Parket bij de Hoge Raad, 03-12-2010, BO1999, 09/04361

HR nr. 09/04361;

Hof nr. 08/00361;

Rechtbank nr. 07/2690

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 2005

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 14 oktober 2010 inzake:

STICHTING X (V/H STICHTING A)

TEGEN

DE MINISTER VAN FINANCIËN

3.2. Tot dekking van haar pensioenverplichtingen hield de belanghebbende een effectenportefeuille aan die werd beheerd door ABN-AMRO, zulks op grond van een op 14 november 2001 gesloten "vermogensbeheersovereenkomst met volmacht" die de bank vrije-hand-beheer over de volledige effectenportefeuille gaf. De bank beheerde het vermogen volgens het risicoprofiel "gemengd aandelen" (risicoprofiel IV), dat de volgende asset mix inhoudt:(4)

Aandelen: 55%

Obligaties: 40%

Liquiditeiten/diversen: 5%

3.3. In verband met het voornemen van C om vervroegd met pensioen te gaan, heeft de bank er meermalen, onder meer op 4 mei 2005, op aangedrongen dat het risicoprofiel zou worden gewijzigd in het defensievere "gemengd obligaties" (risicoprofiel III), dat de volgende asset mix kent:(5)

Aandelen: 40%

Obligaties: 55%

Liquiditeiten/diversen: 5%

3.4. De bank schreef over haar zorgplicht als vermogensbeheerder onder meer het volgende aan belanghebbendes gemachtigde:

"ABN AMRO Bank N.V hanteert als richtlijn voor al onze zakelijke beleggers dat specifiek Pensioenfondsen/Pensioen B.V.'s niet mogen beleggen boven risicoprofiel III, ongeacht wat de statuten beschrijven.

Indien cliënt dit advies in geen geval wenst op te volgen en voor de Pensioen B.V. [bedoeld zal zijn: Stichting; PJW] een hoger/agressiever risicoprofiel wenst, verzoeken wij onze relatie dwingend schriftelijk afstand te doen van het standpunt van ABN AMRO Bank N.V. in deze kwestie. Tevens dient cliënt te verklaren dat hij kennis heeft genomen van de ongeoorloofde risico's die relatie met zijn Pensioen B.V. loopt."

3.6. De belanghebbende heeft daartoe op 22 december 2005 nagenoeg haar volledige aandelenportefeuille verkocht. Op die verkoop behaalde zij een vermogenswinst ad € 282.289. De met de verkoop behaalde opbrengst heeft zij op 22 en 29 december 2005 geherinvesteerd in nieuwe effecten in overeenstemming met een lager risicoprofiel ("gemengd obligaties"). De Rechtbank vermeldt daaromtrent (onderdeel 2) dat:

"[e]en deel van de aandelen vervangen [is] door obligaties en de resterende aandelen vervangen [zijn] door minder risicovolle aandelen. Vóór de verkoop van het aandelenpakket (ultimo derde kwartaal 2005) was volgens opgaaf van de bank de verdeling tussen de effecten als volgt: aandelen 58,71%, obligaties 30,31% en liquiditeiten/diversen 10,98%. Na de verkoop van de aandelen (ultimo vierde kwartaal 2005) was volgens opgaaf van de bank de verdeling tussen de effecten als volgt: aandelen 48,5%, obligaties 44,1% en liquiditeiten/diversen 7,4%."

3.9. De Rechtbank oordeelde als volgt:

"Als hoofdregel heeft te gelden dat bij vervreemding van een vermogensbestanddeel het verschil tussen de boekwaarde en de waarde van de ontvangen tegenprestatie in de winst tot uiting komt. Indien sprake is van ruil, of van een situatie waarbij na vervreemding van het vermogensbestanddeel een vervangend vermogensbestanddeel wordt aangekocht, laat goed koopmansgebruik echter toe dat, indien het vervangend vermogensbestanddeel functioneel en economisch dezelfde plaats inneemt binnen het ondernemingsvermogen, winstrealisatie ter zake van de vervreemding achterwege blijft.

Met betrekking tot effecten heeft de Hoge Raad in bovenvermeld arrest [HR BNB 1999/321(6); PJW] de hoofdregel gepreciseerd. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat bij vervreemding van tot een ondernemingsvermogen behorende effecten in beginsel sprake is van winstrealisatie. Volgens de Hoge Raad ligt zulks slechts anders indien sprake is van nieuw aangekochte effecten welke van geheel gelijke aard zijn als de verkochte effecten en daardoor in economische zin dezelfde plaats innemen in de effectenportefeuille.

De rechtbank is van oordeel dat de vervangende effecten van eiseres niet aan bovengenoemd criterium voldoen. Het doel van de aan- en verkoop van de aandelenportefeuille van eiseres is volgens eiseres geweest om te komen tot een assetmix dat paste bij een beleggersprofiel met een lager risico. Daarbij zijn (nagenoeg) alle aandelen vervreemd en zijn met de opbrengst deels andere, minder risicovolle effecten (blijkbaar voornamelijk obligaties) aangekocht en deels wederom aandelen aangekocht, doch aandelen welke minder risicovol waren. Bij de vervangende effecten stond (ten opzichte van de oorspronkelijke effecten) derhalve voorop de noodzaak om deze effecten binnen afzienbare tijd om te kunnen zetten in liquiditeiten en de noodzaak om dit te kunnen doen binnen aanvaardbare risico's. Redengevend is hiervoor (onder andere) geweest het vervroegd opeisbaar zijn van de pensioenverplichtingen jegens C. Bij de vervangende effecten lag aldus, binnen een bepaalde bandbreedte meer de nadruk op waardevastheid en liquiditeit dan bij de vervreemde aandelen, terwijl bij de vervreemde aandelen meer de nadruk lag op (verwacht) rendement dan bij de vervangende effecten. Hoewel zowel de vervreemde aandelen als de aangekochte effecten dienden ter dekking van dezelfde pensioenverplichtingen, betekent het bovenstaande dat naar het oordeel van de rechtbank de vervangende aandelen niet van geheel gelijke aard zijn als de verkochte effecten en daardoor in economische zin niet dezelfde plaats innemen in de effectenportefeuille van eiseres.

De stelling van eiseres dat niet zij, doch de bank de vrije keuze had bij de vervanging van de effecten, leidt, wat er verder van deze stelling zij, niet tot een ander oordeel, nu eiseres de vermogensbeheerovereenkomst met onmiddellijke ingang kon opzeggen.

Ten slotte kan ook het feit dat winstrealisatie niet het oogmerk van eiseres zou zijn geweest, eiseres niet baten, nu het bestaan van een dergelijk oogmerk geen voorwaarde is voor winstrealisatie."

3.10. Het Hof achtte belanghebbendes hoger beroep ongegrond, daartoe overwegende als volgt:

"4.1 Belanghebbende stelt dat een uitzondering op de hoofdregel dat in het algemeen de vervreemding van effecten tot realisering van winst of verlies leidt, mogelijk is - en derhalve de 'ruilgedachte' reeds om die reden dient te worden toegepast - als, zoals in het onderhavige geval, de verkoopwinst als gevolg van dwang door de bank tot stand is gekomen en er derhalve een motief voor winstrealisatie heeft ontbroken. Naar het oordeel van het Hof vindt belanghebbendes stelling, wat er ook zij van de stelling dat belanghebbende gedwongen was de aandelenportefeuille te verkopen, geen steun in het recht. Deze stelling wordt door het Hof dan ook verworpen. Voor het antwoord op de vraag of de winst op een bedrijfsmiddel als gerealiseerd moet worden beschouwd, is de aanleiding tot of de oorzaak van de verkoop op zichzelf niet van belang.

4.2 Uit de toepassing van het in 3.2 vermelde arrest [HR BNB 1999/321; PJW] vloeit voort dat de in 2.7 bedoelde winst [de verkoopwinst ad € 282.289, PJW] op grond van de zogenoemde 'ruilgedachte' als niet gerealiseerd te beschouwen is, als de nieuw gekochte effecten van geheel gelijke aard zijn als de verkochte effecten en daardoor in economische zin dezelfde plaats innemen in de effectenportefeuille.

