Parket bij de Hoge Raad, 25-11-2011, BR4813, 10/05394

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

1. Overzicht

1.1 De belanghebbende heeft een onzakelijk debiteurenrisico genomen op een lening 'omhoog' (aan een substantiële minderheidsaandeelhouder) waarop zij een verlies heeft geleden dat zij in mindering wil brengen op haar fiscale resultaat. De rente op de lening is bijgeboekt bij haar vordering, zodat zij er voor belast is hoewel zij niets ontvangen heeft. Zij wil in 2003 ook, althans minstens, verlies nemen op de onvolwaardige rentevordering.

1.2 Het Hof heeft in navolging van de Inspecteur afboeking op de vordering niet toegestaan omdat de onvolwaardigheid een gevolg is van een debiteurenrisico dat een derde niet genomen zou hebben. De rentebijschrijvingen die van 1994 tot en met 2003 terecht tot belanghebbendes winst zijn gerekend, kunnen niet in 2003 alsnog ten laste van haar winst worden gebracht.

1.3 De belanghebbende ageert in cassatie tegen de weigering van aftrek van de afboeking op de rentevordering, maar heeft de gronden voor haar cassatieberoep en de machtiging te laat ingebracht, hetgeen kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van haar cassatieberoep. Ik grijp deze zaak niettemin aan om de mogelijkheden tot fiscale verwerking van de gevolgen van gelieerde leningen met een onzakelijk debiteurenrisico (ODR-lening) te onderzoeken, mede aan de hand van de sinds de conclusie in de aanhangige zaak 08/5323 verschenen commentaren en rechtspraak en van een rechtsvergelijking met enige buitenlanden. Daarbij blijf ik niet alleen binnen de kaders van HR BNB 1988/217 (drie categorieën herkwalificabele gelieerde leningen) en HR BNB 2008/191 (Certificaathouders-uitkoop-arrest), maar onderzoek ik ook mogelijkheden buiten die kaders.

1.4 In de genoemde zaak 08/5323 concludeerde ik dat het binnen de kaders van HR BNB 2008/191 voor de hand ligt om de gevolgen van het onzakelijk genomen debiteurenrisico niet alleen bij de afwikkeling van de hoofdsom, maar ook bij de verwerking van de rente te elimineren uit de winstberekening, hetgeen tot berekening van een 'normale rente' zou leiden (een rente op een vergelijkbare lening onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden, maar zonder onzakelijk debiteurenrisico). Maar er zijn andere mogelijkheden: (ii) de door Marres geopperde berekening van de rente die de crediteur aan een derde betaald zou hebben over de gehele hoofdsom (de ODR-lening wordt ontleed in een zakelijke uitlening door een derde aan de debiteur plus een onzakelijke terugbetalingsgarantie door de gelieerde crediteur aan die derde), en (iii) de door Engelen en Van Scharrenburg geopperde eliminatie van elke vergoeding voor debiteurenrisico uit de rente, dus inaanmerkingneming van (12-maands) EURIBOR over de gehele hoofdsom. Binnen de bestaande kaders blijf ik om praktische en armslengtebenaderingsredenen een lichte voorkeur houden voor 'normale' rentebenadering.

1.5 De huidige benadering van de ODR-lening, waarin het onzakelijke debiteurenrisico veronachtzaamd wordt zolang het zich niet realiseert, leidt tot moeilijk te beantwoorden praktische en systematische vragen, ook voor wat betreft de rente, die per definitie - bij gebreke van een comparable uncontrolled price (CUP) - niet zakelijk berekend kan worden op het volle bedrag van een ODR-lening. Ik ga daarom in op zeven mogelijkheden om de ODR-lening buiten de bestaande begripsvorming te benaderen, met name op de mogelijkheid om meteen bij het aangaan van een ODR-lening gevolgen te verbinden aan de onzakelijkheid van het genomen debiteurenrisico: (i) reeds bij haar verstrekking de ODR-lening geheel of gedeeltelijk herkwalificeren tot kapitaal, (ii) de ODR-lening benaderen als een junk bond, (iii) de deelnemerschapslening ruimer definiëren dan in HR BNB 1988/217, (iv) de BP-lening ruimer definiëren dan in HR BNB 1988/217, (v) al dan niet alleen bij een ODR-lening omlaag: een winstafromende beloning in aanmerking nemen (en dan afwaardering wél in aftrek toelaten indien het risico zich realiseert), (vi) geen uitzonderingen meer maken op het gemene recht, en (vii) een strikte en feitelijke armslengtebenadering. Binnen deze mogelijkheden heb ik een lichte voorkeur voor de junk bond analogie, waarbij de ODR-vordering als een activum wordt beschouwd waarvoor de crediteur onzakelijk teveel heeft betaald: beide partijen moeten er de veel lagere marktwaarde aan toekennen, uitgaande van de werkelijke voorwaarden en omstandigheden. Het verschil met nominaal is een informele kapitaalstorting (omlaag) of uitdeling (omhoog), maar de hoofdsom wordt niet geherkwalificeerd tot eigen vermogen. Een dergelijke benadering bestaat reeds in uw jurisprudentie over langlopende (niet op korte termijn opeisbare) renteloze leningen.

1.7 Een oppervlakkige internationale rechtsvergelijking (Duitsland, Verenigd Koninkrijk, Verenigde Staten, Frankrijk en Oostenrijk) leert dat in het algemeen alleen rente en afwaardering gecorrigeerd worden naar arm's length verhoudingen, en dat - behalve in de Verenigde Staten - de hoofdsom in beginsel niet geherkwalificeerd wordt, ook niet deels, en ook niet bij deelnemerschapsleningen zoals die in HR BNB 1988/217. De gedachte daarachter is vermoedelijk dat het gegeven dat in ongelieerde verhoudingen geen lening tot stand zou zijn gekomen, de geldverstrekking nog geenszins haar karakter van geldlening ontneemt. De rechtsvergelijking leert dus dat méér herkwalificatie (dan volgens HR BNB 1988/217) ons (verder) uit lijn brengt met andere EU-landen: in de ons omringende landen wordt vrij vergaand vastgehouden aan het civielrechtelijk overeengekomene. Het arm's length beginsel uit het OESO-modelverdrag, dat is gecodificeerd in art. 8b Wet Vpb, gaat in beginsel alleen over prijscorrectie (die bij een ODR-lening per definitie niet mogelijk is) en zegt dus weinig over de vraag hoe de ODR-lening fiscaal in hoofdsom, afboeking en rente te behandelen. U onderschrijft geen stamkapitaaldoctrine, waarbij een wanverhouding tussen EV en VV fiscaalrechtelijk gecorrigeerd zou moet worden.

1.8 Gegeven deze rechtsvergelijking, lijkt een opportune weg die van optie (vii): het strikte en feitelijke armslengtebeginsel: steeds zoveel mogelijk slechts de prijs corrigeren, zonder aan de kwalificatie van de hoofdsom te morrelen. De armslengtebenadering verwijdert zich zo weinig mogelijk van de feiten, benadert zoveel mogelijk een armslengtesituatie, blijft daardoor zo dicht mogelijk bij de kennelijke praktijk in de ons omringende landen zodat mismatches geminimaliseerd worden, kan in uw bestaande jurisprudentie, met name BNB 1988/217 en BNB 2008/191 ingepast worden, en lijkt praktisch uitvoerbaar, onder meer doordat bewijs mogelijk is door offertes van derde-financiers. Wel wordt het strijdtoneel grotendeels geplaatst bij de feitenrechter. Bezien moet immers worden welk bedrag onder dezelfde omstandigheden (dus zonder zekerheden) bij een derde geleend had kunnen worden voor welke interest, dat alleen die interest op alleen dat gedeelte als interest wordt behandeld en de rest van de vergoeding (als zij betaald wordt) als dividend of storting. Het gedeelte van de ODR-lening dat niet bij een derde verkrijgbaar zou zijn geweest, wordt niet op enig moment geherkwalificeerd tot eigen vermogen. De ODR-lening blijft dus een lening; alleen aan de vergoeding wordt gemorreld. Dogmatisch is dat inconsistent, want op het onzakelijk verstrekte deel van de hoofdsom wordt geen renteberekening aanvaard hoewel dat deel wel erkend blijft als lening, maar totaalwinstconsistentie is op dit vlak moeilijk te bereiken en uiteindelijk een zaak van de wetgever.

