in de winst vallen, maar voorkomt niet dat met betrekking tot de betrokken bedrijfsmiddelen een eventuele (fictieve) vervreemding wordt geconstateerd. Voor een desinvesteringsbijtelling wordt de belastingplichtige derhalve niet gecompenseerd."

"Bedrijfsverplaatsing

Het voorgaande klinkt logisch en levert ook geen bijzondere problemen op indien de belastingplichtige een onderneming geleidelijk 'afbouwt' en uiteindelijk daadwerkelijk in het geheel geen ondernemingsactiviteiten meer ontplooit. Dit ligt echter geheel anders indien de wil van de ondernemer helemaal niet gericht is op stoppen, maar bijvoorbeeld alleen maar op verplaatsing van zijn onderneming. Ook dan kan sprake zijn van staking van de objectieve onderneming en het starten van een nieuwe onderneming. Indien bijvoorbeeld de branche waarin de ondernemer actief is wijzigt, zal veelal sprake zijn van staking van de oude onderneming Zie bijvoorbeeld Hof Den Haag 14 juni 1989, nr. 1795/88, V-N 1990/1281, waarin een snackbarhouder stopte met de snackbar en een croissanterie begon. Ook een verandering van klantenkring is veelal aanleiding om tot staking te concluderen. Zo ondervond een slager die zijn woonwinkelpand verkocht en in een andere stad een nieuw woonwinkelpand kocht en wederom een slagerij dreef (Hof Den Haag 10 april 1985, nr. 35/85, V-N 1985/2106, punt 13). Ook het feit dat de ondernemer een nieuwe werknemer in dienst had genomen en het feit dat de beide plaatsen ongeveer 70 kilometer uit elkaar lagen, droegen in dit geval bij aan de conclusie dat sprake was van staking van de oude onderneming.

Andere omstandigheden waaraan in de rechtspraak belang wordt gehecht, zijn de omvang van de onderneming en de concurrentiepositie. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op Hof Arnhem 20 mei 1966, nr. 592/1965, BNB 1966/236, waarin de belanghebbende de pacht van een kleine stationsrestauratie beëindigt, de inventaris overdraagt en elders op een groter station een nieuwe restauratie pacht. Ook hier werd staking van het oude bedrijf aangenomen.

Bij staking geen herinvesteringsreserve

Het grote probleem van het aannemen van staking in situaties als hiervoor beschreven, is dat er ter zake van de gerealiseerde winst geen herinvesteringsreserve kan worden gevormd, maar dat er dient te worden afgerekend. Dit kan een ernstige belemmering vormen voor de financiering van de nieuwe onderneming. Daarom wordt in de literatuur ook wel bepleit om het subjectieve ondernemerschap van de inkomstenbelasting in volle omvang te erkennen, zodat in situaties als hier beschreven de wil van de belastingplichtige (mits gestaafd door de feiten) om ondernemer te blijven voldoende is om afrekening te voorkomen.

Voorbeelden waarbij geen bedrijfsverplaatsing werd aangenomen

Er zijn in de jurisprudentie ook gevallen bekend waarbij een bedrijfsverplaatsing niet tot staking leidde. Ik noem hier enkele voorbeelden.

HR 8 november 2002, nr. 37.796, NTFR 2002/1676. Een strandhouder droeg zijn naam, goodwill en inventaris over en begon acht kilometer verderop een nieuwe horeca-onderneming. Hij nam zijn personeel mee. Het hof oordeelde dat de oude onderneming niet was gestaakt hetgeen door de Hoge Raad werd bevestigd.

HR 5 juni 1968, nr. 15.921, BNB 1968/196 (met noot van M.J.H. Smeets), inzake de verplaatsing van de praktijk van een arts van het ene naar het andere ziekenhuis."

"Bij het verplaatsen van een onderneming kan sprake zijn van staking, doch evenzeer is mogelijk dat de onderneming elders op dezelfde voet wordt voortgezet en dus in economische zin dezelfde is gebleven. In dat laatste geval is de identiteit van de onderneming niet veranderd, zodat geen staking plaatsvindt. De feitelijke situatie is hier beslissend. Zie onder B. hiervoor. Zo zal de verplaatsing staking, van een deel of van het geheel der onderneming, meebrengen indien de bedrijfsomvang verandert, de aard van de clientèle wijziging ondergaat, de concurrentiepositie verandert etc. Zie Hof Arnhem 20 mei 1966, nr. 592/1965, BNB 1966/236, inzake een pachter van een kleine stationsrestauratie die de pacht beëindigde en de inventaris aan een opvolger overdroeg omdat hij pachter werd van een grotere restauratie. In casu werd liquidatie van de onderneming aangenomen. Ook werd staking aanwezig geacht in Hof 's-Gravenhage 10 april 1985, nr. 35/85, V-N 1985, blz. 2106 inzake een slager die zijn woon-winkelpand verkocht en in een andere stad een nieuw woon-winkelpand liet bouwen, waarin hij weer een slagerij begon, alsmede in Hof 's-Gravenhage 14 juni 1989, nr. 1795/88, V-N 1990, blz. 1281 e.v. waarin de eigenaar van een snackbar deze verkocht en in de omgeving (op 1000 meter afstand) een croissanterie begon. Staking werd ook aanwezig geoordeeld in een geval waarin belanghebbende zijn werkzaamheden als autosloper beëindigde en op een ander bedrijfsterrein in auto's ging handelen. HR 15 november 2002, nr. 37 668, BNB 2003/74 (noot P.H.J. Essers), FED 2003/171 (aant. R. Russo).