4.3 Belanghebbende heeft eind 2005 haar effectenportefeuille op aandringen van de bank verkocht en de opbrengst daarvan geïnvesteerd in effecten met een lager risicoprofiel. Gelijktijdig heeft ze uit een oogpunt van verdere risicospreiding en ter besparing van kosten die ter zake van het beheer door de bank in rekening werden gebracht, afzonderlijke aandelen verkocht en daarvoor in de plaats geïnvesteerd in zogenoemde 'Multi Manager aandelenbeleggingsfondsen'. Dusdoende heeft belanghebbende de opbrengst van de verkochte effecten geïnvesteerd in effecten die in ieder geval in termen van (netto) rendement en risico verschillen van de verkochte effecten.

4.4 Op grond van het in 4.2 en 4.3 overwogene is het Hof van oordeel dat de 'ruilgedachte' in casu geen toepassing kan vinden. De in 4.3 vermelde verschillen zijn namelijk van dien aard dat niet meer geconcludeerd kan worden dat de nieuw gekochte effecten in economische zin dezelfde positie in belanghebbendes effectenportefeuille in nemen als de verkochte effecten."

4.1. De belanghebbende stelt vijf middelen voor die ik als volgt samenvat:

I. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld (r.o. 4.1) dat bij de toepassing van de ruilgedachte op verkoop van effecten het voor de vraag of winst gerealiseerd is, in beginsel niet van belang is welke de aanleiding of de oorzaak van de verkoop was;

II. het Hof heeft onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang (r.o. 4.4) dat de ruilgedachte geen toepassing kan vinden omdat de verschillen tussen de verkochte en vervangende effecten van dien aard zijn dat de vervangende effecten in economische zin niet meer dezelfde positie in belanghebbende effectenportefeuille innemen als de verkochte effecten;

III. t/m V. het Hof is volledig voorbij gegaan aan de door de belanghebbende subsidiair, meer subsidiair en nog meer subsidiair verdedigde standpunten. Subsidiair is aangevoerd dat aan het vereiste van 'geheel gelijke aard' is voldaan omdat de aandelen niet naar keuze van de belanghebbende kunnen worden vervangen; meer subsidiair dat aan dat vereiste is voldaan voor zover de verschillende asset categorieën feitelijk gelijk zijn gebleven; nog meer subsidiair dat aan dat vereiste is voldaan voor zover de verschillende asset categorieën volgens de door de bank gebruikte standaard asset mix gelijk zijn gebleven.

5.1. In beginsel moet bij de vervreemding van een zaak die onderdeel uitmaakt van het ondernemingsvermogen de vermogenswinst (of het vermogensverlies) die (dat) daarbij wordt behaald in het vervreemdingsjaar tot de winst uit onderneming worden gerekend. Onder het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 liet u onder bepaalde voorwaarden bij uitzondering op deze hoofdregel toe dat bij ruil van bedrijfsmiddelen de boekwinst werd doorgeschoven naar (de boekwaardering van) het in ruil verkregen bedrijfsmiddel. U overwoog:(9)

"(...) dat, in geval bij vervreemding van een bedrijfsmiddel de opbrengst de fiscale boekwaarde overtreft, het verschil een voordeel vormt (...);

dat, indien de vervreemding geschiedt in den vorm van een ruil, het in ruil verkregen goed niet (...) als opbrengst behoeft te worden beschouwd (...) wanneer (...) een bedrijfsmiddel wordt geruild tegen een van denzelfden aard, in welk geval het verkregen bedrijfsmiddel in het bedrijfsvermogen de plaats inneemt van het vervreemde;

dat derhalve te dezen (...) niet van belang is dat (...) de geldswaarde van het verkregen schip die van het vervreemde overtreft (...)."

5.3. U heeft ook over ruil c.q. vervreemding van effecten "ruilarresten" gewezen. Die geef ik hieronder kort weer. HR 28 december 1951, B. 9129, betrof de conversie van als bedrijfsmiddel aangemerkte effecten in nieuwe effecten. U overwoog:

"(...) dat in de vervreemding van effecten, welke tot een bedrijfsvermogen behoren, in het algemeen een realisering zal zijn gelegen van winst of verlies ten bedrage van het verschil tussen boekwaarde en opbrengst;

dat de omstandigheid, dat de vervreemding van zodanige effecten in den vorm van een ruiling geschiedt, op zich zelf niet meebrengt, dat deze transactie het karakter van realisatie ontbeert, hetwelk eigen is aan een verkoop van effecten gepaard met of gevolgd door aankoop van andere effecten;

dat echter bij een conversie en een omwisseling als in het onderhavige geval heeft plaats gevonden, aan den houder van effecten stukken van geheel gelijken aard worden aangeboden en de houder, op dat aanbod ingaande, bereikt dat van economisch standpunt bezien de oude toestand in zijn effectenbezit wordt gehandhaafd;

dat het alsdan dien houder ingevolge goed koopmansgebruik vrijstaat bij zijn winstberekening zodanige transactie niet als realisatie te behandelen (...)"

5.4. HR BNB 1956/337(13) betrof omruiling van oprichtersbewijzen in certificaten van gewone aandelen. U overwoog dat aan de criteria 'van geheel gelijke aard' en 'eenzelfde economische functie' is voldaan, indien:

"(...) het verworven bedrijfsmiddel geschikt en bestemd is voor hetzelfde doel als het vervreemde en tussen beide bedrijfsmiddelen geen aanmerkelijk verschil in waarde bestaat;"

Evenals in HR B. 9129 kon in deze zaak de boekwinst worden doorgeschoven:

"O. dat, gelijk vaststaat, belanghebbende bij de oprichting van de "A" tesamen met 500 aandelen à f 1000 de onderhavige 22 oprichtersbewijzen heeft verworven tegen een storting van f 500 000;

dat de Raad van Beroep op grond hiervan terecht heeft aangenomen, dat de oprichtersbewijzen met de aandelen in belanghebbendes bedrijfsvermogen een deelneming in de genoemde naamloze vennootschap vormden;

O. dat belanghebbende door gebruik te maken van het aanbod van die naamloze vennootschap om de oprichtersbewijzen, die te allen tijde tegen betaling van f 1000 per bewijs konden worden ingelost, te ruilen tegen eenzelfde aantal certificaten van gewone aandelen a f 500, welke, naar 's Raads vaststelling, ongeveer eenzelfde beurskoers hadden als de oprichtersbewijzen, plus een bedrag van f 4950 in contanten, ter vervanging van de als onderdeel van haar bovenbedoelde deelneming tot haar bedrijfsvermogen behorende oprichtersbewijzen stukken heeft verkregen, die evenals die oprichtersbewijzen geschikt en bestemd waren om in haar bedrijfsvermogen als onderdeel van de meervermelde deelneming te dienen, terwijl van een aanmerkelijk waardeverschil tussen de vervreemde en de verkregen stukken geen sprake was;

O. dat de Raad van Beroep dan ook terecht heeft beslist, dat ten opzichte van belanghebbende de certificaten van gewone aandelen van gelijken aard waren als de oprichtersbewijzen en in belanghebbendes bedrijfsvermogen economisch eenzelfde plaats als deze innamen, terwijl evenzeer juist is de door den Raad aan die beslissing verbonden gevolgtrekking, dat belanghebbende bij de berekening van haar winst over het boekjaar 1952 het verschil tussen de boekwaarde van de afgestane oprichtersbewijzen en de waarde van de daartegenover verkregen certificaten van gewone aandelen a f 600 niet als gerealiseerde bedrijfswinst in aanmerking heeft behoeven te nemen;"

5.5. Daarna volgde echter een reeks arresten waarin de ruildoctrine niet werd toegepast op vervanging van effecten. Uit HR BNB 1961/178(14) blijkt dat de vraag of sprake is van 'eenzelfde economische functie' (dezelfde plaats in de onderneming) mede wordt bepaald door het fiscale regime waaraan de nieuwe effecten onderworpen zijn:

"O. dat belanghebbende, naar het Hof heeft vastgesteld, in de plaats van een portefeuille, samengesteld uit aandelen en certificaten van aandelen in Nederlandse en Amerikaanse maatschappijen, heeft verkregen alle of nagenoeg alle geplaatste aandelen in een door haar opgerichte beleggingsmaatschappij;

dat in de vervreemding van effecten, welke tot een bedrijfsvermogen behoren, in het algemeen een realisering zal zijn gelegen van winst of verlies ten bedrage van het verschil tussen boekwaarde en opbrengst;

dat te dezen een uitzondering op dezen regel niet valt te maken, reeds op den daarvoor door het Hof gebezigden grond dat aan de door belanghebbende tot stand gebrachte deelneming in de beleggingsmaatschappij geheel andere - voor een beleggingsportefeuille van essentiële betekenis zijnde - fiscale gevolgen verbonden waren dan die, welke het bezit van de in de beleggingsmaatschappij ingebrachte effecten voor belanghebbende medebracht;

dat het middel derhalve faalt;"

