Parket bij de Hoge Raad, 18-02-2011, BM3499, 09/02818

HR nr. 09/02818

Hof nr. 05/53 DK

Derde kamer A

Douanerechten 1997

MR. M.E. VAN HILTEN

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 13 april 2010 inzake:

De staatssecretaris van Financiën

tegen

X B.V.

2.6. In het kader van de beoordeling of belanghebbende terecht als douaneschuldenaar in de zin van artikel 201, lid 3, derde volzin, van het CDW(7) is aangemerkt, heeft het Hof in zijn voormelde uitspraken van 18 januari 2005 geoordeeld(8) dat belanghebbende wist of redelijkerwijs had moeten weten dat de onderhavige zendingen uit China kwamen (zie onderdeel 6.4 van de uitspraak met nummer 01/90056 DK en onderdeel 6.4.3 van de uitspraak met nummer 01/90057 DK). Ik citeer uit de uitspraak met nummer 01/90057:

"6.4.3. De inspecteur heeft gewezen op de faxberichten van F Group (Hk) Co. Ltd. te Hong Kong aan A Ltd. te Hong Kong van 8 maart 1997 en 17 maart 1997 (2.16. en 2.17. hiervoor); daarin is door A Ltd. aangegeven dat de plaats van verscheping van de betreffende goederen gewijzigd moest worden in S (China). Belanghebbende heeft tijdens de zitting desgevraagd geen opheldering kunnen verschaffen waarom door deze vennootschap nadere prijs- en afleveringsafspraken konden worden gemaakt met betrekking tot de onderhavige aan belanghebbende te leveren bestellingen. Het is ondenkbaar dat A Ltd. belanghebbende niet op de hoogte zou hebben gesteld van deze essentiële afspraken. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat belanghebbende wist of redelijkerwijs had moeten weten dat de onderhavige zendingen uit China kwamen. Voor wat betreft de bestellingen bij N Enterprises Ltd. te Hong Kong en K te Hong Kong heeft de inspecteur naar het oordeel van de Douanekamer aannemelijk gemaakt dat het verloop van de productie en het vervoer van de goederen op vergelijkbare wijze hebben plaatsgevonden als de bestellingen bij F Group (Hk) Co. Ltd. te Hong Kong, als weergegeven in de sub 2.16. tot en met 2.19. vermelde faxberichten. Belanghebbende, die als importeur van schoenen uit China en Vietnam een ervaren deelnemer is op de wereldmarkt van de litigieuze goederen, kon dus weten of had redelijkerwijs moeten weten dat de voor de heffing van de verschuldigde rechten benodigde gegevens die zij door middel van het overleggen van de certificaten van oorsprong en de facturen van F Group (Hk) Co. Ltd. te Hong Kong, N Enterprises Ltd. te Hong Kong en K te Hong Kong aan de douane-expediteur (Z) heeft verstrekt, niet juist waren."

2.7. Het Hof overwoog vervolgens dat geen sprake was van een vergissing van de douaneautoriteiten in de zin van artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW, nu zij naar het oordeel van het Hof bij de afgifte van de certificaten zijn misleid. Ik citeer punt 6.5.3 van wederom zaak 01/90057:

"Het is vaste rechtspraak van het Hof van Justitie, dat van een vergissing van de bevoegde autoriteiten in de zin van artikel 220, tweede lid, letter b, van het CDW geen sprake is, wanneer de bevoegde autoriteit bij de afgifte van certificaten zijn misleid, specifiek met betrekking tot de oorsprong van de goederen, door onjuiste verklaringen van de exporteur waarvan zij de geldigheid niet behoeven te controleren of beoordelen; uitgezonderd zijn de gevallen waarin de onjuistheid van die verklaringen slechts het gevolg zijn van door deze autoriteiten zelf verstrekte, onjuiste gegevens, waaraan die autoriteiten gebonden zijn (...). Gesteld noch gebleken is dat dit uitgezonderde geval zich in casu heeft voorgedaan. De stelling van belanghebbende dat de bevoegde autoriteiten van Vietnam, ondanks de valse verklaring van oorsprong, hadden moeten weten dat de daarin verstrekte informatie niet juist kon zijn, is derhalve onvoldoende om te concluderen dat de afgifte van het certificaat een vergissing in de zin van artikel 220, tweede lid, letter b, van het CDW, vormt."

2.8. Het CBB oordeelde in zijn eerder vermelde uitspraken van 31 maart 2005 met betrekking tot de vraag of belanghebbende terecht als douaneschuldenaar in de zin van artikel 201, lid 3, van het CDW is aangewezen in dezelfde zin als het Hof. Ik citeer punt 4.3 van de uitspraak met nummer AWB 02/1583 (punt 4.3 van de uitspraken met nummers AWB 02/1584 en 02/1585 is gelijkluidend):

"4.3 Appellante heeft zich op het standpunt gesteld dat verweerder niet heeft aangetoond dat zij wist of redelijkerwijze had moeten weten dat de gegevens die zij heeft verstrekt verkeerd waren. (...) Wat die wetenschap betreft, heeft verweerder naar het oordeel van het College terecht de fax van C aan X als bewijs daarvoor aangemerkt. Het verweer van appellante dat de fax niet aan haar, maar aan haar zustermaatschappij in Hong Kong was gericht, kan haar niet baten, aangezien ervan moet worden uitgegaan dat de zustermaatschappij de in de fax vermelde gegevens aan appellante heeft overgebracht. Het ging immers niet om door de zustermaatschappij zelfstandig ten behoeve van andere opdrachtgevers bestelde goederen, maar om goederen die door appellante waren besteld. Het College acht het uitermate onwaarschijnlijk dat de zustermaatschappij de betreffende informatie, die voor appellante van wezenlijk belang was, niet aan haar heeft doorgegeven, zodat ervan moet worden uitgegaan dat appellante de wetenschap had dat de goederen niet uit Vietnam, maar uit China werden verscheept. Het College verwerpt derhalve de voorgedragen grief."

3.5. Het Hof kon de Inspecteur niet volgen in zijn stelling dat bewijsstukken ontbreken waaruit kan worden afgeleid dat belanghebbende in een bijzondere situatie heeft verkeerd. Om die reden zag het Hof aanleiding de verzoeken voor te laten leggen aan de Commissie. Het Hof motiveerde dit als volgt (punt 6.4):

"... Uit de wijze waarop de diverse autoriteiten de onderhavige onderzoeksprocedure hebben laten verlopen en gezien de omstandigheid dat belanghebbende geen kennis behoefde te hebben van de malversaties, komt de Douanekamer tot de conclusie dat er aanleiding is voor het oordeel dat belanghebbende in een bijzondere situatie is komen te verkeren. Deswege zijn er, mede gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 28 juli 2008, CAS SpA, C-204/07, termen aanwezig de verzoeken tot terugbetaling op de voet van artikel 905 van de Uitvoeringsverordening van het CDW voor te leggen aan de Commissie."

5.1.1. Het CDW kent verschillende bepalingen voor situaties waarin terugbetaling of kwijtschelding (hierna spreek ik kortweg over 'terugbetaling')(13) van rechten bij invoer of van rechten bij uitvoer kan worden verleend. Zij zijn opgenomen in hoofdstuk 5 van titel VII van het CDW (artikelen 235 - 242). Artikel 239 van het CDW fungeert in wezen als sluitstuk van deze bepalingen. Het is, zo overwoog het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ)(14) met betrekking tot de voorloper(15) van artikel 239 van het CDW (arrest van 15 december 1983, Papierfabrik Schoellershammer, 283/82, Jurispr. blz. 4219, punt 7):

"... als een algemene billijkheidsclausule(16) (...) te beschouwen, bedoeld voor andere situaties dan die welke in de praktijk meestal aan den dag treden en waarvoor, bij vaststelling der verordening (MvH: bedoeld is de verordening (EEG) 1430/79) een bijzondere regeling kon worden getroffen".