Geen staking daarentegen werd aangenomen bij een exploitant van een strandpaviljoen (met terras, verhuur ligstoelen en een klein restaurant) die het paviljoen verkocht en in het centrum van de badplaats, op 500 meter afstand, een klein restaurant kocht. Het hof overwoog dat de klantenkring deels dezelfde was gebleven en dat de activiteiten weliswaar een accentverschuiving hadden ondergaan, maar dat de onderneming naar aard en karakter niet wezenlijk veranderd was. Hof Amsterdam 27 september 1994, nr. 93/4987, V-N 1995, blz. 317.

Evenmin was sprake van staking in een geval waarin belanghebbende zijn strandpaviljoen, inclusief handelsnaam, inventaris en goodwill overdroeg aan een derde en zelf met een medevennoot acht kilometer verder een nieuwe horecagelegenheid kocht. Het hof achtte aannemelijk dat belanghebbende de eerder in het strandpaviljoen gedreven onderneming op soortgelijke wijze kon voortzetten in de nieuwe horecagelegenheid. Het hof liet in zijn oordeel meewegen dat het personeel mee was overgegaan van het strandpaviljoen naar de nieuwe horecagelegenheid. De Hoge Raad bevestigde deze uitspraak. HR 8 november 2002, nr. 37 796, BNB 2003/73 (noot P.H.J. Essers).

Ook ten aanzien van een arts die zijn praktijk verkocht en een praktijk in een ander ziekenhuis kocht werd vastgesteld dat de onderneming niet werd gestaakt, doch gecontinueerd, zij het dat op de behaalde winst bij verkoop van de eerste praktijk de ruilarresten konden worden toegepast. Zie het in 3.2.16.B.c1. behandelde arrest HR 5 juli 1968, nr. 15 921, BNB 1968/196 (noot M.J.H. Smeets.) In iets andere zin HR 28 januari 1998, nr. 32 785, BNB 1998/243 (noot A.C. Rijkers), inzake een dierenarts die zijn patiëntenbestand overdroeg en elders een nieuwe praktijk begon. Het hof achtte geen staking aanwezig, omdat de onderneming economisch gezien niet was veranderd. De Hoge Raad besliste echter dat de daling van de omzet en de opbouw van een nieuw patiëntenbestand wel op staking konden duiden. Het geding werd verwezen om deze vraag te onderzoeken."

7.8 De eerste zodanige factor wordt gevormd door plaats- of persoonsgebonden afzetkanalen, de zogenaamde klantenkring. Een bruin café kan niet zonder zijn nering te beëindigen van Spangen naar Feyenoord worden verplaatst. Het wezenlijke criterium is of de vaste relatie van een onderneming met een bepaalde groep klanten een wezenlijke invloed heeft op de te behalen omzet. Maar de zaak ligt anders wanneer een product los van persoonlijke omstandigheden tegen een bepaalde prijs een zekere afzet vindt op een homogene nationale of zelfs globale markt, of wanneer in de gegeven omstandigheden het klantenbestand (min of meer) eenvoudig kan worden vervangen (zie de arresten genoemd

in 6.1.4 en 6.1.10). Dan leidt verplaatsing niet tot verlies van goodwill.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Belastingdienst/P.

2 Rechtbank Arnhem 6 november 2006, nr. AWB06/277, LJN AZ2867.

3 Gerechtshof Arnhem 13 maart 2008, nr. 06/00508, LJN BC7384, NTFR 2008/599.

4 Th. Groeneveld en R.E.C.M. Niessen, Het ondernemersbegrip in de inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 1999, tweede druk, blz. 4-5.

5 Th. Groeneveld en R.E.C.M. Niessen, Het ondernemersbegrip in de inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 1999, tweede druk, blz. 6.

6 A.J. van Soest, J.C.K.W. Bartel, R.P.C. Cornelisse en S. van Weeghel, Belastingen, Inkomstenbelasting, Vennootschapsbelasting, Deventer: Kluwer 2007, 23ste druk, blz. 46.

7 Dit Besluit is vervallen bij Besluit van 16 december 2005, nr. CPP2005/2663M. De gewijzigde Standaardvoorwaarden staan thans in het Besluit van 11 augustus 2004, nr. CPP2004/664M.