5.6. In HR BNB 1982/72(15) ruilde de belanghebbende converteerbare obligaties C met bijbetaling om in aandelen C:

"dat met betrekking tot de converteerbare obligaties, naar mede blijkt uit hetgeen hiervoor aangaande het subsidiaire middel is overwogen, het voor deelnemingen geldende regime geen toepassing kan vinden;

dat het Hof mitsdien terecht heeft geoordeeld dat de fiscale gevolgen verbonden aan het bezit van de converteerbare obligaties wezenlijk verschillen van die verbonden aan het bezit van de verkregen aandelen;

dat het Hof daaraan voorts terecht de gevolgtrekking heeft verbonden, dat in het onderwerpelijke geval geen uitzondering kan worden gemaakt op de regel, dat in het algemeen in de vervreemding van effecten een realisering zal zijn gelegen van winst of verlies ten bedrage van het verschil tussen boekwaarde en opbrengst;

dat de door belanghebbende gestelde economisch-functionele samenhang tussen de voor 1969 en na 1972 bestaande deelnemingen enerzijds en de deelneming tussen 1969 en 1972 geflankeerd door een conversierecht anderzijds daaraan niet kan afdoen;"

5.7. In HR BNB 1990/62(16) paste u de ruildoctrine niet toe op vervanging van beursgenoteerde beleggingsaandelen door andere beursgenoteerde beleggingsaandelen. De belanghebbende, een beleggingsmaatschappij, was een volle dochter van een maatschappij die zich bezig hield met de uitoefening van een loterijbedrijf. Dit bedrijf was verplicht om jaarlijks op een aantal polissen door middel van loting prijzen uit te keren totdat op iedere polis een maximum bedrag aan prijzen was bereikt. Belanghebbendes moeder had een voorziening gevormd om tot in de verre toekomst aan haar verplichtingen te kunnen voldoen. Ter dekking van de voorziening werden beleggingen aangehouden bestaande uit onroerend goed, hypotheken u/g, aandelen, obligaties en een aantal deelnemingen. Een van deze deelnemingen was de belanghebbende. De belanghebbende had beursaandelen verkocht, en de daarmee behaalde winst afgeboekt op de kostprijs van door haar in hetzelfde jaar aangekochte aandelen in andere vennootschappen.(17) U oordeelde onder meer als volgt:

"4.3. Gelijk de Hoge Raad heeft geoordeeld bij zijn arrest van 28 december 1951, B 9129, is in de vervreemding van effecten welke tot een bedrijfsvermogen behoren, in het algemeen een realisering gelegen van winst of verlies ten bedrage van het verschil tussen boekwaarde en opbrengst, en is van zodanige realisering ook sprake ingeval de verkoop van effecten gepaard gaat met of gevolgd wordt door aankoop van andere effecten.

Voor een afboeking, in afwijking van deze regel, (...) is geen plaats in een geval als het onderhavige, waarin de verkoop van aandelen in bepaalde vennootschappen is gevolgd door aankoop van aandelen in andere vennootschappen. In zodanig geval toch kan niet worden gezegd dat de verkregen stukken in het vermogen van de belastingplichtige in economische zin dezelfde plaats innemen als de verkochte stukken.

Anders dan het Hof als uitgangspunt heeft genomen, is te dezen niet van betekenis of de door belanghebbende verkochte en gekochte aandelen al dan niet als bedrijfsmiddelen zijn aan te merken. Aan de door het middel aangevoerde omstandigheid dat het beleggen in effecten tot het bedrijfsdoel van belanghebbende behoorde, en dat het bezit van zowel de verkochte als de gekochte aandelen ertoe strekte dat bedrijfsdoel te verwezenlijken, komt te dezer zake evenmin betekenis toe."

U gaf geen motivering voor uw oordeel dat de vervangende aandelen in economische zin niet dezelfde plaats innamen in het vermogen van de belanghebbende, noch aanwijzingen wanneer daarvan wél sprake zou zijn. Russo(18) meent dat de strenge eisen voor toepassing van de ruildoctrine op verkoop van effecten wordt verklaard doordat bij die verkoop eerder dan bij verkoop van productiemiddelen sprake is van een winstrealisatie-oogmerk (hetgeen prohibitief is voor toepassing van de ruildoctrine). Hij meent dat de ruildoctrine wellicht desondanks kan worden toegepast (naast gevallen als HR B. 9129, zie 5.3) in situaties waarin de vervreemding een min of meer gedwongen karakter heeft of waarin sprake is van niet-courante effecten.(19) De redactie van V-N(20) annoteerde:

"Niet minder verrassend achten wij de conclusie dat de verkregen aandelen in het vermogen van de belanghebbende in economisch opzicht niet dezelfde plaats innemen als de verkochte aandelen omdat het aandelen in andere vennootschappen betreft. Men zou denken dat dit voor aandelen die een beleggingsfunctie hebben, dus aangehouden worden als waardepapier, niet bepalend kan zijn.

Van belang achten wij de constatering door de Hoge Raad dat het pakket verkochte aandelen in het vermogen van belanghebbende geen bijzondere plaats innemen. Is dit wel het geval dan kan het oordeel kennelijk (wellicht?) anders uitvallen. De vraag is dan wanneer sprake zou kunnen zijn van zo'n bijzondere plaats. Wellicht kan zulks gesteld worden indien de beleggingen bedoeld zijn als dekking voor verplichtingen op lange termijn. Een tussentijdse (belaste) winstneming strookt dan slecht met het oorspronkelijke motief. Is deze gedachte juist dan zou in de onderhavige situatie een ander oordeel uit de bus hebben kunnen komen indien belanghebbende fiscaal gevoegd zou zijn geweest met haar moedermaatschappij. Dit gelet op hetgeen onder de feiten bij punt 3.3 is weergegeven.

Bij een normale beleggingsmaatschappij zal niet snel sprake zijn van zo'n bijzondere plaats."

5.8. De belanghebbende in HR BNB 1999/321(21) was moedermaatschappij van een fiscale eenheid, waarvan verder deel uitmaakten een schadeverzekeringsbedrijf A NV, en een levensverzekeringsbedrijf B NV. Het schadeverzekeringsbedrijf A NV hield een beleggingsportefeuille aan tot dekking van haar verplichtingen en waarbinnen de beleggingen naar keuze van de belanghebbende konden variëren. In het geschiljaar had A NV op de verkoop van aandelen een boekwinst behaald ad ƒ 44.000. Zij wilde die winst in een vervangingsreserve ex art. 14 Wet Inkomstenbelasting 1964 opnemen, dan wel op grond van goed koopmansgebruik (de ruilgedachte) vooralsnog geen winst verantwoorden. U oordeelde als volgt:

"3.2. Met betrekking tot de vraag of de evenbedoelde boekwinst bij de fiscale winstbepaling van belanghebbende buiten aanmerking kan blijven, heeft het Hof geoordeeld: dat in de vervreemding van aandelen welke tot een bedrijfsvermogen behoren in het algemeen een realisering van winst of verlies is gelegen ten bedrage van het verschil tussen boekwaarde en opbrengst; dat van zodanige winstrealisatie ook sprake is ingeval de verkoop van aandelen gepaard gaat met of gevolgd wordt door aankoop van andere aandelen; dat een en ander slechts uitzondering lijdt ingeval de bij de opvolgende koop verkregen aandelen in het vermogen van de aandeelhouder economisch dezelfde plaats innemen als de vervreemde aandelen; dat die uitzondering zich niet voordoet, nu de opbrengst uit de verkoop van de onderwerpelijke aandelen naar keuze van belanghebbende kan worden herbelegd en aannemelijk is dat de verkoop van aandelen in een of meer bepaalde vennootschappen zal worden gevolgd door de aankoop van aandelen in en/of andere effecten ten laste van, een of meer andere vennootschappen, zodat niet kan worden gezegd dat de vervangende effecten in het vermogen van belanghebbende in economische zin dezelfde plaats innemen als de verkochte aandelen.