Het HvJ leidde dit af uit de considerans van verordening (EEG) nr. 1430/79, in de zevende overweging waarvan is aangegeven:

"... dat in het huidige stadium alleen de meest frequent in de praktijk geconstateerde bijzondere situaties het onderwerp kunnen uitmaken van een regeling inzake terugbetaling of kwijtschelding van invoerrechten; dat er een communautaire procedure noodzakelijk is om eventueel andere situaties te definiëren die eveneens de terugbetaling of de kwijtschelding van de invoerrechten rechtvaardigen"

5.1.2. Hierbij zij opgemerkt dat de omstandigheid dat voormeld arrest de voorloper van artikel 239 betrof, niet betekent dat dit arrest zijn gelding heeft verloren. In tegendeel: er moet van uit worden uitgegaan dat de rechtspraak van het HvJ met betrekking tot artikel 13 van verordening (EEG) nr. 1430/79 evenzeer geldt voor de toepassing van artikel 239 van het CDW. Verwezen zij naar het arrest van het HvJ van 11 november 1999, Söhl & Söhlke, C-48/98, Douanerechtspraak 2001/48 m.nt. Possen, punt 53:

"Ten slotte blijkt dat in het douanewetboek de (...) bepalingen zijn bijeengebracht die vroeger verspreid waren in tal van (...) verordeningen (...). Bij die gelegenheid is artikel 13 van verordening (EEG) nr. 1430/79 (...) in essentie overgenomen in artikel 239 van het douanewetboek. De rechtspraak van het Hof betreffende voormeld artikel 13 dient dus eveneens te gelden voor artikel 239 van het douanewetboek."

5.1.3. In latere jurisprudentie (her)formuleert het HvJ het doel van de 'billijkheidsclausule' overigens (ook) vanuit een andere invalshoek, namelijk die van de navordering. Naar het oordeel van het HvJ dient artikel 239 van het CDW namelijk hetzelfde doel als artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW inzake het afzien van navordering, te weten:

"betaling achteraf van in- of uitvoerrechten te beperken tot die gevallen waarin een dergelijke betaling gerechtvaardigd is en verenigbaar met een zo fundamenteel beginsel als het vertrouwensbeginsel".

5.1.4. In artikel 239 van het CDW is de 'billijkheidsclausule' als volgt geformuleerd:(17)

"1. Tot terugbetaling of kwijtschelding van de rechten bij invoer of van de rechten bij uitvoer kan ook worden overgegaan in de gevallen andere dan bedoeld in de artikelen 236, 237 en 238

-welke volgens de procedure van het Comité worden vastgesteld;

-welke het gevolg zijn van omstandigheden die van de zijde van de belanghebbende geen frauduleuze handeling noch klaarblijkelijke nalatigheid inhouden. De gevallen waarin op deze bepaling een beroep kan worden gedaan en de te dien einde toe te passen procedures, worden vastgesteld volgens de procedure van het Comité. Aan de terugbetaling of de kwijtschelding kunnen bijzondere voorwaarden worden verbonden."

5.1.5. Als eerder aangegeven is artikel 239 van het CDW de opvolger van artikel 13 van verordening (EEG) nr. 1430/79. Laatstgenoemde bepaling luidde(18) (met cursivering van mijn hand):

"Tot terugbetaling of kwijtschelding van invoerrechten kan worden overgegaan in andere bijzondere situaties dan die welke zijn bedoeld in de afdelingen A tot en met D, die het gevolg zijn van omstandigheden die geen manipulatie of klaarblijkelijke nalatigheid van de kant van de betrokkene inhouden."

5.1.9. Artikel 899, lid 2, eerste alinea, van de UCDW luidt (met cursivering van mijn hand):

"In de andere gevallen [MvH: nl. die welke niet onder de artikelen 900 t/m 904 kunnen worden gebracht, zie lid 1 van de bepaling], met uitzondering van die waarin het dossier overeenkomstig artikel 905 naar de Commissie moet worden verwezen, beslist de beschikkende douaneautoriteit zelf of zij terugbetaling of kwijtschelding van rechten bij invoer of uitvoer verleent wanneer het gaat om bijzondere omstandigheden die geen frauduleuze handeling of klaarblijkelijke nalatigheid van de zijde van de belanghebbende inhouden."

5.1.10. En ook in de gevallen die de douaneautoriteiten overeenkomstig artikel 905 van de UCDW naar de Commissie moeten verwijzen - ik bespreek deze in onderdeel 5.2 - moet het gaan om bijzondere omstandigheden, wil terugbetaling überhaupt aan de orde (kunnen) zijn. Dat blijkt uit de aanhef van artikel 905, lid 1, van de UCDW, welke als volgt is geformuleerd (cursivering van mijn hand):

"Indien het in artikel 239, lid 2, van het wetboek bedoelde verzoek om terugbetaling of kwijtschelding vergezeld gaat van bewijsstukken waarmee het bestaan kan worden aangetoond van bijzondere omstandigheden die geen frauduleuze handeling of klaarblijkelijke nalatigheid van de zijde van de belanghebbende inhouden, verwijst de lidstaat waaronder de beschikkende douaneautoriteit ressorteert de zaak door naar de Commissie wanneer: (...)"

5.2.3. Het gaat dan om gevallen waarin de douaneautoriteiten menen dat de bijzondere situatie aan de Commissie te wijten is, gevallen waarin het antifraude bureau van de Commissie een onderzoeksmissie heeft ingesteld en gevallen waarin met de bijzondere omstandigheid een bedrag aan rechten gemoeid is van € 500.000 of meer. Artikel 905, lid 1, van de UCDW formuleert een en ander als volgt (zie 5.1.10 voor de volledige tekst van de aanhef van de bepaling):

"Indien het in artikel 239, lid 2, van het wetboek bedoelde verzoek (...) vergezeld gaat van bewijsstukken (...) verwijst de lidstaat (...) de zaak door naar de Commissie ter behandeling (...) wanneer:

-deze autoriteit van oordeel is dat de bijzondere situatie het gevolg is van een verzuim van de Commissie, of

-de omstandigheden in het betrokken geval verband houden met de resultaten van een communautair onderzoek op grond van Verordening (EG) nr. 515/97, dan wel op grond van enige andere communautaire bepaling of door de Gemeenschap met bepaalde landen of groepen van landen gesloten overeenkomst die in de mogelijkheid van dergelijke communautaire onderzoeken voorziet, of

-het bedrag waarvoor de belanghebbende ingevolge dezelfde bijzondere omstandigheden aansprakelijk is en dat, in voorkomend geval, met meerdere in- en uitvoerverrichtingen verband houdt, hoger is dan of gelijk is aan 500 000 EUR.

(...)"

5.2.6. In dit verband past een enkele opmerking over de door mij hierna gecursiveerde passage uit de eerste volzin van het eerste lid van artikel 905 van de UCDW: 'Indien het (...) verzoek om terugbetaling of kwijtschelding vergezeld gaat van bewijsstukken (...), verwijst de lidstaat (...) de zaak door naar de Commissie (...)'. Deze zinsnede zou zó kunnen worden gelezen dat wanneer bewijsstukken ontbreken, de zaak niet naar de Commissie behoeft te worden verwezen, maar dat in een dergelijk geval de nationale autoriteiten altijd zelf beslissen op het verzoek, en daarop dus ook positief kunnen beschikken en rechten kunnen terugbetalen. Afgezien van het feit dat het mij uiterst onwaarschijnlijk lijkt dat de douaneautoriteiten van enige lidstaat een verzoek om terugbetaling zouden inwilligen indien bij dat verzoek geen bewijs(stukken) is (zijn) gevoegd die de juistheid van het verzoek staven(25), lijkt het mij niet de bedoeling de eerste zinsnede op deze wijze te lezen. Het komt mij voor dat beoogd is aan te geven dat de douaneautoriteiten van de lidstaten in de in artikel 905 van de UCDW bedoelde gevallen elk verzoek om terugbetaling waarbij bewijs voorhanden is dat zich bijzondere omstandigheden (kunnen) hebben voorgedaan, die geen klaarblijkelijke nalatigheid inhouden, ter behandeling naar de Commissie moeten doorzenden. Andere taalversies van de bepaling - waarin niet over 'bewijsstukken' maar over 'bewijs' wordt gesproken - duiden daarop. Ik citeer in dit kader de Engelse, Duitse, Franse en Spaanse tekst van de bepaling:

Engels: "Where the application for repayment or remission (...) is supported by evidence (...) the Member State (...) shall transmit the case to the Commission"

5.2.10. Daarvan uitgaande is in dit verband het arrest van het HvJ van 22 juni 2006, Conseil général de la Vienne, C-419/04, Jurispr. I-5645, het vermelden waard. Daarin plaatste het HvJ de beslissingsbevoegdheid van de Commissie op het gebied van (afzien van) navordering in het kader van de (voorgenomen) beslissing van de nationale autoriteiten dienaangaande. In punt 42 van het arrest overwoog het HvJ:

"Zoals het Hof (...) heeft verklaard, heeft het toekennen aan de Commissie van enige beslissingsbevoegdheid op het gebied van de navordering van douanerechten tot doel, een uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht te verzekeren. Deze uniforme toepassing zou in gevaar komen in de gevallen waarin een verzoek om van navordering af te zien, wordt ingewilligd, want omdat daartegen waarschijnlijk geen beroep in rechte zal worden ingesteld, dreigt de beoordeling waarop een lidstaat een gunstige beslissing kan baseren zich in de praktijk te onttrekken aan een controle waarmee de uniforme toepassing van de door de gemeenschapswetgeving gestelde voorwaarden kan worden verzekerd. Zulks is evenwel niet het geval wanneer de nationale autoriteiten wel tot navordering overgaan, ongeacht het bedrag waar het om gaat. De betrokkene kan die beslissing dan voor de nationale rechter aanvechten. De uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht kan dan door het Hof van Justitie worden gewaarborgd in het kader van de prejudiciële procedure (arresten van 26 juni 1990, Deutsche Fernsprecher, C-64/89, Jurispr. blz. I-2535, punt 13(26), en 27 juni 1991, Mecanarte, C-348/89, Jurispr. blz. I-3277, punt 33, en arrest Faroe Seafood e.a., reeds aangehaald, punt 34)."

5.2.11. In dit verband past de opmerking dat het in 5.2.10 opgenomen citaat mijns inziens ook weer niet zó moet worden gelezen dat de nationale rechter in een hem voorgelegde 'niet-terugbetalingszaak' (of navorderingszaak) verplicht is prejudiciële vragen te stellen. Dat volgt uit het karakter van de prejudiciële procedure, te weten die van samenwerking tussen de nationale rechter en het HvJ, waarbij het HvJ hiërarchisch niet hoger geplaatst is dan de nationale rechter: elk van hen bewaakt de uniforme toepassing van het Gemeenschapsrecht (tegenwoordig: Unierecht), elk binnen zijn eigen bevoegdheid. Zoals het HvJ het al uitdrukte in zijn arrest van 1 december 1965, Schwarze, nr. 16/65 stelt het verdrag (destijds nog artikel 177 EEG) een rechterlijke samenwerking in:

"...waarbij de nationale rechter en het Hof van Justitie - elk volgens hun eigen competentie - geroepen zijn rechtstreeks en wederzijds bij te dragen tot het vinden van een beslissing waardoor de uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht in alle lid-staten wordt gewaarborgd."

5.2.14. Aan beantwoording van de vraag of de Commissie moet worden geraadpleegd in geval van een voor de belanghebbende positief oordeel van de nationale rechter op een geweigerd verzoek om terugbetaling c.q. een verzoek af te zien van navordering is de Hoge Raad nog niet toegekomen. Een zaak waar beantwoording van die vraag aan de orde leek (maar toch niet bleek), was die welke heeft geleid tot het arrest van 14 augustus 2009, nr. 07/100054, BNB 2009/277. Daarin was in cassatie de vraag aan de orde of het gerechtshof met voorbijgaan aan de Commissie de aan de desbetreffende douaneschuldenaar opgelegde uitnodigingen tot betaling (er was niet afgezien van navordering op de voet van artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW), had mogen vernietigen. Pikant - en uiteindelijk doorslaggevend - detail in die zaak was dat partijen het ter zitting voor het Hof over eens waren geworden dat aan de voorwaarden voor afzien van navordering was voldaan. Het Hof had partijen hierin gevolgd zonder een oordeel over de juistheid van dit uiteindelijke partijstandpunt te vellen. Normaliter - dat wil zeggen als de inspecteur eerder had bedacht dat aan de voorwaarden voor het afzien van navordering was voldaan - had hij de zaak op dezelfde wijze als bij een verzoek ex artikel 239 van het CDW aan de Commissie moeten voorleggen. De Hoge Raad oordeelde dat dit ook in het voorgelegde geval had te gelden, nu het Hof geen zelfstandig oordeel over de grondslag van de uitnodiging tot betaling had geveld en droeg de inspecteur op de zaak alsnog aan de Commissie voor te leggen:

"3.3.2. Indien een inspecteur vaststelt dat verschuldigde douanerechten niet of tot een te laag bedrag zijn geboekt doch zijns inziens is voldaan aan de voorwaarden van artikel 220, lid 2, aanhef en letter b, van het CDW om niet tot navordering over te gaan, mag de inspecteur in een door artikel 871, lid 1, van de UCDW bestreken geval niet zelfstandig besluiten om van navordering af te zien, maar moet de zaak ingevolge laatstgenoemd artikellid ter beslissing worden voorgelegd aan de Europese Commissie, dit met het oog op de verzekering van een uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht (vgl. HvJ EG 26 juni 1990, Deutsche Fernsprecher GmbH, C-64/89).

3.3.3. Indien een inspecteur besluit wel tot navordering over te gaan en de daartoe strekkende beslissing wordt aangevochten voor de nationale rechter, kan - en moet - de nationale rechter erop toezien dat een uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht is verzekerd, hetgeen in een voorkomend geval kan worden bereikt door het vragen van een prejudiciële beslissing aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (vgl. HvJ EG 22 juni 2006, Conseil général de la Vienne, C-419/04). In de onderhavige zaak heeft het Hof dit toezicht niet kunnen uitoefenen. Doordat de Inspecteur zich voor het Hof heeft aangesloten bij het standpunt van belanghebbende met betrekking tot het vervuld zijn van de aanvankelijk in geschil zijnde voorwaarde van artikel 220, lid 2, aanhef en letter b, van het CDW, viel voor het Hof de taak weg om zich een zelfstandig oordeel te vormen over de grondslag voor navordering.

Hieruit volgt dat het middel terecht wordt voorgesteld. In een geval waarin de inspecteur zich (alsnog) op het standpunt stelt dat aan de voorwaarden voor het afzien van navordering wordt voldaan, dient alsnog te worden gehandeld overeenkomstig de hiervoor in 3.3.2 vermelde regel. Het Hof heeft zulks miskend."

5.2.15. De hier geciteerde overwegingen van de Hoge Raad lijken (mede) te zijn geïnspireerd door het arrest van het HvJ van 20 november 2008, Heuschen & Schrouff Oriental Foods Trading, C-375/07, BNB 2009/112 m.nt. Van Brummelen, met name de punten 62 en 63. In punt 62 van dit arrest overwoog het HvJ - na zijn arrest Conseil général de la Vienne gegeven uitlegging in herinnering te hebben gebracht (zie 5.2.10) - als volgt (cursivering van mijn hand):

"Zoals het Hof reeds heeft gepreciseerd, heeft het toekennen aan de Commissie van beslissingsbevoegdheid op het gebied van de navordering van douanerechten tot doel, een uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht te verzekeren. Deze uniforme toepassing zou in gevaar komen in die gevallen waarin een verzoek om van navordering af te zien wordt ingewilligd, want omdat daartegen waarschijnlijk geen beroep in rechte zal worden ingesteld, dreigt de beoordeling waarop een lidstaat een gunstige beslissing kan baseren zich in de praktijk te onttrekken aan een controle waarmee de uniforme toepassing van de door de gemeenschapswetgeving gestelde voorwaarden kan worden verzekerd. Zulks is evenwel niet het geval wanneer de nationale autoriteiten wel tot navordering overgaan, ongeacht het bedrag waar het om gaat, omdat de betrokkene in dat geval die beslissing altijd voor de nationale rechter kan aanvechten (arrest van 22 juni 2006, Conseil général de la Vienne, C-419/04, Jurispr. blz. I-5645, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak)."