1.9 Voor belanghebbendes geval geldt het volgende. Nu niet gesteld is dat haar rentevordering onvolwaardig was bij ontstaan, noch dat een voorziening getroffen had moeten worden, en gegeven het voor ondernemers vigerende vorderingenstelsel, was er geen reden de bijgeboekte rente niet tot de winst te rekenen. Strijd met het totaalwinstbeginsel levert dat niet op. Bij de debiteur zal de bijgeboekte rente evenzeer nominaal ten laste van de winst gebracht zijn, eveneens in overeenstemming met het totale-winstbeginsel. Ik merk op dat ook indien de rentevorderingen wel reeds bij ontstaan onvolwaardig waren c.q. de belanghebbende in 2003 een voorziening wegens oninbaarheid zou hebben willen treffen, zulks mijns inziens niet tot aftrek zou kunnen leiden omdat het onzakelijk is om een cumulatief en ongedekt debiteurenrisico te nemen op de rente op een dergelijke onzakelijk riskante lening. De in 1.8 bedoelde strikte armslengtebenadering zou voor de belanghebbende - indien haar cassatieberoep ontvankelijk zou zijn - wel betekenen dat in voorgaande jaren teveel rente is berekend. Ik meen echter dat de in deze benadering te hoge bijboeking in voorgaande, reeds definitief vaststaande jaren niet in 2003 alsnog op grond van een foutenleer gecorrigeerd kan worden.

1.10 Ik concludeer vandaag eveneens in de zaak met nr. 10/05161, die de vraag betreft of de niet-aftrekbare afwaardering op een ODR-lening 'omlaag' bij realisatie van het onzakelijke debiteurenrisico te eniger tijd als informele kapitaalstorting kan worden beschouwd, althans leidt tot ophoging van het voor de deelneming/debiteur opgeofferde bedrag. Bij liquidatie van de deelneming/debiteur zou dan het voor de moeder/crediteur aftrekbare liquidatieverlies worden vergroot, zodat in effect de afwaardering op de ODR-lening alsnog fiscaal genomen kan worden bij de voltooiing van de vereffening van het vermogen van de debiteur/dochter.

2. Het procesverloop

2.1 De Inspecteur heeft aan X Holding B.V. (de belanghebbende) een aanslag vennootschapsbelasting 2003 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 285.844. Hij heeft belanghebbendes bezwaar daartegen ongegrond verklaard.

2.2 De belanghebbende heeft daarop beroep ingesteld bij de rechtbank Arnhem (de Rechtbank), die haar beroep bij uitspraak van 18 februari 2010 ongegrond heeft verklaard.(1)

2.3 Belanghebbendes daartegen bij het Hof Arnhem (het Hof) ingestelde hoger beroep is door het Hof ongegrond verklaard.(2)

2.4 De belanghebbende heeft tijdig pro forma beroep in cassatie ingesteld,(3) maar heeft de motivering van haar cassatieberoepschrift en de vereiste volmacht te laat ingediend.(4) De Staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.(5) De belanghebbende heeft niet gerepliceerd.

3. De feiten en het geding in feitelijke instanties

3.1 A hield in 1994 alle aandelen in de belanghebbende. A heeft in 1994 en 1996 letteraandelen A en B in de belanghebbende verkocht aan de vennootschap B BV (B BV). Aandeelhouders in B BV zijn, niet verbazingwekkend, A's kinderen. B BV is de koopsom schuldig gebleven. Die schuld is omgezet in een geldlening. A's corresponderende vordering op B BV is na een verrekening en enige omzwervingen vanaf 1996 als vordering in rekening-courant op B BV opgenomen in belanghebbendes jaarrekeningen en aangiften vennootschapsbelasting. Ultimo 2003 bedroeg belanghebbendes vordering (na rentebijboeking) op B BV € 757.500. De in 1994 tot en met 2003 op de lening vervallen rente ad in totaal € 268.845 is tot belanghebbendes winst gerekend, maar zij is niet door de belanghebbende ontvangen: vervallen rente werd bijgeschreven bij de hoofdsom. Elk jaar groeide aldus belanghebbendes vordering op haar 30%-moedervennootschap B BV. De overeengekomen rente op de rekening-courantvordering beliep 4% of 5% per jaar. De waarde van B BV's deelneming in de belanghebbende is van 1996 tot 2003 gestaag afgenomen. Behalve de aandelen in de belanghebbende heeft B BV geen noemenswaardige activa. Het EV van B BV is sinds 1996 negatief.

3.2 In haar aangifte vennootschapsbelasting 2003 heeft de belanghebbende haar vordering op B BV met € 700.000 ten laste van haar winst afgeboekt tot op € 57.500. De Inspecteur achtte deze afboeking niet aftrekbaar.

3.3 De Rechtbank achtte niet aannemelijk dat cessie van de leningen of subrogatie van gerechtigden had plaatsgevonden, zodat de vordering volgens haar niet tot het vermogen van de belanghebbende behoorde. Zij oordeelde daarom dat de belanghebbende niet de crediteur was, zodat afwaardering op de vordering niet ten laste van haar winst kon komen.

4.4. De Inspecteur verdedigt evenwel de opvatting dat deze afwaardering niet in mindering op belanghebbendes winst kan worden gebracht, aangezien het door belanghebbende aanvaarde debiteurenrisico onzakelijk is. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat de Inspecteur aannemelijk maakt dat door belanghebbende bij de overneming van de vordering op B BV ultimo 1996, een debiteurenrisico is aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.

4.5. Vaststaat (i) dat belanghebbende sedert eind 1996 een substantiële geldvordering heeft op de vennootschap B BV, (ii) dat de aandelen daarvan in handen zijn van de kinderen van belanghebbendes aandeelhouder, (iii) dat er geen schriftelijke leningsovereenkomst is tussen belanghebbende en B BV, (iv) dat ultimo 1996 - en ook daarna - door B BV aan belanghebbende geen zekerheden zijn verschaft, (v) dat er geen afspraken over aflossing zijn gemaakt, (vi) dat er nimmer aflossingen en rentebetalingen zijn verricht, (vii) dat B BV behoudens de aandelen in belanghebbende nauwelijks noemenswaardige activa bezit, (viii) dat de waarde van deze aandelen is gedaald van f 1.034.821 (eind 1996) tot f 108.426 (eind 2003), (ix) dat het vermogen van B BV negatief is, (x) dat B BV de schuld aan belanghebbende zou moeten aflossen uit een te genereren dividendstroom uit belanghebbende, maar dat vanwege het ontbreken van winstgenererende (ondernemings)activiteiten in belanghebbende en de statutaire winstbestemming van belanghebbende de winstreserves waartoe B BV is gerechtigd jaarlijks afnemen van f 1.022.821 (eind 1996) tot f 96.426 (eind 2003).