Middel I komt tegen deze oordelen op met het betoog dat de bij opvolgende koop verkregen aandelen in het vermogen van belanghebbende economisch wel dezelfde plaats innemen als de vervreemde aandelen, omdat de effectenportefeuille van belanghebbende, welke strekt tot dekking van haar verplichtingen, als wezenlijk vermogensbestanddeel ten dienste van haar bedrijfsuitoefening de functie heeft van bedrijfsmiddel en belanghebbende de in het jaar 1991 behaalde boekwinst moest en ook zou herbeleggen en deze dus niet kon en ook niet zou uitkeren aan haar aandeelhouders.

In het algemeen is in de vervreemding van effecten welke tot een ondernemingsvermogen behoren, een realisering gelegen van winst of verlies ten bedrage van het verschil tussen de boekwaarde en de opbrengst. Van zodanige realisering is ook sprake als de verkoop gepaard gaat met of gevolgd wordt door de aankoop van andere effecten. Uit het standpunt van belanghebbende dat de nieuw aangekochte effecten evenals de verkochte effecten noodzakelijk waren ter dekking van haar verplichtingen, volgt niet dat de nieuw aangekochte effecten in het vermogen van belanghebbende in economische zin dezelfde plaats innamen als de verkochte effecten. Indien voor de bedrijfsuitoefening noodzakelijke gelden worden belegd in effecten vanwege hun betekenis als waardepapier, is immers voor toepassing van de ruilgedachte - anders dan waarvan het middel uitgaat - niet beslissend de plaats die de effectenportefeuille inneemt in het vermogen van belanghebbende, maar de plaats die de effecten innemen in haar effectenportefeuille. De afzonderlijke effecten zijn in die portefeuille volledig vervangbaar in die zin dat het voor de plaats die de effectenportefeuille in economische zin in het vermogen van belanghebbende inneemt, geen verschil maakt uit welke afzonderlijke effecten hij is samengesteld. Aan de afzonderlijke effecten komt derhalve in het vermogen van belanghebbende niet de economische betekenis toe die aan de ruilgedachte ten grondslag ligt. Dit zou anders zijn indien de nieuw gekochte effecten van geheel gelijke aard waren als de verkochte effecten en mitsdien in economische zin dezelfde plaats innamen in de effectenportefeuille van belanghebbende, hetgeen hier kennelijk niet het geval was.

Voorzover middel I tegen voormelde oordelen opkomt, faalt het derhalve."

R.J. de Vries(22) analyseerde oordeel als volgt:

"Van beslissende betekenis acht ik dat de Hoge Raad (...) voor effecten die worden aangehouden vanwege hun betekenis als waardepapier, de ruilgedachte wenst te projecteren op de plaats die de effecten in de effectenportefeuille innemen en niet op de plaats die de effectenportefeuille in het vermogen van de belanghebbende inneemt. Zie ik het goed dan wordt de effectenportefeuille door de Hoge Raad als het ware losgekoppeld van de door belanghebbende uitgeoefende verzekeringsactiviteiten. Vanuit die invalshoek is het uiteraard een heel grote stap om bij ter belegging aangehouden effecten op grond van de continuïteitsgedachte een doorschuiving van in geld gemeten voordelen toe te staan. De Hoge Raad is daartoe in navolging van eerdere jurisprudentie alleen bereid indien de nieuw verworven effecten 'van geheel gelijke aard' zijn als de vervreemde effecten, welke formulering de belastingplichtigen erg weinig ruimte biedt. Gedacht kan worden aan de certificering van aandelen, het splitsen van aandelen en misschien aan de verwerving van effecten in een bepaald fonds, waaraan niet exact dezelfde rechten zijn verbonden als aan de afgestane effecten in datzelfde fonds. De formulering van de Hoge Raad sluit een fiscaal gefacilieerde ruil van aandelen in fondsen die op hetzelfde terrein werkzaam zijn, uit [voetnoot: denk in dit verband bijvoorbeeld aan aandelen Aegon, ING en Fortis] reeds omdat het risicoprofiel van deze fondsen nooit geheel gelijk zal zijn."

De redactie van V-N(23) becommentarieerde het arrest als volgt:

"Uit de jurisprudentie, en dan met name uit het arrest van 1 november 1989, nr. 25 303 (BNB 1990/62; V-N 1989, blz. 3402, punt 7), komt duidelijk naar voren dat de ruimte voor de reservering van een boekwinst, behaald bij de verkoop van aandelen die als een belegging hebben te gelden, zeer beperkt is. Een uitzondering op de hoofdregel dat zo'n voordeel tot de jaarwinst gerekend dient te worden, komt slechts in beeld indien de verkoop een vervolg krijgt in een aankoop van aandelen in dezelfde vennootschap. Kennelijk wordt dit in het onderhavige arrest ook bedoeld, waar de Hoge Raad spreekt over nieuw gekochte effecten van geheel gelijke aard (overweging 3.2 voorlaatste zin).

Daarmee is niet gezegd dat het onderhavige arrest op dit punt niets nieuws brengt. De aandelenportefeuille van een verzekeringsmaatschappij neemt in haar vermogen een bijzondere positie in. Hij is de resultante van een activiteit die tot de kern van het verzekeringsbedrijf in enge zin behoort en derhalve is er aanleiding een verschil te constateren met 'gewone' beleggingen van al dan niet tijdelijk overtollige middelen. De beleggingen dienen met name ter dekking van de verplichtingen van de verzekeraar jegens de verzekerden en in zoverre is er een zeker (causaal) verband tussen deze balansposten. Een tussentijdse winstneming bij doorlopende verplichtingen spreekt bedrijfseconomisch gezien niet zo aan en dan met name niet indien dit verband meer specifiek gelegd kan worden tussen geïndividualiseerde verplichtingen en daaraan te koppelen beleggingen, zoals zich dat bij levensverzekeraars kan voordoen. Hof en Hoge Raad zien echter geen aanleiding om aan het bijzondere dat de beleggingsportefeuille van de verzekeraar (in dit geval overigens een schadeverzekeraar) kenmerkt, afwijkende consequenties te verbinden."

Hoogendoorn(24) schreef in BNB:

"De overwegingen van de Hoge Raad (slot 3.2) mogen toepasselijk kunnen worden geacht voor een `zuivere' beleggingsportefeuille; zij doen geen recht gelden aan de functie van bedrijfsmiddel van de hier bedoelde waarden. Hier zou zich kunnen wreken de omstandigheid, dat door belanghebbende o.a. geen inzicht werd gegeven in het verband (`matching') tussen belegde waarden en contracten (annex beleggingsplan). Dan zou m.i. kunnen blijken, dat de overweging: `de afzonderlijke effecten zijn in die portefeuille volledig vervangbaar in die zin dat het voor de plaats die de effectenportefeuille in economische zin in het vermogen van belanghebbende inneemt, geen verschil maakt uit welke afzonderlijke effecten hij is samengesteld', niet zou opgaan. Ik laat nog daar, dat het arrest, indien door de fiscus rigide toegepast, zou nopen tot contraproductieve immobiliteit."

5.9. De zaak HR BNB 2003/173(25) betrof een schade- en levensverzekeringsbedrijf, dat stelde dat zij een portefeuille obligaties van eersteklas debiteuren aanhield ter dekking van haar langlopende verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomsten. Zij stelde dat de economische betekenis van de obligaties in haar portefeuille was het matchen van het rendement en de looptijd daarvan met haar langlopende verplichtingen uit verzekeringen, en dat die matching eiste dat in de portefeuille wijzigingen werden aangebracht.(26) In 1993 behaalde zij een resultaat ad ƒ 233.867.615 op de verkoop van obligaties. Met de opbrengst verkoop had zij andere obligaties van eveneens eersteklas debiteuren gekocht.(27) In geschil was onder meer of zij winstneming kon uitstellen op grond van de ruilarresten. Het Hof oordeelde als volgt:

"5.0.2. Vast staat dat belanghebbende een belangrijke portefeuille obligaties aanhoudt. Belanghebbende stelt dat dit gebeurt ter dekking van haar verzekeringstechnische verplichtingen. Nu de inspecteur dit niet heeft betwist neemt het Hof dit als vaststaand aan.