Vervolgens geeft het HvJ in punt 63 aan dat het in een dergelijk geval aan de nationale rechter staat om na te gaan of aan de voorwaarden om af te zien van navordering is voldaan. Ik citeer (met cursivering van mijn hand):

"63 In een dergelijk geval staat het dus aan de nationale rechter om na te gaan of, gelet op de omstandigheden van het geval, aan deze voorwaarden is voldaan, en, bijgevolg, of de uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht door het Hof van Justitie kan worden gewaarborgd in het kader van de prejudiciële procedure (zie in die zin arrest van 26 juni 1990, Deutsche Fernsprecher, C-64/89, Jurispr. blz. I-2535, punt 13, en arrest Conseil général de la Vienne, reeds aangehaald, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak)."

5.2.18. Het oordeel van de nationale rechter bij een insteek 'niet terugbetalen' van de douane en dat van de Commissie ingeval de insteek van de douane 'wel terugbetalen', staan mijns inziens op hetzelfde 'niveau'. De Commissie staat niet boven de nationale rechter, maar - omgekeerd - staat de nationale rechter ook niet boven de Commissie. Een en ander leid ik af uit punt 66 van het in onderdeel 5.2.15 aangehaalde arrest Heuschen & Schrouff. In de zaak die tot dat arrest heeft geleid, was sprake van een samenloop van procedures over de toepassing van de artikelen 220 en 239 van het CDW. Aan hof Amsterdam was de vraag voorgelegd of de inspecteur had moeten afzien van navordering in de zin van artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW, maar de belanghebbende had ook een verzoek in de zin van artikel 239 van het CDW ingediend, welk verzoek door de douane was doorgespeeld naar de Commissie. In punt 66 van het arrest overweegt het HvJ:

"Wanneer dus een nationale rechter, zoals in casu het Gerechtshof te Amsterdam, bij wie een beroep is ingesteld tegen een besluit inzake de navordering van invoerrechten, in de loop van de bij haar ingeleide procedure kennisneemt van een beroep op de Commissie in de zin van de artikel 220 of artikel 239 van het douanewetboek, moet deze rechter beslissingen voorkomen die in tegenspraak zijn met een beschikking die de Commissie ter uitvoering van deze artikelen beoogt te geven (zie naar analogie arresten van 28 februari 1991, Delimitis, C-234/89, Jurispr. blz. I-935, punt 47, en 14 december 2000, Masterfoods en HB, C-344/98, Jurispr. blz. I-11369, punt 51). Dat houdt in dat de verwijzende rechter, die zijn beoordeling niet in de plaats van die van de Commissie kan stellen, de behandeling van de zaak kan schorsen in afwachting van de beschikking van de Commissie (zie in die zin arrest van 7 september 1999, De Haan, C-61/98, Jurispr. blz. I-5003, punt 48)."

5.2.22. Van Brummelen ziet dit overigens anders. In zijn annotatie onder het arrest Heuschen & Schrouff (BNB 2009/112) geeft hij het volgende aan (de bij deze passage vermelde voetnoten heb ik niet opgenomen):

"Zoals reeds uiteengezet in mijn noot onder het verwijzingsarrest (HR 13 juli 2007, nr. 41 715, BNB 2007/294c*) heeft een nationale rechter op basis van het CDW niet de middelen om zelf rechtstreeks in te grijpen. Hij kan met zijn uitspraak noch rechtstreeks de douaneschuld aantasten, noch een geldige titel voor terugbetaling verschaffen: het CDW voorziet eenvoudigweg niet in die mogelijkheid. Een rechterlijke uitspraak heeft geen directe gevolgen voor het (voort)bestaan van de geboekte douaneschuld. De inspecteur dient daarom ter uitvoering van het rechterlijke oordeel een kwijtscheldingsbeschikking op de voet van art. 236 CDW vast te stellen, waardoor de douaneschuld alsnog formeel teniet gaat op grond van art. 233, onderdeel d, CDW. Is de douaneschuld door betaling reeds teniet gegaan, dan dient de inspecteur ter uitvoering van de rechterlijke uitspraak door middel van een terugbetalingsbeschikking, eveneens op de voet van art. 236 CDW, een geldige communautaire titel te creëren voor een terugbetaling van het reeds betaalde bedrag. Via deze omweg belanden álle dossiers waarin ter uitvoering van het oordeel van een nationale rechter wordt afgezien van navordering of een reeds nagevorderd bedrag wordt terugbetaald, alsnog bij de Commissie. Art. 870 TCDW schrijft immers voor dat alle gevallen waarin op grond van art. 220, tweede lid, onderdeel b, CDW wordt afgezien van navordering passief (\ € 50 000) worden gemeld aan de Commissie. Deze verplichting was reeds opgenomen in Verordening 1573/80 en diende volgens de considerans van deze verordening 'om een uniforme interpretatie te waarborgen'. Zowel de actieve als de passieve meldingen mogen zich verheugen in een warme belangstelling van de Commissie, zeker sinds het Hof van Justitie in het arrest Commissie/Denemarken van 15 november 2005 (zaak C-392/02) heeft bepaald dat bedragen die niet nagevorderd kunnen worden ten gevolge van een vergissing van de douaneautoriteiten voor rekening van de lidstaat komen. Zo kan het dus gebeuren dat de Nederlandse douaneautoriteiten naar aanleiding van een passieve of een actieve melding door de Commissie worden aangesproken op het feit dat zij een besluit tot afzien van navordering hebben genomen dat - naar het oordeel van de Commissie - inhoudelijk onjuist is of dat zij hebben afgezien van navordering in een situatie waarin deze beslissing volgens art. 871 TCDW aan de Commissie was voorbehouden, terwijl het niet de Nederlandse douane maar de belastingrechter is geweest die deze beslissing heeft genomen. Tot een inbreukprocedure wegens verdragsschending (art. 258 EG) heeft dit tot op heden niet geleid."

5.2.28. Deze twijfel wordt veroorzaakt door het arrest van het HvJ van 27 september 2001, Bacardi GmbH, C-253/99, Jurispr. blz. I-6493. In de casus die tot dit arrest leidde had de Duitse fiscus een vordering tot terugbetaling van rechten van Bacardi afgewezen omdat zij van mening was dat Bacardi zich niet in één van de in de artikelen 236 tot en met 239 van het CDW bedoelde situaties bevond. Op de (tweede) prejudiciële vraag van de Duitse verwijsrechter of in de omstandigheden van het geval kon worden gesproken van een 'bijzondere situatie' die ingevolge artikel 239 van het CDW juncto artikel 905, lid 1, van de UCDW tot terugbetaling van rechten kan leiden, overwoog het HvJ als volgt (de cursiveringen zijn van mijn hand):

"56. In dit verband moet eraan worden herinnerd, dat volgens de rechtspraak van het Hof sprake is van elementen "waarmee het bestaan kan worden aangetoond van een bijzondere situatie die het gevolg is van omstandigheden die geen manipulatie of klaarblijkelijke nalatigheid van de zijde van de belanghebbende inhouden", in de zin van voormelde bepaling, wanneer (...), wordt vastgesteld dat er omstandigheden zijn waardoor de verzoeker in een situatie kan verkeren die uitzonderlijk is vergeleken met die van de andere marktdeelnemers die dezelfde activiteit verrichten (arrest van 25 februari 1999, Trans-Ex-Import, C-86/97, Jurispr. blz. I-1041, punt 22).