4.6. Onder de hiervoor genoemde voorwaarden en omstandigheden acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende ten tijde van de overneming van de vordering op B BV een debiteurenrisico heeft aanvaard - welk risico nadien niet is gewijzigd - dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Gelet op het feit dat de aandelen in B BV in handen zijn van de kinderen van belanghebbendes aandeelhouder, acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende dat debiteurenrisico heeft aanvaard uit aandeelhoudersmotieven. Dit brengt mee dat sprake is van een onzakelijke lening. Het afwaarderingsverlies dat is voortgevloeid uit dat debiteurenrisico dient bij de bepaling van de belastbare winst buiten beschouwing te blijven (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43.849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Dit verlies is te beschouwen als een onttrekking.

(...)

4.9. Gelet op het vorenoverwogene moet het hoger beroep van belanghebbende ongegrond worden verklaard."

4. Het geding in cassatie

4.1 De belanghebbende stelt - buiten de daarvoor gestelde termijn - één middel voor, dat ik als volgt samenvat: het Hof heeft ongemotiveerd, met name zonder de (on)zakelijkheid van rentebijschrijving te onderzoeken, aftrek van de afboeking op de gecumuleerde rentevordering geweigerd. Niet-aftrekbaarheid is bovendien onredelijk en in strijd met de totale-winstbepaling, omdat de niet-ontvangen rente wel belast is geweest.

5. Niet-ontvankelijkheid; handvat voor obiter dicta

De motivering van het cassatieberoepschrift en de volmacht zijn - gedagtekend 8 februari 2011 - alsnog bij de Hoge Raad ingekomen op 9 februari 2011. Dat is buiten de in de brief van de griffie gestelde termijn van zes weken.(6)

5.6 Ik onderzoek hieronder van ambtswege of in casu gronden voor vernietiging bestaan, mede omdat sinds mijn conclusie van exact één jaar geleden in de bij u aanhangige zaak 08/05323(12) over de fiscale mérites van een gelieerde lening met een onzakelijk debiteurenrisico vele commentaren zijn verschenen en diverse uitspraken door feitenrechters zijn gedaan over de fiscale gevolgen van de realisering van onzakelijk genomen debiteurenrisico's op gelieerde leningen. Een aantal dogmatische en systematische problemen vraagt om een praktische oplossing: (i) welke fiscale gevolgen voor de hoofdsom heeft de afwaardering op een ODR-lening ingeval van realisering van het debiteurenrisico; (ii) wat te doen met het voor de deelneming opgeofferde bedrag bij een ODR-lening omlaag indien de debiteur/dochter na de (niet-aftrekbare) afwaardering wordt geliquideerd, (iii) wat te doen met valutaresultaten op een ODR-lening indien het onzakelijk genomen risico zich realiseert, en (iv) de vraag die zich in belanghebbendes zaak voordoet, nl. wat te doen met de - wellicht niet betaalde, maar slechts bijgeschreven - rente op een onzakelijke lening waarvan het onzakelijk genomen debiteurenrisico zich al dan niet realiseert. Indien de rente wél betaald is, is al niet duidelijk hoe zij fiscaal verwerkt moet worden; is zij bijgeschreven, dan vormt zij op haar beurt opnieuw een hoofdsom die onder mogelijk onzakelijke voorwaarden is ter beschikking gesteld. De praktijk worstelt ook nog met vragen als: (v) bij welke mate van gelieerdheid grijpt de leer van HR BNB 2008/191 aan en is afwaardering niet aftrekbaar? (vi) Hoe herkent men een gelieerde lening die onder HR BNB 2008/191 valt? (vii) Welke "bijzondere omstandigheden" rechtvaardigen dat een afwaarderingsverlies op een ODR-lening wel in aftrek komt? (viii) Geldt de leer van HR BNB 2008/191 (ODR-lening omhoog) evenzo voor ODR-leningen omlaag?

5.6 Het vinden van praktische en onderling consistente oplossingen voor deze vragen is niet eenvoudig. Het kan nopen tot het oprekken of verlaten van het kader van het leningenherkwalificatiearrest HR BNB 1988/217(13) en het Certificaathouders-uitkooparrest HR BNB 2008/191.(14) Ik wijd daaraan in deze zaak beschouwingen. Het voordeel van een cassatieberoep zoals dit, dat wegens termijnoverschrijding in beginsel niet ontvankelijk is, is dat u desgewenst geheel aan die beschouwingen voorbij kunt gaan, maar er desgeraden ook, ondanks niet-ontvankelijkverklaring, naar behoefte en zonder onmiddellijke consequenties voor een concreet geval in obiter dicta op in kunt gaan voor toekomstige zaken, als een soort prospective overruling dat interessenten - fiscus, belastingplichtigen en wetgever - kan voorbereiden op aanstaande ommezwaaien. U kunt ook desgeraden reeds nu van ambtswege ingrijpen.

6. De ODR-lening: stand van zaken, renteverwerkingsmogelijkheden binnenskaders en buitenskaders; koerswendingsmogelijkheden

6.1 In de genoemde bij u aanhangige zaak 08/05323, die betrof de aftrekbaarheid van de afwaardering op een ODR-lening na realisatie van het onzakelijk genomen debiteurenrisico, ben ik ook ingegaan op de gevolgen van die realisatie voor de rente. Ik ben daarbij uitgegaan van het Certificaathouders-uitkooparrest HR BNB 2008/191,(15) waarin u de ODR-lening als lening bent blijven beschouwen en haar gehele bestaan vooralsnog in de belaste-winstsfeer heeft gelaten zolang het onzakelijk genomen debiteurenrisico zich niet realiseert. U plaatste slechts (de gevolgen van) het onzakelijke aspect (het onvoldoende gedekt nemen van het debiteurenrisico) buiten de belaste-winstsfeer, en pas op het moment dat die gevolgen zich voordeden, denkelijk omdat alleen dat aspect van de lening niet uit de ondernemingsuitoefening, maar uit de gelieerdheid tussen debiteur en crediteur voortvloeide. Een ODR-lening is volgens uw jurisprudentie dus geen informeel kapitaal (bij een ODR-lening omlaag) noch een onttrekking/uitdeling (bij een ODR-lening omhoog) - ook niet gedeeltelijk - nu zij niet valt onder één van de drie categorieën onzakelijke leningen die u in HR BNB 1988/217 aanmerkte als informeel kapitaal (schijnlening, permanente verliesfinanciering (BP-lening) en deelnemerschapslening). Een ODR-lening is geen BP-lening omdat juist niet "aanstonds duidelijk" is dat zij niet zal worden terugbetaald. De terugbetalingsverplichting is reëel. Van schijn is voorts geen sprake. Evenmin gaat het om een deelnemerschapslening; weliswaar wordt een oncrediteurlijk risico genomen, maar de ODR-lening voldoet niet aan de cumulatieve criteria die u in de arresten HR BNB 1998/208(16) en HR BNB 2006/82(17) stelde voor herkwalificatie tot kapitaal, nl. achterstelling, vrijwel volledige winstafhankelijkheid, en niet-opeisbaarheid voor langer dan 50 jaar (uitgezonderd faillissement, surséance en liquidatie).

6.2 In de genoemde conclusie van 14 juli 2010 in de zaak 08/05323 concludeerde ik dat indien HR BNB 2008/191 gevolgd wordt, het voor de hand ligt om niet alleen uit de verwerking van de hoofdsom, maar ook uit de renteberekening op de ODR-lening de effecten te verwijderen die veroorzaakt worden door het onzakelijk genomen debiteurenrisico. Voor de rente leidt dat volgens die conclusie tot het fiscaal in aanmerking nemen van een 'normale' rente, dat wil zeggen de rente die zakelijk zou zijn indien het debiteurenrisico onder overigens gelijke omstandigheden wél 'normaal' met gangbare zekerheden zou zijn beperkt.