5.0.3. Belanghebbende stelt voorts naar het Hof begrijpt gelet op hetgeen in de repliek blz. 3 tot 7 is betoogd, dat belanghebbende er daarbij naar streeft het rendement op de obligatieportefeuille zo veel mogelijk te doen samenhangen met het rendement waarvan bij de premiestelling is uitgegaan. Een dergelijke 'matching' is aldus kennelijk belanghebbende, ook de grondslag van art. 2:443 BW inzake de vennootschappelijke jaarrekening van verzekeraars en van onderdeel D van het Convenant.(28) Bij de verkopen van obligaties wordt volgens belanghebbende niet naar winst gestreefd maar wordt getracht een mismatch tussen beleggingen en verplichtingen te voorkomen of te beperken. Vandaar dat het resultaat wordt verdeeld over de geschatte resterende looptijd van de verkochte obligaties, zijnde acht jaren.(29) Met name uit punt 3 van de pleitnota van de inspecteur begrijpt het Hof dat deze erkent dat het bedrijfsbeleid van belanghebbende gericht is op de 'matching' van het rendement op de obligatieportefeuille met tariefrente van bepaalde polissen.

5.0.4. Het Hof is van oordeel dat ook uitgaande van dit bedrijfsbeleid het verband tussen de verplichtingen en de obligatieportefeuille niet zo nauw is dat een uitzondering kan worden aangenomen op de regel van goed koopmansgebruik dat activa en passiva los van elkaar dienen te worden gewaardeerd. Belanghebbende op wie te dezen de stelplicht en de bewijslast rusten, heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld en aannemelijk gemaakt waarop zo'n uitzondering zou kunnen worden gebaseerd.

Ook het Convenant leidt niet tot het aannemen van zo'n uitzondering. Dit legt immers een verband tussen de tariefsgrondslagen van de premiestelling en de grondslagen voor de berekening van de verplichtingen en niet tussen de waardering van de beleggingen en de waardering van de verplichtingen. Onderdeel D van het Convenant doet daaraan onvoldoende af.

5.1. In het algemeen is in de vervreemding van obligaties die tot een ondernemingsvermogen behoren, een realisering gelegen van winst of verlies ten bedrage van het verschil tussen de boekwaarde en de opbrengst, ook ingeval de verkoop gepaard gaat met of gevolgd wordt door de aankoop van andere obligaties. Bedoelde winst kan bij de fiscale winstbepaling echter buiten aanmerking blijven op grond van de ruilgedachte. Daarop beroept belanghebbende zich. Volgens haar namen de nieuw aangekochte obligaties in haar vermogen in economische zin dezelfde plaats in als de verkochte obligaties. De aard en omvang van de toekomstige opbrengsten van de gekochte obligaties zijn dezelfde als die van de verkochte obligaties, aldus belanghebbende. De inspecteur betoogt dat de aard van de gekochte obligaties verschilt van die van de verkochte obligaties, zodat de ruilgedachte toepassing mist.

De Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 23 juni 1999, nr. 34 021, BNB 1999/321 dat de ruilgedachte alleen toepassing vindt als de gekochte obligaties van geheel gelijke aard zijn als de verkochte obligaties en mitsdien in economische zin dezelfde plaats innemen in de obligatieportefeuille van belanghebbende. Het Hof is van oordeel dat de gekochte obligaties niet van geheel gelijke aard zijn als de verkochte obligaties.

Het Hof komt tot dit oordeel omdat - zoals de inspecteur stelt en belanghebbende niet, althans onvoldoende heeft betwist - de verkochte obligaties en daarvoor in de plaats gekochte obligaties verschillen in rentepercentage, looptijd en soms ook in valuta. Dat zowel de verkochte als de gekochte obligaties afkomstig zijn van eerste klas debiteuren en de opbrengst van beide gelijk is, is niet voldoende voor de stelling van belanghebbende dat de obligaties van geheel gelijke aard zijn en in economische zin dezelfde plaats innemen in haar obligatieportefeuille. Het beroep van belanghebbende op de ruilgedachte wordt daarom verworpen."

U liet dit oordeel in stand:

"3.1. Het eerste en het tweede middel komen op tegen 's Hofs oordeel dat omdat de door belanghebbende gekochte obligaties niet van geheel gelijke aard zijn als de door belanghebbende verkochte obligaties, zij in economische zin niet dezelfde plaats innemen in de obligatieportefeuille van belanghebbende, zodat de in de ruilarresten neergelegde regel niet kan worden toegepast. Dit oordeel geeft echter geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. De beide middelen falen derhalve."

De redactie van V-N(30) was kritisch:

"Vanuit fiscaal-juridisch oogpunt valt er weinig op het oordeel van de Hoge Raad af te dingen, maar toch begrijpen wij wel de onvrede bij belanghebbende. Niet ontkend kan immers worden dat belanghebbende als verzekeringsmaatschappij niet belegt om het beleggen op zich, dat wil zeggen om daarop ten bate van haarzelf een rendement te behalen dat normaal vermogensbeheer niet te boven gaat, maar belegt om daarmee haar verplichtingen uit hoofde van verzekerings- en pensioenovereenkomsten na te (kunnen) komen.

(...)

Resteert bij ons toch wel de vraag wanneer effecten nu wel als van geheel gelijke aard zijn te beschouwen en wanneer niet, als dat zelfs in onderhavige situatie, waarin belanghebbende boekwinsten op obligaties wenst af te boeken op (andere) obligaties, niet het geval is. De opening die de Hoge Raad nu tot tweemaal toe heeft geboden voor de toepassing van de ruilarresten op beleggingswinsten, zal, naar wij hopen, toch geen lege huls (blijken te) zijn. In elk geval zal het effect van dit arrest een "contraproductieve immobiliteit" zijn, zoals Hoogendoorn het noemt in zijn noot bij BNB 1999/321. Een verzekeringsmaatschappij zal zich nu immers wel tweemaal bedenken voordat zij haar effecten afstoot en nieuwe effecten aankoopt en dat komt het functioneren van de kapitaalmarkt, op welke markt verzekeringsmaatschappijen grote spelers zijn, niet ten goede."

Ook Hoogeveen was kritisch in haar noot in BNB 2003/173:

"Hoogendoorn acht in zijn noot bij BNB 1999/321 de strenge uitleg van de Hoge Raad juist voor een zuivere beleggingsportefeuille, maar niet voor de situatie waarin de functie van de vermogensrechten geen andere is dan de dekking van een verzekeringsverplichting.

Als van dit laatste wordt uitgegaan, dan nemen de gekochte obligaties bij belanghebbende zowel functioneel als economisch gezien wel de plaats in van de verkochte obligaties; het verschil in rente, looptijd en valuta is dan van ondergeschikte betekenis. Ik betreur het dat de Hoge Raad deze richting niet is ingeslagen. Ten aanzien van de ruilgedachte bij niet-effecten is de Hoge Raad overigens minder streng in de leer en neemt hij eerder een kwalificerende ruil aan. Het onderscheid in reikwijdte dat de Hoge Raad aanlegt, is in overeenstemming met de gedachtegang van de wetgever dat winsten op beleggingen sowieso niet voor uitstel van winstneming in aanmerking moeten kunnen komen. Zie ook Slot in zijn noot bij HR 1 november 1989, nr. 25 303, BNB 1990/62, die de strenge leer van de Hoge Raad ten aanzien van effecten geen probleem vindt omdat de ruilgedachte op effecten zich toch al moeilijk laat rijmen met het wettelijke systeem."(31)

5.10. In de zaak HR BNB 2007/17(32) werd toch nog met succes een beroep op de ruilarresten gedaan bij effectenvervanging. Tot het vermogen van de belanghebbende behoorden 1.863.897 aandelen A NV, een aan de Amsterdamse effectenbeurs genoteerde holdingvennootschap. A NV was een 'dakpanfonds': haar bezittingen bestonden, overeenkomstig haar doelstelling (het beheren van aandelen in NV B), nagenoeg uitsluitend uit aandelen in NV B. Als NV B een dividend ter beschikking stelde, werd door A NV een daarmee overeenkomend dividend ter beschikking gesteld. De belanghebbende had naar aanleiding van een openbaar bod al haar aandelen A NV verruild voor een rechtstreeks belang in NV B. U stond toe dat de boekwinst werd doorgeschoven:

"3.3. Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 23 juni 1999, nr. 34 021, BNB 1999/321, is ter zake van de vervreemding van effecten voor toepassing van de ruilgedachte vereist dat de nieuw gekochte effecten van geheel gelijke aard zijn als de verkochte effecten en mitsdien in economische zin dezelfde plaats innemen in de effectenportefeuille van de belastingplichtige. Met betrekking tot het onderhavige geval heeft het Hof, gelet op de omstandigheid dat de bezittingen van A NV nagenoeg uitsluitend uit aandelen in NV B bestonden alsmede de omstandigheid dat de door NV B uitgekeerde dividenden door A NV onmiddellijk na die uitkering aan haar aandeelhouders ter beschikking werden gesteld, geoordeeld dat de aandelen in NV B als van geheel gelijke aard zijn te beschouwen als de aandelen in A NV en dat zij in de effectenportefeuille van belanghebbende in economische zin dezelfde plaats zijn gaan innemen als de aandelen A NV. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. Het is in het licht van de evenvermelde, door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden ook niet onbegrijpelijk. Het middel faalt derhalve."