57. Evenwel moet worden beklemtoond dat, ofschoon een nationale douaneautoriteit in bepaalde omstandigheden gehouden is na te gaan of er rechtvaardigingsgronden bestaan die een bijzondere situatie in de zin van artikel 905, lid 1, van de uitvoeringsverordening kunnen vormen, het niet aan haar staat om vast te stellen, of de betrokken situatie daadwerkelijk een dergelijke bijzondere situatie vormt die terugbetaling of kwijtschelding van rechten door de Commissie rechtvaardigt. Dit laatste behoort enkel tot de beslissingsbevoegdheid van de Commissie (zie in die zin, arrest Trans-Ex-Import, reeds aangehaald, punten 19 en 20).

58. Ten slotte moet worden herinnerd aan de vaste rechtspraak op het gebied van de in artikel 234 EG vastgelegde taakverdeling, volgens welke de taak van het Hof ertoe beperkt is, de nationale rechter de uitleggingsgegevens te verschaffen die hij nodig heeft om het bij hem aanhangige geschil op te lossen, terwijl het aan de nationale rechter is, de regels van gemeenschapsrecht zoals uitgelegd door het Hof, toe te passen op het concrete geval (zie arrest van 22 februari 1999, Lloyd Schuhfabrik Meyer, C-342/97, Jurispr. blz. I-3819, punt 11).

59. Hieruit volgt, dat het in het hoofdgeding aan de verwijzende rechter staat om een uitspraak te doen over de vraag of de feiten die aan het hoofdgeding ten grondslag liggen, gelet op het in punt 56 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte criterium, een "bijzondere situatie" in de zin van artikel 905, lid 1, van de uitvoeringsverordening kunnen vormen die een onderzoek van het dossier door de Commissie noodzakelijk maakt.

60. (...)

61. (...) Het staat aan de nationale rechter om (...) te beoordelen, of er sprake is van elementen waarmee het bestaan kan worden aangetoond van een dergelijke bijzondere situatie, zodat een onderzoek van het dossier door de Commissie noodzakelijk is."

5.2.30. Met een dergelijke lezing heb ik moeite. Het volgt mijns inziens ook niet uit het arrest Trans-Ex-Import dat het HvJ aanhaalt (punt 57), nu het in dit arrest uitsluitend ging om de verhouding tussen de nationale douaneautoriteiten en de Commissie (en in díe verhouding is het inderdaad de Commissie die beslist) en niet om de verhouding nationale rechter-Commissie. Bovendien komt de (gecursiveerde) 'uitsmijter' van de aangehaalde punten 59 en 61 uit de lucht vallen. Het aspect is niet aan de orde in de prejudiciële vraagstelling en - voor zover ik dat kan nagaan - ook niet in de procedure voor de nationale rechter. In zijn conclusie van 25 januari 2001 raakt A-G Jacobs wel aan dit punt:

"102. Het zal derhalve gewoonlijk aan de nationale rechter zijn om te beslissen, of er in het licht van alle feiten sprake is van een bijzondere situatie. De nationale rechter heeft deze vraag in het onderhavige geval slechts subsidiair gesteld, aangezien zijn primaire vraag betrekking had op de uitlegging van het douanewetboek. Bovendien delen de nationale autoriteiten en de Commissie in het kader van de procedure van de artikelen 905 en volgende van de uitvoeringsverordening, zoals hierboven uiteengezet, de verantwoordelijkheid voor de beslissing of er sprake is van een bijzondere situatie. In het kader van deze prejudiciële procedure beschikte de Commissie nog niet over alle feiten, maar door haar kennis van de situatie in de Gemeenschap als geheel, verkeert zij gewoonlijk in de beste positie om te beoordelen of er sprake is van een bijzondere situatie.

103. In het licht van de voorgaande overwegingen concludeer ik dat er sprake is van een bijzondere situatie" in de zin van artikel 905, lid 1, van de uitvoeringsverordening, wanneer met inachtneming van de billijkheid die aan artikel 239 van het douanewetboek ten grondslag ligt, er omstandigheden zijn waardoor de verzoeker in een situatie kan verkeren die uitzonderlijk is, vergeleken met die van de andere marktdeelnemers die dezelfde activiteit verrichten. Het staat aan de nationale autoriteiten om de noodzakelijke onderzoeken te doen en in voorkomend geval de zaak voor te leggen aan de Commissie, die op grond van de toegezonden gegevens definitief beoordeelt of er sprake is van een dergelijke bijzondere situatie, die de terugbetaling van de betaalde rechten bij invoer rechtvaardigt."

5.3.1. Uit de rechtspraak van het HvJ moet worden afgeleid dat het begrip 'bijzondere omstandigheden' in de zin van artikel 13 van verordening 1430/79 (en, naar ik meen, evenzeer van artikel 239 van het CDW juncto artikel 905 van de UCDW, zie 5.1.2) ziet op de specifieke situatie van een belanghebbende ten opzichte van de administratie en niet op objectieve situaties die een onbepaald aantal marktdeelnemers aangaat. In het arrest van 26 maart 1987, Coopérative agricole d'approvisionnement des Avirons, zaak 58/86, Jurispr. blz. 1525, punt 22, omschreef het HvJ de bijzondere situatie als volgt:(41)

"wanneer de omstandigheden waardoor de betrekkingen tussen de marktdeelnemer en de administratie worden gekenmerkt, van dien aard zijn dat het niet billijk zou zijn om eerstgenoemde een nadeel te berokkenen dat hij normaliter niet zou hebben ondergaan."

5.3.2. In het arrest van 25 februari 1999, Trans-Ex-Import(42), C-86/97, Jurispr. blz. I-1041, punt 21 en 22, preciseerde het Hof dat bij de beoordeling van de vraag of zich een bijzondere situatie voordoet, de situatie van de verzoeker moet worden vergeleken met die van andere marktdeelnemers die dezelfde activiteit verrichten:

"(...) wanneer, met inachtneming van de billijkheid die aan artikel 239 van het Wetboek ten grondslag ligt, wordt vastgesteld dat er omstandigheden zijn waardoor de verzoeker in een situatie kan verkeren die uitzonderlijk is, vergeleken met die van de andere marktdeelnemers die dezelfde activiteit verrichten."

5.3.3.1. De volgende situaties vormden naar het oordeel van het HvJ dan wel van het Gvea bijzondere omstandigheden:

* De tekortkomingen van de Commissie in haar verplichting om de toepassing van een contingent voor Hilton-beef te controleren, waardoor vervalsingen tot aanzienlijke overschrijdingen van het contingent konden leiden (Gvea 19 februari 1998, Eyckeler & Malt, T-42/96, Jurispr. blz. II-401).(45)

* Het (onder bepaalde omstandigheden) door een marktdeelnemer afgaan op een onjuiste inlichting van de bevoegde autoriteiten (HvJ 26 november 1998, Covita, C-370/96, Jurispr. blz. I-7711, punt 31).

* Hoewel niet expliciet,(46) want overwogen wordt dat een bijzondere situatie 'kan' bestaan: als in een entrepot opgeslagen, onverzekerbare goederen zijn gestolen en de heffing van de douanerechten op die goederen tot het faillissement van de betrokken onderneming zou leiden (HvJ 25 februari 1999, Trans-Ex-Import, C-86/97, Jurispr. blz. I-1041, punten 14 en 22).

* Het door de autoriteiten in het belang van een onderzoek naar fraude weloverwogen toelaten dat onregelmatigheden worden begaan teneinde een netwerk beter te kunnen oprollen, zonder de belastingschuldige hiervan in kennis te stellen (HvJ 7 september 1999, De Haan, C-61/98, Jurispr. blz. I-5003, punt 53).

* Ernstige tekortkomingen van de Turkse autoriteiten, de Commissie en de Associatieraad bij (het toezicht op) de uitvoering van een Associatieovereenkomst en het Aanvullend Protocol die er toe hebben bijgedragen dat zich bij de uitvoer van televisies onregelmatigheden hebben voorgedaan (Gvea 10 mei 2001, Kaufring, gevoegde zaken T-186/97 e.v.(47), Jurispr. blz. II-1337, punt 302).