8 HR 29 augustus 1997, nr. 31.597, BNB 1997/374 met noot van Rijkers, FED 1997/726 met noot van Cornelisse, V-N 197/3166 met noot van de redactie en WFR 1997/1271.

9 HR 29 augustus 1997, nr. 32.444, BNB 1997/375 met noot van Rijkers, FED 1997/727 met noot van Cornelisse, V-N 197/3164 met noot van de redactie en WFR 1997/1277.

10 HR 12 december 2003, nr. 37.490, BNB 2004/116 met noot van Cornelisse, NTFR 2003/2103 met noot van Antonisse, V-N 2004/2.14 met noot van de redactie en FED 2003/666.

11 Zie voorts de verwijzingsuitspraak van Gerechtshof Amsterdam van 29 november 2004, nr. 03/4709, LJN AS7063 en het arrest van de Hoge Raad van 3 februari 2006, nr. 41.754, LJN AV0824.

12 HR 12 december 2003, nr. 38.538, BNB 2004/117 met noot van Cornelisse, NTFR 2003/2102 met noot van Antonisse, V-N 2004/2.15 met noot van de redactie en FED 2003/670.

13 Zie voorts de arresten van de Hoge Raad van 14 juli 2000, nr. 35.067, LJN AA6524 en van 20 februari 2004, nr. 38.168, LJN AI0737, waarin artikel 18 Wet IB 1964 niet respectievelijk wel mocht worden toegepast.

14 HR 28 mei 1947, B. nr. 8406 met aantekening van Doedens.

15 RvB Zwolle 29 april 1948, B. nr. 8674.

16 HR 26 april 1961, nr. 14.526, BNB 1961/164.

17 HR 5 juni 1968, nr. 15.921, BNB 1968/196 met noot van Smeets, FED, IB '41: Art. 7 (1) [1950]: 375 met aantekening van Brüll.

18 HR 18 januari 1984, nr. 22.127 na conclusie van A-G Van Soest, BNB 1984/169 met noot van Verburg.

19 HR 27 augustus 1997, nr. 31.908 na conclusie van A-G Van Soest, BNB 1997/370.

20 HR 28 januari 1998, nr. 32.785, BNB 1998/243 met noot van Rijkers.

21 HR 8 november 2002, nr. 37.796, BNB 2003/73 met noot van Essers, NTFR 2002/1676 met commentaar van Van Es.

22 HR 15 november 2002, nr. 37.668, FED 2003/171 met aantekening van Russo, BNB 2003/74 met noot van Essers.

23 J. Renes en F. van Horzen, Het staken van een onderneming, Deventer: FED 1992, tweede druk, blz. 21 e.v.

24 Voetnoot auteur: Hier wordt alleen gesproken van een verplaatsing binnen het Rijk in Nederland; voor een verplaatsing over de grens heen zie hoofdstuk VI, paragraaf 5; de problematiek van art. 16 Wet IB '64.

25 Voetnoot auteur: Mede in het licht van deze jurisprudentie achten wij de kritiek van TH. S. IJsselmuiden op deze opvatting (FED Literatuur: 391) ongegrond.

26 M.A. Wisselink, Overdrachts- en liquidatiewinst, Deventer: Kluwer 1994, zevende druk, blz. 52.

27 M.A. Wisselink, Overdrachts- en liquidatiewinst, Deventer: Kluwer 1994, zevende druk, blz. 56.

28 Handboek fiscale adviseur agrarische sector, XIII Bedrijfsopvolging in de persoonlijke onderneming, B. Algemene liquidatieconsequenties, § 2.5, Suppl. 33 (januari 1999).

29 L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting 2001, Deventer: Kluwer 2001, eerste druk, blz. 161.

30 L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting 2001, Deventer: Kluwer 2001, eerste druk, blz. 163 e.v.

31 J. van Soest, BNB 2003/332, geciteerd zonder noten.

32 R. Russo, Herinvesteringsreserve, Deventer: Kluwer 2004, tweede druk, blz. 57.

33 E.J.W. Heithuis, P. Kavelaars en B.F. Schuver, Inkomstenbelasting, Deventer: Kluwer 2009, vijfde druk, blz. 221-222.

34 NDFR, Deel Inkomstenbelasting, commentaar bij artikel 3.8, § 7.2.1.

35 Cursus Belastingrecht, Inkomstenbelasting, 3.2.28.C.b.

36 In R.E.C.M. Niessen en L.J.A. Pieterse, De Wet inkomstenbelasting 2001, Amersfoort: Sdu 2009, blz. 192 worden 7 categorieën onderscheiden.

37 R.P.C. Cornelisse, Enige fiscale aspecten van goodwill, Deventer: Kluwer 1992, Hoofdstuk 1.

38 Zoals overwogen door het het Hof in r.o. 4.14, welke overweging in cassatie niet bestreden is.