7.2. Goosen betoogt kort gezegd dat uw arresten een te enge interpretatie van de ruildoctrine inhouden bij omzettingen binnen beleggingsportefeuilles. Beleggers die niet met het oog op korte-termijnrendement in financiële markten investeren, verdelen hun middelen over verschillende beleggingscategorieën (asset classes) op basis van hun doelstelling, wensen en niveau van risicoacceptatie. Die asset allocatie bepaalt het karakter van de gehele portefeuille en 80% van de beleggingsprestatie. Per asset class kan vervolgens worden verfijnd aan de hand van onderling vervangbare individuele aandelen, waarbij echter de totale asset mix (de verhouding tussen aandelen, obligaties en liquiditeiten binnen de gehele portefeuille) dezelfde blijft, zij het soms - zoals bij onze belanghebbende - binnen bepaalde bandbreedten. Goosen betoogt dat hieruit volgt dat bij vervreemding van en herinvestering in aandelen zonder wijziging van de asset allocatie (binnen dezelfde asset class) de ruilarresten zouden moeten worden toegepast:(38)

"Aandelen zijn slechts "bouwstenen" waarmee de betreffende asset class wordt gebouwd. De vervreemde effecten en de in plaats daarvan verkregen effecten nemen in bedrijfseconomische zin dus ook dezelfde plaats in. (...). Slechts bij wijziging van de asset allocatie, bijvoorbeeld bij verkoop van aandelen gevolgd door aankoop van vastrentende waarden zou dan ruimte zijn voor belastingheffing. Het karakter van het bedrijfsmiddel, de gehele portefeuille, verandert tenslotte."

Als u al met dit betoog zou willen meegaan, zou dat echter de belanghebbende niet baten. Vast staat immers dat in haar geval de asset allocatie gewijzigd is van het profiel "gemengd aandelen" in het profiel "gemengd obligaties," waarbij het gehele pakket aandelen in individuele beursfondsen (55% van de totale beleggingsportefeuille) is omgezet in (i) obligaties en (ii) Multi Manager aandelenbeleggingsfondsen(39) met een defensiever profiel.

7.3. Van den Berg bespreekt de thans in cassatie aangevallen uitspraak van het Hof en wijst op een aantal uitspraken van de Geschillencommissie van de Dutch Securities Institute (DSI)(40) (sinds 2008 het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid)(41)). Dat is een onafhankelijk instituut dat klachten van consumenten behandelt over financiële dienstverleners die bij Kifid zijn aangesloten.(42) De uitspraken betreffen de zorgplicht en de aansprakelijkheid van de beleggingsadviseur of vermogensbeheerder.(43) Van den Berg meent dat de beleggingsadviseur in een geval als dat van de belanghebbende - de pensioenstichting gaat over van een deels nog opbouwende naar een uitkerende fase - door Kifid zou zijn gedwongen om de klant dringend te adviseren de asset mix aan te passen, hetgeen in casu ook gebeurd is. Hij betoogt:(44)

"De pensioenstichting (en daarmee ook de pensioen-bv, de stamrecht-bv, en dergelijke) zitten op dit moment in een spagaat. Ze hebben alle premies (met rendement) nodig om het beoogde doelvermogen te halen. Een tussentijdse belastingheffing verstoort deze opbouw dermate dat het beoogde doelvermogen niet wordt behaald. De tussentijdse heffing wordt veroorzaakt doordat de ruilarresten door het hof niet worden toegepast. (...). Gelet op de maatschappelijke link naar het begrip 'goed koopmansgebruik', de ontwikkelingen rond beleggen (in relatie tot pensioenvoorziening) en het belang van de continuïteit van de onderneming is er voldoende ruimte om in deze situaties de ruilarresten toe te passen. (...). Het Kifid dwingt de beleggingsadviseur zelfs (bij het naderen van de pensioengerechtigde leeftijd) te adviseren de assetmix aan te passen. Als de pensioenstichting (lees: fiscaal adviseur) dit advies niet opvolgt, moet de beleggingsadviseur zelfs zijn opdracht teruggeven. Door het huidige standpunt van het hof dwingt zij de fiscale adviseur niets aan te passen, omdat er anders een belastingheffing volgt. Al met al, voor de pensioenstichting een onprettige en zeker ongewenste situatie."

8.1. Volledigheidshalve ga ik in op de redenen voor de wetgever om effecten uit te sluiten van de toepassing van de herinvesteringsreserve (art. 3.54(7) Wet IB 2001). Hij heeft die bepaling als volgt toegelicht:(48)

"Een aantal bedrijfsmiddelen is van de herinvesteringsreserve uitgesloten. Hierop ziet het zevende lid. Het gaat hier om de vermogensrechten die ter belegging worden gehouden en om voorwerpen van geringe waarde. Beide zijn ook thans van de toepassing van de vervangingsreserve uitgesloten."

8.2. De vervangingsreserve was geregeld in art. 14(4) Wet Inkomstenbelasting 1964. U heeft in de boven reeds genoemde zaken HR BNB 1999/321 en HR BNB 2003/173 geoordeeld dat op grond van de tekst en de totstandkomingsgeschiedenis effecten zijn uitgesloten van toepassing van de vervangingsreserve. U oordeelde in HR BNB 1999/321 als volgt:

"3.3. (...) het Hof [heeft] voorts geoordeeld dat de door belanghebbende verdedigde stelling dat voor de verkoopopbrengst een vervangingsreserve in de zin van artikel 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 mag worden gevormd, reeds hierom niet kan worden aanvaard nu zulks is uitgesloten met betrekking tot de opbrengst bij vervreemding van vermogensrechten welke ter belegging worden aangehouden, waarvan in deze sprake is. Voorzover middel I tegen dit oordeel opkomt, faalt het op de gronden vermeld in de onderdelen 13.6.1 en 13.6.2 van de conclusie van het Openbaar Ministerie."

De onderdelen 13.6.1 en 13.6.2 van die conclusie van mijn ambtvoorganger Van Soest luiden als volgt:

"13.6.1. Naar het mij voorkomt, stuit de vorming van een vervangingsreserve reeds af op art. 14, lid 4, Wet IB 1964, in welk voorschrift de term `belegging' naar mijn gevoelen in spraakgebruikelijke zin opgevat moet worden, des dat het aanhouden van effecten door een verzekeringsonderneming daaronder valt, hoezeer ook die belegging voor haar bedrijfsvoering essentieel is.

13.6.2. Daar komt bij dat in de wetsgeschiedenis juist effecten als voorbeeld genoemd zijn. Men zou daaruit af kunnen leiden dat bij twijfel of al dan niet van belegging sprake is, de twijfel bij effecten in ongunstige(49) zin uitvalt."

Van Soest citeerde als volgt uit de wetsgeschiedenis:(50)

"12.19. Met ingang van 1 januari 1990 werd bij Wet van 27 april 1989, Stb. 122, in art. 14, lid 1, 1e volzin, Wet IB 1964 het woord `lichamelijke' geschrapt en werd bij Wet van 21 december 1989, Stb. 582, art. 14, lid 3, Wet IB 1964 geredigeerd:`Voor de toepassing van dit artikel worden niet tot de bedrijfsmiddelen gerekend onlichamelijke zaken die ter belegging worden aangehouden.'