* De actieve medewerking van een douanebeambte of de gebrekkige organisatie van het douanekantoor waardoor frauduleuze handelingen met betrekking tot de regeling douanevervoer mogelijk werden gemaakt (Gvea 7 juni 2001, Spedition Wilhelm Rotermund, T-33-/99, Jurispr. blz. II-1619, punt 60).

* Het uitlokken of begaan van overtredingen van de regeling douanevervoer door een undercoveragent van de douanerecherche (HvJ 29 april 2004, British American Tobacco, C-222/01, Jurispr. blz. I-4683, punt 65).

* Het niet nakomen door de Commissie van haar verplichtingen tot toezicht en controle op de uitvoering van het EG-Verdrag en de op grond daarvan gesloten overeenkomsten (HvJ 25 juli 2008, CAS SpA, C-204/07 P, Douanerechtspraak 2008/80 m.nt. Boersma, punten 128-131; het arrest CAS SpA neem ik nader onder de loep nemen in onderdeel 5.3.4).

5.3.3.2. Naar het oordeel van het HvJ en/of het Gvea zijn er geen bijzondere omstandigheden in de volgende situaties:

* Het gebruik door een douane-expediteur van door douaneautoriteiten van het land van oorsprong afgegeven doch nadien ongeldig gebleken certificaten van oorsprong - dit behoort tot het beroepsrisico van de douane-expediteur (HvJ 13 november 1984, Van Gend & Loos en Bosman, gevoegde zaken 98/83 en 230/83, Jurispr. blz. 3763, punten16-17).(48)

* De economische en geografische situatie van een gebied waardoor maisimporteurs uit dat gebied gedwongen zijn zich buiten de gemeenschap tegen een hogere dan de communautaire prijs te bevoorraden, waardoor zij onevenredig zwaar getroffen worden door een invoerheffing (HvJ 26 maart 1987, Coopérative agricole d'approvisionnement des Avirons, zaak 58/86, Jurispr. blz. 1525, punt 22).

* Het lijden van financiële schade als gevolg van het gebruik van (naar achteraf blijkt) vervalste certificaten van oorsprong - de navordering van rechten vormt een normaal handelsrisico waarmee elke handelaar rekening moet houden (HvJ 17 juli 1997, Pascoal & Filhos, C-97/95, Jurispr. blz. I-4209, punt 59 en 60).(49)

* Het faillissement van de cliënt waardoor de verschuldigde rechten niet meer op hem konden worden verhaald (Gvea 18 januari 2000, Mehibas Dordtselaan, T-290/97, Jurispr. blz. II-15, punten 79-83).

* Het niet controleren van elke zending fiscaal gevoelige goederen door de douaneautoriteiten (op grond van een akkoord inzake wederzijdse bijstand) waardoor de smokkel van sigaretten niet direct bij de grensovergang werd ontdekt (HvJ 18 oktober 2007, Nordspedizionieri, C-62/05 P, Jurispr. blz. I-8647, punt 41-46).

5.3.4.4. In de tegen het arrest van het Gvea ingestelde hogere voorziening benadrukt het HvJ dat de Commissie bij de beoordeling van het verzoek om terugbetaling rekening dient te houden met de gevolgen van haar eigen gedragingen voor het betrokken geval (cursivering van mijn hand):

"93 Bij de toepassing van artikel 239 CDW beschikt de Commissie weliswaar over een beoordelingsmarge, maar dit ontslaat haar niet van haar verplichting, het belang van de Gemeenschap bij volledige inachtneming van de douanewetgeving (...) daadwerkelijk af te wegen tegen het belang van de marktdeelnemer te goeder trouw, geen schade te lijden die verder gaat dan het normale handelsrisico.

94 Deze afweging ligt ten grondslag aan de opzet van bedoeld artikel 239 CDW, dat (...) een algemene billijkheidsclausule vormt (...) De Commissie kan er bij het onderzoek van de gegrondheid van een verzoek om terugbetaling of kwijtschelding van invoerrechten dus niet mee volstaan de gedragingen en handelingen van de importeur en de exporteur te beoordelen. Zij dient in het kader van haar verplichting tot toezicht en controle met name eveneens rekening te houden met de gevolgen van haar eigen gedragingen voor de concrete situatie in het betrokken geval."

5.4.5. Die criteria zijn reeds door het HvJ vermeld in zijn arrest van 26 juni 1990, Deutsche Fernsprecher, C-64/89, Jurispr. blz. I-2535. In dat arrest overwoog het HvJ dat bij de beoordeling of een vergissing van de douane door de betrokkene kan worden ontdekt rekening moet worden gehouden met de precieze aard van de vergissing, de beroepservaring van de ondernemer en de door hem betrachte zorgvuldigheid.(54) In het arrest Söhl & Söhlke(55) overwoog het HvJ - na het arrest Deutsche Fernsprecher te hebben aangehaald - ten aanzien van de beoordeling van de klaarblijkelijke nalatigheid in de zin van artikel 239 van het CDW als volgt:

"56 Naar analogie van deze criteria (MvH: die welke voor de ontdekbaarheid van een vergissing in de zin van artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW gelden) moet worden vastgesteld, dat bij de beoordeling van de vraag of sprake is van 'klaarblijkelijke nalatigheid' in de zin van artikel 239, lid 1, tweede streepje, van het douanewetboek, met name rekening moet worden gehouden met de complexiteit van de bepalingen waarvan de niet-uitvoering de douaneschuld heeft doen ontstaan, en met de beroepservaring en de zorgvuldigheid van de ondernemer."

5.4.6. Blijkens punt 57 van het arrest Söhl & Söhlke (en punt 188 van het arrest van 13 september 2007, Common Market Fertilizers, C-443/05 P, Jurispr. blz. I-7209) moet bij de beoordeling van de beroepservaring van de ondernemer worden nagegaan of de beroepactiviteit van de ondernemer hoofdzakelijk in- en uitvoer omvat, en of hij in dat soort transacties een zekere ervaring heeft opgedaan. Wat de zorgvuldigheid betreft dient de ondernemer bij twijfel over de toepassing van de geldende bepalingen nader onderzoek te verrichten en/of zich te laten informeren zodat overtredingen worden voorkomen.(56) In dit verband kan ook de aard van de goederen een rol spelen. Ik verwijs in dit kader naar het al eerder vermelde arrest British American Tobacco, C-222/01, waarin het HvJ in punt 72 in het kader van de zorgvuldigheid overweegt:

"In dit verband moet eveneens bijzondere aandacht worden besteed aan de aard van de vervoerde goederen, aangezien de sigarettenmarkt, zoals het Hof reeds heeft vastgesteld, zich bij uitstek leent voor de ontwikkeling van illegale handel (...)".

6.1. Het middel komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het Hof

"dat belanghebbende geen kennis behoefde te hebben van de malversaties en dat sprake is van een bijzondere situatie als bedoeld in artikel 239 CDW en dat het door de inspecteur gestelde onvoldoende steun biedt voor de conclusie dat belanghebbende klaarblijkelijke nalatigheid moet worden verweten."

6.3. Het komt mij voor dat in 's Hofs uitspraak een schakel mist, dan wel dat de uitspraak op twee gedachten hinkt. Enerzijds omschrijft het Hof het geschil als (het antwoord op) de vraag of de Inspecteur zonder tussenkomst van de Commissie gerechtigd was op het verzoek om terugbetaling te beslissen, maar anderzijds wordt in punt 6.1 aangegeven dat de verzoeken om terugbetaling (door het Hof) moeten worden beoordeeld op de voet van artikel 239 van het CDW - hetgeen ik aldus lees, dat het Hof meent dat het moet oordelen of sprake is van een bijzondere omstandigheid die geen klaarblijkelijke nalatigheid van belanghebbende inhoudt. Als aangegeven in 6.2 doet het Hof dat laatste mijns inziens echter niet. Kennelijk vindt het Hof dat de Inspecteur niet zonder tussenkomst van de Commissie kon beslissen, maar uit de (overige) rechtsoverwegingen wordt vervolgens niet duidelijk waarom het Hof van oordeel is dat de Inspecteur de verzoeken niet met voorbijgaan aan de Commissie kon beoordelen. Is dat:

a. omdat de Inspecteur, gegeven de aanwezigheid van bewijsstukken (die naar 's Hofs oordeel kennelijk in potentie zouden kunnen dienen als bewijs van een bijzondere omstandigheid), sowieso de zaak aan de Commissie had moeten voorleggen, ook al meende de Inspecteur zelf dat deze bewijsstukken niet als bewijs daartoe konden dienen?; of

b. omdat het Hof eigenlijk van oordeel is dat sprake is van een bijzondere omstandigheid die geen klaarblijkelijke nalatigheid van belanghebbende inhoudt, doch meent dat het laatste woord daarover aan de Commissie is en dat alleen de Inspecteur dat aan de Commissie kan voorleggen?