6.3 Binnen het kader van HR BNB 1988/217 en HR BNB 2008/191 zijn er echter ook andere mogelijkheden om de rente op een ODR-lening te verzakelijken, zoals (i) Marres'(18) voorkeur om het rentepercentage in aanmerking te nemen dat de crediteur zelf aan een bank zou moeten betalen (de ODR-lening wordt ontleed in een zakelijke uitlening door een derde aan de debiteur plus een onzakelijke terugbetalingsgarantie door de gelieerde crediteur aan die derde), en (ii) de door Engelen en Van Scharrenburg(19) geopperde en door het hof Amsterdam(20) recent toegepaste mogelijkheid om de rente in aanmerking te nemen die op een risicovrije lening - als die bestaat(21) - berekend zou worden, dus (12-maands) LIBOR of EURIBOR. Ik ga daarop in onderdeel 7 in. Voorts moet beslist worden hoe de afboeking op de rentevordering fiscaal wordt verwerkt als de fiscaal correct berekende rente niet betaald, maar bijgeschreven is en vermoedelijk niet meer betaald zal worden.

6.4 Velen menen dat HR BNB 2008/191 mede op praktische overwegingen berust voor zover dat arrest impliceert dat niet reeds aanstonds bij het aangaan van een ODR-lening geschat moet worden hoe groot de kans is dat het onzakelijk genomen risico zich realiseert en met welke gevolgen, zodat niet reeds bij het aangaan van die lening geschat moet worden voor welk deel zij fiscaalrechtelijk als kapitaal (omlaag) of onttrekking (omhoog) aangemerkt moet worden. Indien en zolang het onzakelijk genomen debiteurenrisico zich niet manifesteert, fungeert de ODR-lening fiscaalrechtelijk in hoofdsom gewoon als lening. Dat zegt echter nog weinig over de rente op de lening. Voor wat betreft de vraag welke rente zakelijk is, is het juist onpraktisch om niet te herkwalificeren: wordt de ODR-lening aanstonds gesplitst in een zakelijk deel (lening) en een onzakelijk deel (kapitaal of onttrekking) dan is een zakelijke rente voor dat zakelijke deel bepaalbaar.

6.5 In onderdeel 8 ga ik mede om die reden ook buiten het kader van de bestaande jurisprudentie (HR BNB 1988/217 en HR BNB 2008/191) en in op de mogelijkheid om meteen bij het aangaan van een ODR-lening gevolgen te verbinden aan de onzakelijkheid van het genomen debiteurenrisico, (i) door reeds op het moment van verstrekken de ODR-lening geheel of gedeeltelijk fiscaalrechtelijk te herkwalificeren tot kapitaal, (ii) door de ODR-lening te benaderen als een junk bond, (iii) door de deelnemerschapslening ruimer te definiëren dan in HR BNB 1988/217, (iv) door de BP-lening ruimer te definiëren dan in HR BNB 1988/217, (v) door - al dan niet alleen bij een ODR-lening omlaag - een winstafromende beloning in aanmerking te nemen (en dan de afwaardering wél in aftrek toe te laten indien het risico zich realiseert), (vi) door geen uitzonderingen meer te maken op het gemene recht, en (vii) door een strikte en feitelijke armslengtebenadering te volgen.

6.6 Na een voorlopige keuze in onderdeel 9 bezie ik in onderdeel 10 oppervlakkig hoe in andere jurisdicties wordt omgegaan met ODR-leningen, met name in Duitsland, het VK, de VS, Frankrijk en Oostenrijk. In onderdeel 11 bezie ik of het internationaalbelastingrechtelijke at arms' lengthbeginsel ex art. 9 OESO-Modelbelasting-verdrag en art. 8b Wet Vpb ons verder helpt.

7. Fiscale verwerking van de rente op een ODR-lening binnen de kaders van HR BNB 1988/217 en HR BNB 2008/191

Er is dus niet alleen een risicocomponent-splitsingsprobleem ter zake van de rente die ziet op het afgewaardeerde deel van de lening, maar ook een daaraan voorafgaand rentetoerekeningsprobleem: welk deel van de rente ziet op het zakelijk denkbare deel van de ODR-lening en welk deel op het zakelijk onverkrijgbare deel van de ODR-lening? Het eerstgenoemde gedeelte van de rente behoort wél een zakelijke risicocomponent te bevatten, óók als het onzakelijk genomen risico zich ter zake van het onzakelijke deel realiseert. Het Hof Amsterdam ging er kennelijk vanuit dat in het door hem berechte geval de gehele hoofdsom van de lening onverkrijgbaar zou zijn geweest bij een derde, in welk geval inderdaad geen onderscheid hoeft te worden gemaakt tussen de aan het zakelijke en het onzakelijke deel van de lening toerekenbare rente. Maar als wél een deel van de lening onder dezelfde voorwaarden bij een avontuurlijke derde verkregen had kunnen worden, leidt uw in-zoverre-benadering uit HR BNB 2008/191 voor de hoofdsom van de ODR-lening (in plaats van de alles-of-niets-benadering die u in HR BNB 1988/217 lijkt te volgen voor de hoofdsom van de BP-lening), ertoe dat in elk geval voor het zakelijke deel van de hoofdsom een zakelijke debiteurenrisico-component in de rente in aanmerking wordt genomen.

7.5 Omdat u er in HR BNB 2008/191 voor koos om alleen (de gevolgen van) het onzakelijk genomen debiteurenrisico te elimineren, koos ik in de bij u aanhangige zaak 08/05323 voor inaanmerkingneming - voor de gehele hoofdsom van de ODR-lening - van de rente die betaald zou moeten worden op een vergelijkbare, maar wél normaal gezekerde lening, die uiteraard nog steeds een debiteurenrisico inhoudt, waarvoor in zakelijke verhoudingen een vergoeding in het rentepercentage gevonden moet kunnen worden. Ik ging er daarbij bovendien vanuit, anders dan het Hof Amsterdam in de boven geciteerde zaak, dat tot het moment van realisering van het onzakelijk genomen debiteurenrisico (dat misschien nooit aanbreekt) ook voor de rentebepaling alleen het onzakelijk genomen risico genegeerd moet worden, hetgeen impliceert dat over de volledige hoofdsom een 'normale' rente berekend wordt; dat wordt mijns inziens pas anders indien en nadat het onzakelijk genomen risico zich realiseert. Realiseert het zich - met als gevolg een niet-aftrekbare afwaardering op de hoofdsom (die afwaardering kan overigens ook al eerder vallen, als de risicorealisatie concrete vormen begint aan te nemen) - dan moet vervolgens beoordeeld worden welke gevolgen die realisatie c.q. gedeeltelijke afwaardering heeft voor de hoofdsom en voor de rente: moet het niet-aftrekbare afgewaardeerde gedeelte van de hoofdsom verder als informele kapitaalstorting (omlaag) of onttrekking (omhoog) beschouwd worden? En moet op dat deel van de (ex-)hoofdsom dus fiscaal in het geheel géén rente meer berekend worden?

7.6 De alles-of-niets benadering van het Hof Amsterdam (elke afwaardering op een ODR-lening is onaftrekbaar: het gehele debiteurenrisico is onzakelijk; elke vergoeding daarvoor moet uit de rente verwijderd worden) lijkt mij, hoewel praktisch aantrekkelijk, zich teveel te verwijderen van hetgeen overeengekomen zou zijn in ongelieerde verhoudingen: risicoloze leningen (rentepercentages zonder risicovergoedingscomponent) zullen in ongelieerde ondernemings-financieringsverhoudingen niet bestaan. De uitvoerbaarheid van het belastingrecht kan echter een rechtvaardiging zijn om in zoverre terug te komen op HR BNB 2008/191. Het is hoogst praktisch om voor de bepaling van een zakelijke rente op een ODR-lening noch de hoofdsom te splitsen in zakelijk verkrijgbaar en niet-verkrijgbaar, noch de risico-component in de rente op het niet-verkrijgbare deel te splitsen in wel- c.q. niet-toerekenbaar aan het onzakelijke deel van het debiteurenrisico. Als ODR-leningen in de praktijk vaak rekening-courantverhoudingen zijn, blijven er overigens nog genoeg splitsingsproblemen over.