12.19.1. Art. 14, lid 3, Wet IB 1964 werd in de wetgeving opgenomen door aanneming (Handelingen 30 november 1989, blz. 517, middenkolom, 10e al.) van een amendement-Vermeend, Bijlagen, 1989-1990 - 21.184, nr. 10, waarvan de Toelichting inhield, `(...) dat de (...) verruiming (...) geen betrekking zou moeten hebben op onlichamelijke zaken die ter belegging worden aangehouden zoals effecten. (...)'

12.19.2. Staatssecretaris Van Amelsvoort, Handelingen 22 november 1989, UCV 1, blz. 52, betoogde: `(middenkolom, 4e en laatste al.) (...) De indieners vrezen dat het na de inwerkingtreding (...) mogelijk zal zijn om een vervangingsreserve te vormen bij vervreemding van effecten. De (...) Hoge Raad heeft zich nog niet uitgesproken over de vraag, of effecten bedrijfsmiddelen kunnen zijn, maar het is niet uitgesloten dat de Hoge Raad, indien die vraag wordt voorgelegd, bevestigend zal antwoorden. Indien dat het geval (rechterkolom, le al.) zou zijn, zou de uitbreiding (...) ruimer zijn dan bedoeld. Zo zou een belastingheffing over vervreemdingswinst op effecten onder omstandigheden bij wijze van spreken eindeloos uitgesteld kunnen worden. (...) Ik heb overwogen om het oordeel van de Hoge Raad in dezen af te wachten, maar als de Kamer van mening is dat zij reeds thans veilig moet stellen dat een niet beoogde verruiming ook niet zal plaatsvinden, dan heb ik daar alle begrip voor en zal ik mij daar niet tegen verzetten."

8.4. U heeft uw oordeel in de zaak HR BNB 1999/321 bevestigd in HR BNB 2003/173:

"3.2. Het derde middel bevat een herhaling van het door belanghebbende reeds voor het Hof ingenomen standpunt dat onder de in artikel 14, lid 4, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 genoemde `vermogensrechten die ter belegging worden aangehouden' - welke ingevolge die bepaling voor de toepassing van dat artikel niet tot de bedrijfsmiddelen worden gerekend zodat bij de vervreemding van dergelijke vermogensrechten geen vervangingsreserve kan worden gevormd - niet dienen te worden begrepen de obligaties, die door haar als verzekeringsmaatschappij worden aangehouden ter voldoening aan haar verzekeringstechnische verplichtingen. Ook dit middel faalt aangezien het daarin verdedigde standpunt geen steun vindt in de tekst van de bepaling en ook in de geschiedenis van de totstandkoming van die bepaling onvoldoende steun voor die opvatting is te vinden (vergelijk HR 23 juni 1999, nr. 34 021, BNB 1999/321)."

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Wel stelt de belanghebbende in algemene zin op blz. 3 van het cassatieberoepschrift (§1.4): "Met ingang van 1 september 2005 zijn de pensioenen van de vijf pensioengerechtigden bij de Stichting volledig in de uitkeringsfase gekomen. De Stichting wordt vanaf dat moment niet meer gevoed door bijdragen vanuit B BV; zij is daarom voor uitbetaling van de pensioenuitkeringen volledig afhankelijk van de opbrengsten uit en de waarde-ontwikkeling van de effectenportefeuille. Het ondernemingsbelang noodzaakt tot een voorzichtige behandeling van de effecten. Daar past niet bij dat een door de Bank geëiste ruil van effecten tot belastingheffing leidt." Ook voor de Rechtbank (beroepschrift blz. 4, sub 2 c) is ditzelfde meer algemene argument aangevoerd.

2 Rechtbank Arnhem 17 juni 2008, nr. AWB 07/2690, LJN BL1611.

3 Gerechtshof Arnhem 29 september 2009, nr. 08/00361, LJN BK0418, NTFR 2009/2442, met noot Fase, PJ 2009/198, V-N 2010/4.1.3.

4 De reële verhouding was variabel; het aandeel aandelen lag binnen een bandbreedte van 35-75%.

5 De reële verhouding is variabel; het aandeel aandelen ligt binnen een bandbreedte van 25-55%.

6 HR 23 juni 1999, nr. 34 021, na conclusie Van Soest, LJN AA2780, BNB 1999/321, met noot Hoogendoorn, FED 1999/611, met noot R.J. De Vries, V-N 1999/30.17.

7 HR 23 juni 1999, nr. 34 021, na conclusie Van Soest, LJN AA2780, BNB 1999/321, met noot Hoogendoorn, FED 1999/611, met noot R.J. De Vries, V-N 1999/30.17.

8 HR 16 juni 2006, nr. 41 671, LJN AX8619, BNB 2007/17, met noot Lubbers, FED 2006/89, met noot Russo, NTFR 2006/856, met noot Luijckx, V-N 2006/35.13.

9 HR 4 april 1951, B. 8970.

10 In het geciteerde arrest HR B. 8970 ging het om daadwerkelijke ruil; in latere zaken werd de ruildoctrine ook toegepast bij verkoop en herinvestering in een vergelijkbaar activum (zie onderdeel 5.3 e.v. hierna). Zie: A.O. Lubbers, Goed koopmansgebruik, Fiscale Geschriften, Amersfoort: Sdu 2005, blz. 118.

11 L.W. Sillevis en M.L.M. van Kempen, Cursus Belastingrecht (Inkomstenbelasting), § 3.2.16.c1.

12 Zie onder meer: HR 10 februari 1960, nr. 14 162, LJN AY0698, BNB 1960/123, met noot Hellema, HR 14 februari 1968, nr. 15 806, LJN AX6026, BNB 1968/84, met noot Smeets, HR 25 maart 1981, nr. 20 269, na conclusie Van Soest, LJN AW9602, BNB 1981/172, met noot Slot.

13 HR 31 oktober 1956, nr. 12 856, LJN AY2161, BNB 1956/337.

14 HR 3 mei 1961, nr. 14 492, LJN AX8194, BNB 1961/178, met noot Van Soest.

15 HR 16 december 1981, nr. 20 914, LJN AW9326, BNB 1982/72, met noot Verburg.

16 HR 1 november 1989, nr. 25 303, na conclusie Verburg, LJN ZC4131, BNB 1990/62, met noot Slot, FED 1990/6, met noot Russo, V-N 1989/3402.

17 De belanghebbende stelde dat dit geschiedde ter belegging van geldmiddelen die dienden tot dekking van verplichtingen van haar moeder, zie onderdeel 7.4 van de Hofuitspraak, geciteerd in onderdeel 2 ('Geding voor het Hof') van uw arrest.

18 Noot in FED 1990/6.

19 Zie ook R. Russo, Herinvesteringsreserve, Fiscale Monografieën nr. 62, tweede druk, Kluwer: Deventer 2004, blz. 26 - 29. Op blz. 26: "Wat de Hoge Raad [in HR BNB 1990/62; PJW] naar mijn mening poogt te zeggen is, dat bij dit soort eenvoudig liquide te maken effecten de afwezigheid van winst beogen heel moeilijk aannemelijk is te maken. Met dit arrest wordt opnieuw geïllustreerd dat voor toepassing van de ruildoctrine absoluut het motief voor de transactie het belangrijkst is. De bewijslast voor dit motief ligt bij de belanghebbende. Hij vraagt immers niet om de hoofdregel, maar de uitzondering toe te passen. Bij effecten is dit bewijs bijzonder moeilijk te leveren. Wellicht dat in het geval van niet-beursgenoteerde effecten min of meer gedwongen vervreemding (fusie, conversie etc.) een kans bestaat. Een regeling die in dit soort gevallen soms uitkomst kan bieden, is de pakkettenresolutie [voetnoot: Resolutie van 12 augustus 1964, BNB 1965/91]. Onder omstandigheden wordt in deze resolutie toegestaan om zonder winstrealisatie aandelenpakketten in het kader van een fusie te ruilen."

20 V-N 1989/3402.

21 HR 23 juni 1999, nr. 34 021, na conclusie Van Soest, LJN AA2780, BNB 1999/321, met noot Hoogendoorn, FED 1999/611, met noot R.J. de Vries, V-N 1999/30.17.