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Verordening (EEG) nr. 2913/92 van de Raad van 12 oktober 1992, Pb L 302.

2 Zie het overzicht van de utb's waarvoor de onderhavige verzoeken om terugbetaling zijn ingediend; bijlage 1 bij het verweerschrift voor het gerechtshof.

3 Uit het verweerschrift voor het hof blijkt dat de aangiften namens belanghebbende zijn gedaan (zie blz. 3).

4 In de hofuitspraak (punt 2.1) wordt alleen vermeld de utb van 8 februari 2000 ten bedrage van ƒ 3.157,20 aan douanerechten. Het beroepschrift is blijkens 1.1 van de hofuitspraak echter gericht tegen de uitspraken op bezwaar betreffende verzoeken om terugbetaling van op twintig utb's geheven bedragen aan douanerechten.

5 Twee uitspraken hiervan (met nummers 01/90056 DK en 01/90057 DK) zijn gepubliceerd onder LJN AT9509 en LJN AT9549. Tegen geen van de uitspraken van het Hof is beroep in cassatie ingesteld.

6 Sinds 1 januari 2005 is de douanekamer van de rechtbank Haarlem bevoegd in eerste aanleg kennis te nemen van antidumpingheffingen. Met ingang van die datum is artikel 30d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, die het CBB als bevoegde rechter aanwees, komen te vervallen. Zie artikel IX, onderdeel B, van de Wet van 16 december 2004, Stb 2004, 654.

7 Op grond van welke bepaling als schuldenaar mede worden aangemerkt de personen die de voor de opstelling van de aangifte benodigde gegevens hebben verstrekt, terwijl zij wisten of redelijkerwijze hadden moeten weten dat die gegevens verkeerd waren.

8 Althans in die met nummers 01/90056 DK en 01/90057 DK, welke gepubliceerd zijn. De andere uitspraken van 18 januari 2005 zijn niet gepubliceerd en behoren evenmin tot de gedingstukken. Ik vermoed echter dat het Hof in die uitspraken tot eenzelfde conclusie is gekomen, nu het heeft besloten die uitspraken niet (ook) te publiceren. De omstandigheid dat alle utb's op hetzelfde feitencomplex zien - partijen hebben dienaangaande voor het Hof verklaard dat één utb representatief is voor de overige 19 (zie de punten 4.5 en 5.5 van de onderhavige hofuitspraak) - bevestigt mijn vermoeden.

9 Het CBB hanteert hierbij een andere motivering dan het Hof. Ik moet bekennen dat ik deze motivering niet doorgrond. In ieder geval is het CBB (ook) niet toegekomen aan beantwoording van de vraag of belanghebbende de vergissing redelijkerwijs kon ontdekken en daar ging het mij om.

10 De inspecteur van de belastingdienst Douane P.

11 De zaak is gepubliceerd onder nummer 05/00053 (ofwel met drie voorloopnullen). In het dossier ontbreekt overigens een proces-verbaal van het verhandelde ter zitting. In de punten 4.5 en 5.5 van de uitspraak kan overigens wel het een en ander worden afgeleid omtrent hetgeen ter zitting is verhandeld.

12 Verordening (EEG) nr. 2454/93 van de Commissie van 2 juli 1993, Pb L 253.

13 In artikel 235 van het CDW worden de begrippen 'terugbetaling' en 'kwijtschelding' gedefinieerd. Van terugbetaling is sprake indien het gaat om teruggave van rechten bij invoer die zijn voldaan, bij kwijtschelding is sprake van een beschikking ingevolge welke een douaneschuld niet wordt ingevorderd (al dan niet geheel) dan wel een beschikking waarbij de boeking van een niet voldaan bedrag aan rechten ongeldig wordt verklaard. Aangezien in de te bespreken bepalingen geen onderscheid in behandeling van de verzoeken wordt gemaakt, neem ik de vrijheid om slechts over verzoeken om terugbetaling te spreken. Bedacht moet derhalve worden dat hetgeen ik hieromtrent opmerk evenzeer geldt voor verzoeken om kwijtschelding. Het verschil zit hem er uitsluitend in of de rechten al zijn betaald.

14 Sinds de inwerkingtreding van het verdrag van Lissabon op 1 december 2009, is de naam van het Hof van Justitie gewijzigd in Hof van Justitie van de Europese Unie. De gebezigde afkorting HvJ ziet in dit verband zowel op uitspraken van het HvJ EG als op uitspraken (na 1 december 2009) van het HvJ EU.

15 Te weten artikel 13 van verordening (EEG) nr. 1430/79 van de Raad van 2 juli 1979, Pb L 175.

16 MvH: zie ook - met betrekking tot artikel 239 van het CDW - HvJ 3 april 2008, Militzer & Münch, C-230/06, Douanerechtspraak 2008/60 m.nt. Possen, punt 50.

17 Vanaf de inwerkingtreding van verordening (EG) nr. 450/2008 van het Europees parlement en de Raad van 23 april 2008 (gemoderniseerd douanewetboek), Pb L 145, is een vergelijkbare bepaling opgenomen in artikel 83. Volgens de bewoordingen wordt om redenen van billijkheid terugbetaald of kwijtgescholden indien een douaneschuld is ontstaan in bijzondere omstandigheden waarin de schuldenaar geen bedrog heeft gepleegd noch kennelijk nalatig is geweest. De meeste artikelen van het gemoderniseerd douanewetboek treden pas in werking als de uitvoeringsbepalingen toepasselijk zijn (uiterlijk op 24 juni 2013); zie artikel 188 van de verordening.

18 Na wijziging, per 12 oktober 1986, door verordening (EEG) nr. 3069/86 van de Raad van 7 oktober 1986, Pb L 286), welke ingevolge artikel 2, tweede volzin van deze verordening gold voor verzoeken om terugbetaling die op of na 1 januari 1987 werden ingediend.

19 De 'procedure van het Comité' waarnaar in het eerste gedachtestreepje van artikel 239 wordt verwezen, betreft de wetgeving(sprocedure), waarbij de voor de uitvoering van het CDW vereiste maatregelen zijn vastgesteld. Deze uitvoeringsmaatregelen zijn in de UCDW neergelegd. Verwezen zij naar de artikelen 247 e.v. van het CDW.

20 Vóór de inwerkingtreding van het CDW waren de uitvoeringsbepalingen van artikel 13 van de verordening (EEG) nr. 1430/79 neergelegd in verordening (EEG) nr. 3799/86 van de Commissie van 12 december 1986, Pb L 352, blz. 19.

21 Zie HvJ 13 november 1984, Van Gend & Loos en Bosman, gevoegde zaken 98/83 en 230/83, Jurispr. blz. 3763 en HvJ 26 november 1998, Covita, C-370/96, Jurispr. blz. I-7711, punt 29 (beide arresten inzake artikel 13 van verordening 1430/79).

22 Terwijl geen terugbetaling wordt toegestaan in de gevallen, bedoeld in artikel 904 van het CDW.

23 Omdat de inning van de traditionele eigen middelen in de eerste plaats de taak is van de lidstaten. Zie de tweede overweging van de considerans van verordening (EG) nr. 1335/2003.