7.7 Binnen de bestaande jurisprudentie rijst voorts de vraag naar de armslengtecorrectie aan de kant van de debiteur. In de aanhangige zaak 08/05323 concludeerde ik dat ter eliminatie van het onzakelijke deel van het debiteurenrisico (binnen het bestaande kader, waarin een ODR-lening weliswaar niet (deels) wordt geherkwalificeerd in kapitaal, maar waarin afwaardering niet in aftrek wordt toegelaten) zowel bij de crediteur als bij de debiteur een 'normale' rente in aanmerking moet worden genomen (de rente op een vergelijkbare lening bij normale zekerheidstelling). Die rente is zakelijk niet verantwoord, maar bij een ODR-lening is nu eenmaal - per definitie - geen zakelijke (vaste) rente denkbaar en men moet toch wat. Bij de crediteur wordt die onzakelijkheid gecorrigeerd doordat afwaardering op de lening van aftrek wordt uitgesloten, maar bij de debiteur is (nog) geen correctiemechanisme voorhanden. De debiteur geniet een voordeel dat in zakelijke verhoudingen onbestaanbaar is: zij betaalt immers geen, althans volstrekt onvoldoende vergoeding voor een financiering die in zakelijke verhoudingen onbestaanbaar is zonder zekerheid. De debiteur maakt dus fiscaalrechtelijk een onzakelijk hoge winst, die in strijd met het totaalwinstbegrip en het armslengtebeginsel bij haar belast wordt in plaats van bij de crediteur. Er zou een neerwaartse correctie op die onzakelijk hoge winst toegepast moeten worden. Bij een ODR-lening omlaag kan ik daarvoor alleen bedenken het (jaarlijks) aannemen van een informele kapitaalstorting door de moeder/crediteur ter waarde van hetgeen jaarlijks voor een garantie betaald zou moeten worden, maar reëel lijkt dat niet: een dergelijke garantievergoeding zou de debiteur niet kunnen betalen, net zomin als een zakelijke vaste rente denkbaar is; bij een ODR-lening omhoog zie ik twee mogelijkheden: alsnog een verkapte terugbetaling van kapitaal of een verkapte dividenduitkering aan de moeder/debiteur aannemen. Ik meen dat ook dit ervoor pleit om de bestaande kaders te verlaten en te overwegen om reeds aanstonds bij het aangaan van een ODR-lening een armslengtecorrectie toe te passen door een kapitaalstorting of onttrekking reeds op dat moment aan te nemen. Weliswaar zou een dergelijke correctie ook op twee latere momenten kunnen plaatsvinden (bij realisatie van het risico en - bij een ODR-lening omlaag - ten tijde van de (voltooiing van de) liquidatie van de dochter/debiteur), maar in die benaderingen blijft het probleem bestaan dat tot dat moment een rente in aanmerking moet worden genomen die per definitie bij het gegeven risico in zakelijke verhoudingen onbestaanbaar is. Correctie op deze latere tijdstippen heeft bovendien het nadeel dat indien het risico zich niet manifesteert, in het geheel géén correctie plaatsvindt. Ook in uw huidige benadering bestaat dat nadeel overigens: als het risico zich niet realiseert, wordt de ODR-vordering immers niet afgewaardeerd door de crediteur en kan die nonexistente afwaardering dus bij haar ook niet van aftrek worden uitgesloten, waardoor een fiscaalrechtelijk duidelijk onzakelijke winstverdeling ongecorrigeerd blijft: teveel winst bij de debiteur en te weinig bij de crediteur.

7.8 Het probleem van correcte (arm's length) rentebepaling lijkt bij een ODR-lening dus moeilijk oplosbaar als men niet aanstonds bij het aangaan van de lening de hoofdsom op basis van de werkelijke omstandigheden (met name: geen zekerheden) corrigeert naar zakelijke verhoudingen, dat wil zeggen als niet aanstonds als lening slechts erkend wordt het bedrag waarvan de partijen aannemelijk maken dat het bij een niet-gelieerde derde geleend had kunnen worden op dezelfde voorwaarden. Alsdan is een CUP voorhanden, want er is voor dat deel immers een ongelieerde derde voorhanden. De rente op het als lening erkende deel van de geldverstrekking wordt dan gesteld op die CUP. Het overige deel van de geldverstrekking speelt zich af buiten de belaste-winstsfeer en daarvoor hoeft dus ook geen rente geïmputeerd of gecorrigeerd te worden. Af- en opwaarderingen op het als lening erkende gedeelte van de geldverstrekking spelen zich af in de belaste-winstsfeer; af- en opwaarderingen op het overige gedeelte daarbuiten, dus in de vrijgestelde deelnemingssfeer (ODR-lening omlaag) of in de kapitaalsfeer (ODR-lening omhoog).

7.9 Ook het volgende pleit mijns inziens - althans voor de ODR-lening omlaag - voor correctie van de hoofdsom reeds bij het aangaan van een ODR-lening: de Wet Vpb heeft als uitgangspunt (enigszins ondergesneeuwd door de uitzonderingen, met name de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid) dat een vennootschap zelfstandig voor al haar resultaten in de belastingheffing wordt betrokken, zowel voor haar resultaten op/uit aandelen (deelnemingen) als voor haar resultaten op/uit een vordering op een deelneming. Beide soorten resultaten behoren ex art. 3.8 Wet IB 2001 juncto art. 8 Wet Vpb tot de totale winst. Indien geen objectieve vrijstelling (deelnemingsvrijstelling) zou bestaan, zou zowel een verlies op aandelenbezit als een verlies op een vordering omlaag aftrekbaar zijn. Bij een geldverstrekking omlaag, of die nu in de vorm van aandelen of in de vorm van een lening geschiedt, speelt bij een art. 2(5) Wet Vpb-lichaam in beginsel alles zich in de winstsfeer af: zowel opbrengsten en kosten als vermogensmutaties. Slechts door de werking van de deelnemingsvrijstelling worden bepaalde resultaten verwijderd uit de belaste-winstsfeer. Zij blijven echter principieel in de winstsfeer, zij het de vrijgestelde-winstsfeer. De deelnemingsvrijstelling bewerkstelligt dat afwaarderingsverliezen op aandelen fiscaal niet (meteen) genomen kunnen worden. Art. 13 Wet Vpb werkt in dat opzicht als een aftrekbeperking. Als een afwaardering door die aftrekbeperking van art. 13 getroffen wordt, impliceert dit dat hetgeen afgewaardeerd wordt, tot de deelnemingssfeer behoort. Iets dat niet tot de deelnemingssfeer behoort, kan immers ook niet door de deelnemingsvrijstelling getroffen worden. Juist het feit dat de afwaardering niet aftrekbaar is (door de werking van de deelnemingsvrijstelling), impliceert dat het de deelneming is die in waarde is afgenomen. Dat impliceert dat op enig moment (uiterlijk het moment van afwaardering) een overgang plaatsvindt van de belaste-winstsfeer (vordering) naar de objectief vrijgestelde winstsfeer (deelneming). Anders gezegd: de (potentiële) negatieve waarde van de aan de deelnemingsverhouding toe te rekenen aanvaarding van het debiteurenrisico was reeds onderdeel van het aandelenbezit (die aanvaarding moet aan de gelieerdheid toegerekend worden). Nog anders gezegd: het nominale bedrag van de ODR-lening dat uitstijgt boven de marktwaarde van de vordering c.q. boven het bedrag dat op dezelfde voorwaarden van een derde geleend had kunnen worden, is een informele kapitaalstorting, waarop geen rente berekend, geïmputeerd of gecorrigeerd wordt.