22 Noot in FED 1999/611.

23 V-N 1999/30.17.

24 Noot in BNB 1999/321.

25 HR 7 februari 2003, nr. 38 152, LJN AF4125, BNB 2003/173, met noot Hoogeveen, FED 2003/124, NTFR 2003/296, met noot Albert, V-N 2003/11.11.

26 Zie het beroepschrift in cassatie, toelichting bij middel I, in die zaak, opgenomen in BNB 2003/173.

27 Zie onderdeel 2 van de uitspraak van Hof Amsterdam 31 oktober 2001, nr. 00/2646, BNB 2003/173.

28 PJW: de belanghebbende had ingestemd met de afspraak die de Nederlandse Vereniging ter Bevordering van het Levensverzekeringwezen op 11 april 1969 heeft gemaakt met de staatssecretaris van Financiën (het Convenant) inzake onder meer de fiscale behandeling van de premiereserve.

29 PJW: de belanghebbende had 7/8 deel van het verkoopresultaat opgenomen in een voorziening voor gerealiseerde winsten op obligaties.

30 V-N 2003/11.11.

31 [Toevoeging PJW:] Effecten zijn uitgesloten van toepassing van de herinvesteringsreserve (art. 3.54(7)(a) Wet inkomstenbelasting 2001: "(1) Indien bij vervreemding van een bedrijfsmiddel (...) (7) Voor de toepassing van dit artikel behoren niet tot de bedrijfsmiddelen: (a) vermogensrechten die ter belegging worden gehouden"). Dit gold ook voor toepassing van de voorloper, de vervangingsreserve (zie art. 14(4) Wet Inkomstenbelasting 1964 en HR BNB 1999/321, r.o. 3.3 en HR BNB 2003/173, r.o. 3.2). Zie nader onderdeel 8 hieronder.

32 HR 16 juni 2006, nr. 41 671, LJN AX8619, BNB 2007/17, met noot Lubbers, FED 2006/89, met noot Russo, NTFR 2006/856, met noot Luijckx, V-N 2006/35.13.

33 De belanghebbende zwakt de term 'dwang' soms af tot 'min of meer' gedwongen karakter van de verkoop (zie onderdelen 1.3 en 2.3, beroepschrift in cassatie). De Minister van Financiën voert aan dat voor het verkrijgen van het juiste risicoprofiel niet nodig was om nagenoeg alle effecten te verkopen (zie blz.1, verweerschrift in cassatie).

34 Ik citeer volledigheidshalve alle door de belanghebbende genoemde feiten (zie blz. 3 en 4, beroepschrift in cassatie): "Arresten BNB 1999/321 en BNB 2003/173 a. in beide gevallen ging het om professionele verzekeraars; b. zij streven naar winst; c. beleggingen werden aangehouden ter dekking van (pensioen)verzekeringen; d. aan het doen van verzekeringsuitkeringen zal, voor de onderneming van een professionele verzekeraar als geheel, normaliter geen einde komen; e. de verzekeraars hebben zelf een keuze gemaakt om beleggingen te vervreemden en andere daarvoor in de plaats te stellen; f. als de ruilarresten van toepassing zouden zijn, zouden verzekeraars winstneming tot in het oneindige kunnen uitstellen. Stichting a. zij is geen professionele verzekeraar; anders dan de inspecteur tijdens de zitting beweerde, wordt de Stichting geen professionele verzekeraar vanwege het feit dat haar (enige) doel is het verlenen en verzekeren van pensioenen; b. zij is een Stichting; volgens artikel 2 lid 3 van haar statuten streeft zij niet naar winst; in bijvoorbeeld de jaren 2003, 2004 en 2006 heeft zij feitelijk ook geen winst behaald; c. de aanwezige beleggingen zijn volledig nodig om de pensioenverplichtingen na te komen; als er geen begunstigden meer zijn, moeten de resterende middelen conform het doel van de stichting worden aangewend; d. de Stichting is door de ABN AMRO Bank (hierna; de Bank) gedwongen om in 2005 haar beleggingsprofiel te wijzigen; e. om aan de lopende pensioenverplichtingen te voldoen, moet de Stichting jaarlijks effecten liquideren. Ik wijs er op dat in 2006 de fiscale winst ruim € 25.000 hoger was dan de commerciële. Dit wordt onder anderen veroorzaakt door een hogere verkoopwinst op de beleggingen, veroorzaakt door toepassing van de ruilarresten. Er is daarom geen sprake van uitstel tot in de verre toekomst. De in 2005 "gereserveerde" winst zal in de komende jaren geleidelijk vrijvallen."

35 Zie het rekenvoorbeeld van Hoogendoorn in zijn noot in BNB 1999/321; zie ook J.E. van den Berg, 'Pensioenentiteit klem tussen Hof en Kifid', WFR 2010/493, § 4.3.

36 C.A. Goosen, 'Toepassing ruilarresten op aandelen: het juiste effect?' WFR 2006/1226.

37 J.E. van den Berg, 'Pensioenentiteit klem tussen Hof en Kifid', WFR 2010/493.

38 T.a.p., § 4.2.

39 Aan- en verkopen van individuele aandelen en obligaties zullen voortaan voor de belanghebbende onzichtbaar plaatsvinden in het fonds (waardering op kostprijs of lagere beurswaarde), zodat daarbij mijns inziens voortaan hetzelfde gevolg optreedt als wanneer de ruilarresten van toepassing zijn. In gelijke zin: C.A. Goosen, t.a.p. § 5.1.

40 Zie http://www.dsi.nl

41 Zie http://www.kifid.nl

42 J.E. van den Berg, t.a.p., § 3.

43 De procedure is als volgt (zie ook: http://www.kifid.nl/consumenten/de+procedure). Een zaak wordt eerst voorgelegd aan de Ombudsman Financiële Dienstverlening. Zijn oordeel is niet bindend. Vervolgens kan de consument het geschil voorleggen aan de Geschillencommissie Financiële Dienstverlening. De uitspraak van de Geschillencommissie is meestal een bindend advies. De consument en de dienstverlener (deze laatste alleen indien hij niet vooraf heeft bepaald de uitspraken van de Geschillencommissie als bindend advies te zullen aanvaarden) kunnen kiezen voor een bindende of een niet-bindende uitspraak. Hoger beroep tegen een bindend advies is mogelijk bij de Commissie van Hoger Beroep Financiële Dienstverlening indien het belang ten minste € 25.000 bedraagt. Voor hoger beroep door de financiële dienstverlener is een minimaal belang ad € 5 miljoen vereist.

44 T.a.p., § 5.

45 Zie voetnoot 42.

46 Ook Van den Berg (t.a.p., blz. 495) vermeldt dat afwijken van een dringend geadviseerd (defensief) profiel wel degelijk toegestaan is, mits de klant dat weet, begrijpt en ermee akkoord is; hij verwijst naar KCD 24 juli 2007, nr. 70.

47 Zie r.o. 2.6 van de hofuitspraak, alsmede r.o. 4.3 van de hofuitspraak: 'Gelijktijdig heeft ze uit een oogpunt van verdere risicospreiding en ter besparing van kosten die ter zake van het beheer door de bank in rekening werden gebracht, afzonderlijke aandelen verkocht en daarvoor in de plaats geïnvesteerd in zogenoemde 'Multi Manager aandelenbeleggingsfondsen'. De belanghebbende komt in cassatie niet op tegen deze vaststellingen.

48 Kamerstukken II 1999/2000, 27 209 (Wet ondernemingspakket 2001), nr. 3 MvT, blz. 32.

49 Voetnoot in origineel: Ongunstig voor de belastingplichtige die een vervangingsreserve wenst te vormen.

50 Ik merk op dat Van Adrichem meent dat uit de wetsgeschiedenis bij art. 14(4) Wet IB 1964 blijkt dat dit artikellid is opgenomen om misbruik van de vervangingsreserve door fiscale beleggingsinstellingen te voorkomen (omzeilen van de doorstootverplichting van art. 28 Wet Vpb 1969), en dat de wetgever wellicht niet zo zeer het oog heeft gehad op het verzekeringsbedrijf dat een actieve onderneming drijft. Uw oordeel over de vervangingsreserve in HR BNB 2003/173 is haars inziens dan ook in strijd met die wetsgeschiedenis, zie L.A. van Adrichem, 'Het verzekeringsbedrijf', Fiskaal 2004/2, blz. 29 e.v.