24 Opgemerkt zij dat de considerans (zie 5.2.4) de woorden 'met name' gebruikt, hetgeen suggereert dat geen sprake is van een limitatief bedoeld voorbeeld. De tekst van (de artikelen 899 en 905 van) de UCDW moet mijns inziens echter niet aldus gelezen worden dat de douaneautoriteiten ook gevallen die zij zelf mogen afdoen naar believen aan de Commissie kunnen voorleggen, vandaar deze 'hertaling' naar 'tenzij'.

25 Zie bijvoorbeeld artikel 6 van het CDW waarin is bepaald dat degene die een beschikking van de douaneautoriteiten wil verkrijgen, de daartoe benodigde gegevens en bescheiden moet verstrekken, en artikel 886 van de UCDW, waarin is bepaald dat de douane beslist op een verzoek om terugbetaling wanneer zij in het bezit is van alle benodigde gegevens.

26 Het valt op dat in dit arrest wordt overwogen dat 'de uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht dan in voorkomend geval door het Hof van Justitie kan worden gewaarborgd in het kader van de prejudiciële procedure. De toevoeging van het 'voorkomend geval' ontbreekt in de andere arresten.

27 Voor het Hof voerde belanghebbende aan dat de Inspecteur hiertoe niet bevoegd was (zie 3.3). Het Hof heeft op dit punt niet beslist; dat was ook niet noodzakelijk omdat het Hof oordeelde dat de bewijsstukken om een bijzondere situatie aan te nemen aanwezig waren en de beslissing van de Inspecteur naar zijn oordeel om die reden vernietigd moest worden.

28 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie.

29 Bedacht moet worden dat het HvJ niet bevoegd is om bepalingen van gemeenschapsrecht op een concreet geval toe te passen. Zie bijvoorbeeld punt 15 van het arrest van 25 februari 1999, Trans-Ex-Import, C-86/97, Jurispr. blz. I-1041.

30 In dezelfde zin Van Casteren in haar noot DR 2009/13 op het hierna nog te bespreken arrest van het HvJ van 20 november 2008, Heuschen & Schrouff, C-375/07, BNB 2009/112 m.nt. Van Brummelen. In dit arrest oordeelde het HvJ dat de nationale rechter dient te wachten op de beslissing van de Commissie indien hem een zaak wordt voorgelegd, die ook al bij de Commissie ligt (in de zaak Heuschen & Schrouff was een verzoek ex artikel 239 van het CDW in behandeling bij de Commissie, terwijl aan het Hof Amsterdam de vraag was voorgelegd of de inspecteur had moeten afzien van navordering als bedoeld in artikel 220, lid 2, onder b, van het CDW).

31 Hoewel denkbaar is dat de belanghebbende bijvoorbeeld de berekening van de terugbetaling in twijfel trekt (hij heeft een verzoek om terugbetaling van een hoger bedrag dan waarop hij volgens de berekening van de douaneautoriteiten recht heeft). In dat geval betreft het geschil evenwel niet de voorwaarden voor terugbetaling - de aanwezigheid van een bijzondere omstandigheid en de afwezigheid van klaarblijkelijke nalatigheid aan de zijde van de belastingplichtige.

32 Waaromtrent overigens een keur van jurisprudentie van het HvJ beschikbaar waaruit kan worden afgeleid wanneer zich een bijzondere situatie voordoet. Ik verwijs naar onderdeel 5.3 van deze conclusie.

33 Vgl. bijvoorbeeld het arrest van het HvJ van 7 september 1999, De Haan, C-61/98, Jurispr. blz. I-5003, punt 47 e.v., waarin het HvJ ongevraagd 'alvast' een oordeel gaf over de toepassing van artikel 13 van verordening 1430/79 (vgl. artikel 239 van het CDW) in de daar aan de orde zijnde zaak.

34 HvJ 22 oktober 1987, Foto-Frost, zaak 314/85, Jurispr. blz. 4199, punt 15.

35 HvJ 11 januari 2001, C-1/99, Kofisa Italia, Jurispr. blz. I-207, punt 38.

36 Tenzij het gaat om een verzoek om kwijtschelding. In dat geval is de douaneschuld nog niet teniet gegaan.

37 Dit bleek uit de considerans bij de verordening waarin de verplichting van artikel 870, lid 2, van de UCDW, voor de inwerkingtreding daarvan, was opgenomen (verordening (EEG) nr. 1573/80 van de Commissie van 20 juni 1980, Pb L 161).

38 De vraag zou ook betrekking kunnen hebben op de uitlegging van het begrip kennelijke nalatigheid.

39 Zie over de invulling van 'bijzondere omstandigheid' onderdeel 5.3 van deze conclusie.

40 Vooropgesteld dat ook aan de overige voorwaarden daartoe is voldaan.

41 Zie ook het arrest van het HvJ van 29 april 2004, British American Tobacco, C-222/01, Jurispr. blz. I-4683, punt 63.

42 De verzoeker in deze procedure was R. Woltmann die handel dreef onder de naam Trans-Ex-Import. Zie in dezelfde zin ook de arresten van het HvJ van 7 september 1999, De Haan, C-61/98, Jurispr. blz. I-5003, punt 52 en van 18 oktober 2007, Nordspedizionieri, C-62/05 P, Jurispr. blz. I-8647, punt 41.

43 Arrest van het HvJ van 25 juli 2008, CAS SpA, C-204/07 P, Douanerechtspraak 2008/80 m.nt. Boersma, punt 93. Arrest van het Gvea van 10 mei 2001, Kaufring, gevoegde zaken T-186/97 e.v., Jurispr. blz. II-1337, punt 225 en van 19 februari 1998, Eyckeler & Malt, T-42/96, Jurispr. blz. II-401, punt 133.

44 Zie artikel 225 juncto 230 EG; thans artikel 256 juncto 263 van het VWEU.

45 Zie ook het arrest van het Gvea van 17 september 1998, T-50/96, Primex Produkte Import-Export e.a., Jurispr. blz. II-3773, waarin het eveneens om het contigent voor rundvlees van hoge kwaliteit ging.

46 Het gaat hier ook om een prejudiciële procedure waarin als eerder aangegeven (zie 5.2.12, voetnoot 29) het HvJ de gemeenschapsbepalingen niet toepast op het concrete geval.

47 De andere gevoegde zaken zijn de nummers T-187/97, T-190/97 tot T-192/97, T-210/97, T-211/97, T-216/97, T-217/97, T-218/97, T-279/97, T-280/97, T-293/97 en T-147/99.

48 Deze beslissing is thans gecodificeerd in artikel 904, aanhef en sub c, van de UCDW, waarin is bepaald dat in zo'n geval - op zichzelf - niet tot terugbetaling wordt overgegaan. Dit was ook al gebeurd in artikel 4, lid 2, aanhef en onder c, van verordening (EEG) nr. 3799/86 van de Commissie van 12 december 1986, Pb L 352, blz. 19.

49 Deze zaak betrof overigens geen artikel 239-verzoek, maar het HvJ toetst daarin aan algemene rechtsbeginselen.

50 Het arrest is gewezen na conclusie van V. Trstenjak van 13 maart 2008 (C-204/07 P, Jurispr. blz. I-6135).

51 Arrest van het Gvea van 6 februari 2007, T-23/03, Jurispr. blz. II-289.

52 Verdrag betreffende de Europese Unie.

53 UCLAF was de voorganger van OLAF, het Europees bureau voor fraudebestrijding.

54 In de bijlage bij de conclusies voor de zaken 43621, 07/10290 en 07/10476 ben ik uitgebreid ingegaan op de voorwaarde 'redelijkerwijze niet kunnen ontdekken'. Zie onderdeel 3.3 van de bijlage, gepubliceerd in BNB 2009/284.

55 In dezelfde zin het arrest van het HvJ van 13 september 2007, Common Market Fertilizers, C-443/05 P, Jurispr. blz. I-7209, punt 174.

56 Zie punt 57 van het arrest Söhl & Söhlke en punt 191 van het arrest Common Market Fertilizers.