7.10 De rente op een ODR-lening zal, indien al overeengekomen, vermoedelijk vaak niet worden betaald, maar worden bijgeschreven bij de hoofdsom, of stilzwijgend schuldig worden gebleven. De terugbetalingsverplichting groeit daardoor, en daarmee zowel het debiteurenrisico als de onzakelijkheid van het lopen daarvan, nu de kans dat volledig wordt terugbetaald kleiner wordt en een ongelieerde derde ook over de rentevordering weer rente zou willen ontvangen en ook - juist - voor de bovenop de ongezekerde hoofdsom komende rentevordering zekerheid zou willen hebben. Ook afwaardering op de rentevordering is dan - uitgaande van HR BNB 2008/191 - niet-aftrekbaar: het is (nóg) onzakelijk(er) om ook op vervallen rentetermijnen op een onzakelijk riskante lening nog eens ongezekerd risico te lopen. In zakelijke verhoudingen zou de crediteur betaling van de rente geëist hebben, waardoor afwaardering op een rentevordering slechts aan de orde zou kunnen komen voor wat betreft de op het moment van realiseren van het debiteurenrisico lopende rentetermijn.

7.11 De belanghebbende stelt in casu dat afwaardering op een ODR-lening (wél) in aftrek komt voor zover de lening heeft geleid tot heffing over (rente)baten die niet zijn ontvangen, omdat anders het totaalwinstbegrip geweld zou worden aangedaan. Deze stelling gaat ervan uit dat de rentevordering niet reeds bij haar ontstaan onvolwaardig was. De belanghebbende heeft in de jaren waarin de vervallen rente nominaal werd bijgeschreven en bij haar werd belast, kennelijk niet het standpunt ingenomen dat dat niet had moeten gebeuren omdat de rentevordering (reeds toen) onvolwaardig was, noch dat de rente onbelast was omdat de lening een ODR-lening was, en neemt thans kennelijk niet het standpunt in dat zij een voorziening wegens oninbaarheid van de rentevordering mocht treffen. Ik ga er in cassatie dan maar van uit dat de cumulatieve rentevordering tot begin 2003 volwaardig was. Alsdan is er, gegeven het voor ondernemers vigerende vorderingenstelsel, geen reden de rente niet tot de winst te rekenen. Strijd met het totaalwinstbeginsel levert dat niet op. Bij de debiteur zal de bijgeboekte rente evenzeer nominaal ten laste van de winst gebracht zijn, eveneens in overeenstemming met het totale-winstbeginsel. Ik merk op dat ook indien de rentevorderingen wel reeds bij hun ontstaan onvolwaardig waren c.q. de belanghebbende in 2003 een voorziening wegens oninbaarheid zou hebben willen treffen, zulks mijns inziens niet tot aftrek zou kunnen leiden omdat het, zoals reeds betoogd, onzakelijk is om een cumulatief en ongedekt debiteurenrisico te nemen op de rente op een dergelijke onzakelijk riskante lening. Het argument dat het niet-onzakelijk is om de rente te laten bijboeken als de debiteur haar niet kan betalen, snijdt in een geval als dit mijns inziens geen hout, nu de crediteur reeds bij het aangaan van de lening wist dat zij een gelieerde debiteur had uitgezocht die geen zekerheid bood voor het geval zij niet zou kunnen betalen en die een grote kans liep na verloop van tijd niet te kunnen betalen, zodat zij in de tussentijd juist op betaling van de rente zou moeten staan. Neemt zij reeds aanstonds het besluit de toekomstige rente ongezekerd te laten bijboeken, dan is meteen duidelijk dat zij een extra debiteurenrisico neemt dat een derde niet zou hebben genomen.

7.12 Indien wij binnen de kaders van HR BNB 2008/191 en HR BNB 1998/217 blijven, moet gekozen worden tussen de drie boven weergegeven benaderingen: (i) berekening van een "normale" rente over de gehele hoofdsom; (ii) berekening van de rente die de crediteur aan een derde betaald zou hebben over de gehele hoofdsom; of (iii) EURIBOR over de gehele hoofdsom (geen debiteurenrisico-element).

7.13 In casu is de berekening van de rente kennelijk niet in geschil (met 4 of 5% per jaar zit zij vermoedelijk in de buurt van een normale rente bij normale zekerheden), maar alleen de aftrekbaarheid van de afwaardering op de rentevordering. Zoals boven (7.11) bleek, meen ik dat er binnen de bestaande rechtspraakkaders geen reden is die aftrek toe te staan.

8. Buiten de kaders van HR BNB 1988/217 en HR BNB 2008/191

A. (Gedeeltelijke) herkwalificatie aanstonds

8.3 Het praktische voordeel van deze benadering is duidelijkheid. Het geldverstrekkingsinstrument wordt zowel bij de crediteur als bij de debiteur in tweeën geknipt: een welbepaald deel is kapitaal (omlaag) of uitdeling/onttrekking (omhoog) en een welbepaald deel is een zakelijke lening. Aan de voorwaarden hoeft niet gemorreld, gevirtualiseerd of gefabuleerd te worden: er hoeft geen fictieve at arm's length situatie bedacht te worden die in werkelijkheid onbestaanbaar is. De werkelijke voorwaarden en omstandigheden zijn maatgevend: zij bepalen juist de relatieve omvang van de beide welbepaalde delen van de geldverstrekking tot elkaar: tot welk bedrag zou een onafhankelijke derde onder de overeengekomen rente en voorwaarden en onder overigens dezelfde omstandigheden geld aan deze - stand alone beschouwde - debiteur uitgeleend hebben, ervan uitgaande dat de rest van de geldverstrekking dan EV van de debiteur gaat vormen(27) en dus haar kredietwaardigheid vergroot? Dit kan er ook toe leiden dat de gehele geldverstrekking als kapitaal wordt aangemerkt. Wel zal in deze benadering nog bepaald moeten worden waaraan (terug)betalingen toegerekend moeten: belaste en aftrekbare rente op de lening dan wel onaftrekbaar en vermoedelijk onbelast dividend, c.q. aflossing dan wel terugbetaling van kapitaal (in geval van een geldverstrekking omlaag). Van een belanghebbende - die gecontracteerd heeft onder voorwaarden die op eerste gezicht onzakelijk zijn, zodat de inspecteur in eerste aanleg geen moeite zal hebben aannemelijk te maken dat het om een onzakelijke lening gaat - kan het bewijs verlangd worden van het bedrag dat een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden aan de debiteur uitgeleend zou hebben (vergelijk de Britse wetgeving in onderdeel 10.3 hieronder). Aldus zouden gelieerde belanghebbenden ook genoopt worden duidelijke voorwaarden overeen te komen, hetgeen denkelijk al preventief en reinigend zou werken.

8.4 Deze benadering is een combinatie van toevoeging van een vierde categorie fiscaal als EV te kwalificeren leningen (nl. de ODR-lening) aan de drie categorieën fiscaal als EV te beschouwen leningen van HR BNB 1988/217 (schijnlening, deelnemerschapslening; BP-lening) en invoering van een materieel en flexibel ('in zoverre') armslengtebeginsel voor die vierde categorie in plaats van de categorische en rigide (alles-of-niets) herkwalificatie die u in HR BNB 1998/217 c.a. kennelijk volgde voor de andere drie geldverstrekkingen (omlaag) die zich civielrechtelijk als lening aandienen; er volgt bij die drie categorieën immers kennelijk volledige herkwalificatie. In deze benadering van de ODR-lening zijn de feiten en daarmee de bewijslastverdeling van groot materieel belang. Uiteraard kan men ook de ODR-lening, net als de andere drie categorieën, geheel herkwalificeren, maar dan is men in wezen geen vierde categorie aan het toevoegen, maar één van de drie bestaande aan het uitbreiden. Zie daarover de opties C en D hieronder.

8.5 Gedeeltelijke herkwalificatie aanstonds volgens het 'in zoverre'-beginsel heeft voordelen. Er hoeft geen onderscheid meer te worden gemaakt tussen (prijscorrigeerbare) OR-leningen en (niet-prijscorrigeerbare) ODR-leningen. Aangesloten wordt bij het tussen crediteur en debiteur overeengekomene; er hoeft geen virtuele wereld betreden te worden van veronderstelde zakelijke verhoudingen die in werkelijkheid niet bestaanbaar zijn. Het is meteen duidelijk over welk deel van de geldverstrekking wel c.q. geen renteberekening op haar plaats is. Vicieuze onzakelijkheid wordt voorkomen, nu op een veel lagere hoofdsom veel minder rente verschuldigd is: een Griekenland-effect van tot onmogelijke hoogten cumulerende onzakelijke bijschrijvingsschulden wordt voorkomen. Van aanvang af is de fiscale afwikkeling van de (resterende) hoofdsom duidelijk: hoofdsomresultaten vallen in de belaste winst c.q. het aftrekbare verlies. Duidelijk is meteen dat bij een ODR-lening omlaag het voor de deelneming opgeofferde bedrag verhoogd wordt met het tot kapitaal gekwalificeerde bedrag. Voorkomen wordt dat de debiteur een onzakelijk hoge winst behaalt indien het onzakelijke debiteurenrisico zich niet realiseert (zie 7.7 hierboven). Ik wijs ten slotte op het in 7.9 hierboven opgemerkte. Wel moeten (terug)betalingen nog toegerekend worden aan één van de twee delen waarin de lening gesplitst is.

B. Behandeling als disconto-lening of tweedehands junk-lening

8.6 Men kan de ODR-vordering ook zien als een activum waarvoor de crediteur teveel betaald heeft, vergelijkbaar met de situatie waarin de ene groepsvennootschap een hopperzuiger van de andere groepsvennootschap koopt voor een (veel) te hoge prijs, welke prijs zowel bij de koper als de verkoper gecorrigeerd moet worden naar de waarde in het economische verkeer. In deze benadering wordt, anders dan onder A, niet het financieringsinstrument aan beide zijden van het contract in tweeën geknipt, maar kennen beide partijen er een (veel) lagere waarde aan toe dan hetgeen ervoor betaald is (dan de nominale waarde). Het verschil is informeel kapitaal of onttrekking in de vorm van het (veel) te goedkoop ter beschikking stellen van leenkapitaal. In deze benadering doet men alsof de geldverstrekker haar vordering op de debiteur op de junk bond markt heeft gekocht en vraagt men zich dus af wat op die markt betaald zou worden voor een vordering van het gegeven nominale bedrag tegen de gegeven voorwaarden onder de gegeven omstandigheden. Als een onafhankelijke durfinvesteerder er 25% van de nominale waarde voor over zou hebben, dan wordt de geldverstrekking bij beide partijen op dat bedrag gewaardeerd en de rest als informeel kapitaal (omlaag) of uitdeling (omhoog) geboekt. Ook in deze benadering hoeft, net als onder A, niet aan de voorwaarden gemorreld, gevirtualiseerd of gefabuleerd te worden om een fictieve at arm's length situatie na te bootsen: uitgegaan wordt immers ook hier van de werkelijke voorwaarden en omstandigheden.

8.7 Realiseert in deze benadering het debiteurenrisico zich na bijvoorbeeld twee jaar, dan lijdt de crediteur een aftrekbaar verlies ad de genoemde 25% plus de (vermoedelijk bijgeschreven) rentevordering en (bij een lening omlaag) een onaftrekbaar deelnemingsverlies ad 75% (dat bij het opgeofferde bedrag komt). Realiseert het debiteurenrisico zich niet, zodat de nominale waarde volledig wordt terugbetaald, dan realiseert de crediteur een belastbare winst ad 75% plus rente en realiseert de debiteur aftrekbare financieringskosten tot hetzelfde bedrag.

8.8 Het verschil met de herkwalificatie-benadering onder A is dat het financieringsinstrument niet gedeeltelijk geherkwalificeerd wordt (niet in tweeën geknipt wordt), maar alleen bij beide partijen (ver) beneden nominaal gewaardeerd wordt, hetgeen met name tot grote verschillen tussen de twee benaderingen leidt bij de fiscale verwerking van aflossing en vergoeding. In het voorbeeld: als in benadering A het volledige nominale bedrag terugbetaald wordt, is dat voor 25% aflossing op een lening en voor 75% een terugbetaling van kapitaal en dus geheel fiscaal neutraal, terwijl die terugbetaling in benadering B voor 25% aflossing is en voor 75% rente (financieringsvergoeding) is en dus voor dat deel de fiscale resultatenrekening raakt.

8.9 Een dergelijke benadering is in uw jurisprudentie reeds te vinden bij de fiscale verwerking van langlopende (niet op korte termijn opeisbare) renteloze leningen. Aangezien rente en risico tot op zekere hoogte fungibel zijn, zou ook de ODR-lening aldus benaderd kunnen worden. Uit uw jurisprudentie(28) blijkt dat een tot het ondernemingsvermogen behorende vordering of schuld waarop geen of te weinig rente is bedongen en die pas na verloop van jaren opeisbaar is, gewaardeerd moet worden op de contante waarde indien het verschil tussen de nominale en de contante waarde aanzienlijk is. Dat verschil zou, zoals betoogd, mijns inziens - bij een lening omlaag - aangemerkt moeten worden als informele kapitaalstorting.

C. Oprekking van de criteria voor de deelnemerschapslening ex HR BNB 1988/217 c.q. art 10(1)(d) Wet Vpb

De wetgever heeft u dus expliciet de ruimte gegeven om ook andere civielrechtelijke leningen met fiscaalrechtelijke EV-karakteristieken fiscaalrechtelijk als EV te behandelen.

8.11 Een fiscaalrechtelijk tot kapitaalstorting (c.q. onttrekking) te kwalificeren deelnemerschapslening(31) doet zich volgens HR BNB 1988/217 voor als de lening wordt verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar. Het vereiste "deel hebben in de onderneming" van de schuldenaar is in HR BNB 1998/208(32) door u vervolgens opgehangen aan drie cumulatieve criteria: (i) vrijwel geheel winstafhankelijke vergoeding voor de geldverstrekking, (ii) achterstelling bij concurrente crediteuren, (iii) ontbreken van een vaste looptijd; opeisbaarheid slechts bij faillissement, surséance of liquidatie van de debiteur. Deze criteria zijn in latere arresten gepreciseerd. Uit HR BNB 1999/176(33) blijkt dat bij een vaste rente slechts sprake is van winstafhankelijkheid als de verschuldigdheid van de rente afhankelijk is van de winst. Wordt slechts de betaling van de (vaste) rente uitgesteld bij onvoldoende winst, dan is aan het winstafhankelijkheidscriterium niet voldaan. Uit HR BNB 2006/82(34) blijkt dat ook indien de rente niet geheel, maar "vrijwel geheel" afhankelijk is van de winst van de debiteur, winstafhankelijkheid gegeven is. In HR BNB 2006/82 is met het ontbreken van een vaste looptijd gelijkgesteld het geval waarin de looptijd weliswaar vast, maar zodanig lang is (meer dan 50 jaar), dat aan de bepaaldheid van die looptijd geen betekenis toekomt, zulks mede met verwijzing naar art. 4(d) van de EU-Interest- en royaltyrichtlijn 2003/49/EG.

8.12 U zou deze criteria kunnen oprekken om ook de ODR-lening te omvatten, hetgeen alles-of-niets herkwalificatie van de ODR-lening zou meebrengen: Ik maak uit de in 8.11 genoemde jurisprudentie op dat bij herkwalificatie van de deelnemerschapslening geen in-zoverre-benadering wordt gevolgd; indien aan de criteria voor een deelnemerschapslening wordt voldaan, wordt de gehele lening als kapitaalverstrekking c.q. onttrekking gekwalifceerd; niet slechts het deel van de lening dat niet bij een derde geleend had kunnen worden onder dezelfde voorwaarden. Om het bereik van HR BNB 1988/217 uit te breiden tot de ODR-lening, zou de vraag of de vergoeding "vrijwel geheel" van de winst afhankelijk is, niet juridisch, maar naar de feiten beoordeeld kunnen worden.(35) Door de scheve financieringsverhouding en het zeer hoge debiteurenrisico die zich bij ODR-leningen veelal zullen voordoen, zal de uiteindelijke betaling van de overeengekomen rente vaak feitelijk afhankelijk zijn van de vraag of de debiteur slaagt in het gefinancierde project (in termen van het Kaspische Zee-arrest:(36) van de vraag of de olie winbaar is). Indien niets geregeld is omtrent rente of indien renteloosheid overeengekomen is, kan zulks in dit verband gelijkgesteld worden met winstafhankelijkheid c.q. met een winstrecht van uitoefening waarvan bij voorbaat wordt afgezien. Ook bij de beantwoording van de vraag of de lening achtergesteld is bij de concurrente crediteuren, zou uitgegaan kunnen worden niet van het civiele recht, maar van de feiten. In de zaak met nr. 10/05161 waarin ik vandaag eveneens concludeer, was de onzakelijke lening juridisch kennelijk niet achtergesteld, maar bleek uiteindelijk feitelijk toch uitsluitend de onzakelijke crediteur niet (geheel) afgelost te worden; alle andere crediteuren werden wél voldaan.

8.13 Het criterium van de onbepaalde looptijd c.q. onopeisbaarheid is het moeilijkst om op te rekken tot mede omvattende de ODR-lening: de terugbetalingsverplichting is bij een ODR-lening immers reëel, en als het onzakelijk genomen debiteurenrisico zich niet voordoet, zullen de hoofdsom van en de rente op een ODR-lening (terug)betaald worden, en wel (ruim) binnen de 50 jaar. De deelnemerschapslening is door u tot kapitaal bestempeld omdat zij teveel kenmerken van EV heeft om fiscaalrechtelijk nog als VV te kunnen gelden. Kenmerk van EV is dat het voor een in beginsel onbepaalde periode ter beschikking staat aan de gefinancierde rechtspersoon. Daarbij past niet het geheel laten vallen of vergaand nuanceren van het criterium van onbepaalde looptijd. Aan de andere kant zou het laten vallen van een bot 50-jaarscriterium wellicht geen slecht idee zijn, nu het wel erg veel duidelijkheid geeft aan de hybridiseerders: het verschil tussen EV en VV is volledig manipuleerbaar door civielrechtelijk 49 of 51 jaar overeen te komen en in het laatste geval (EV) niettemin na vijf of tien jaar af te lossen als die kwalificatie niet meer bevalt, bijvoorbeeld omdat de winstafhankelijke - en in Nederland als deelnemingsdividend geldende - rente bij de buitenslands gevestigde gelieerde debiteur niet langer aftrekbaar is. Te overwegen ware dan een materieel criterium te kiezen: is op het moment van aangaan van de lening op grond van de feiten en omstandigheden en de (overeengekomen) voorwaarden aannemelijk dat de financiering voor een onbepaalde periode bedoeld is of zal functioneren?

8.14 Maar ook dan lijkt de deelnemerschapslening slechts beperkt van nut te kunnen zijn. Een typische ODR-lening heeft nu eenmaal onvoldoende objectieve kenmerken van EV. Om weer het Kaspische Zee-arrest HR BNB 2007/104 er bij te halen: zeer ruim binnen de 50 jaar, vermoedelijk reeds binnen één of enkele jaren, blijkt of de olie al dan niet winbaar is en dus of het project geaborteerd wordt dan wel winstgevend doorgezet wordt, in welk laatste geval ook de aflossing ruim binnen de 50 jaar zal geschieden en de rente betaald zal worden. De geldverstrekking is te tijdelijk (bedoeld) om materieel als EV te kunnen worden beschouwd en de terugbetalingsverplichting is reëel, nu het geenszins zeker is dat het onzakelijk genomen debiteurenrisico zich zal manifesteren.

D. Oprekking van de criteria voor de bodemloze putlening ex HR BNB 1988/217

8.16 Ik maak hieruit op dat ook voor de BP-lening alles-of-niets geldt. Anders dan in HR BNB 2008/191 (over de ODR-lening: "in zoverre") wordt de BP-lening kennelijk net als de deelnemerschapslening als één ondeelbaar financieringsinstrument beschouwd: als aan de criteria voor de BP-lening wordt voldaan, wordt de gehele lening geherkwalificeerd tot kapitaal, niet slechts het gedeelte van de vordering waarvan 'aanstonds duidelijk' is dat het niet terugbetaald zal worden. Bij de ODR-lening is volgens HR BNB 2008/191 afwaardering na risicorealisering slechts niet-aftrekbaar 'in zoverre' een derde dezelfde lening niet onder dezelfde voorwaarden zou zijn aangegaan. Ik heb geen goede verklaring voor dit verschil tussen de alles-of-niets-benadering in HR BNB 1988/217 van de BP-lening en de in-zoverre-benadering in HR BNB 2008/191 van de ODR-lening. De ongenuanceerde alles-of-niets-benadering lijkt praktischer, maar de praktijk weet vermoedelijk bij elke benadering wel zijn eigen nuancering te realiseren door de geldverstrekking zonodig te 'smurfen',(37) dat wil zeggen op te knippen in een reeks kleinere geldverstrekkingen, waarvan pas vanaf een bepaalde tranche aangenomen kan worden dat 'aanstonds' (op het moment van de verstrekking van die tranche) duidelijk is dat zij niet terugbetaald zal worden, c.q. de voorwaarden zodanig zijn dat een derde niet meegedaan zou hebben.

8.17 De categorie BP-lening is mijns inziens voor absorptie van de ODR-lening pas bruikbaar als - en dus pas op het moment waarop - het onzakelijke risico zich realiseert c.q. de vordering afgewaardeerd wordt. Op dat moment wordt immers pas duidelijk dat het bedrag dat afgeboekt moet worden (kennelijk) niet meer terugbetaald zal worden. Dat lost echter alle praktische en dogmatische problemen tot dat moment niet op. Kenmerk van de ODR-lening is immers dat niet aanstonds (bij aangaan) al duidelijk is dat het onvoldoende afgedekte debiteurenrisico zich zal realiseren en dat afgeboekt zal moeten worden. Als een lening aanstonds een BP-lening is, dan heeft zich bij de debiteur het risico reeds gerealiseerd en dient het aangaan van de "lening" tot dekking van de daardoor reeds geleden verliezen. De enige manier om HR BNB 1988/217 voor wat betreft de BP-lening wél reeds een rol te laten spelen ten tijde van het aangaan van een ODR-lening is mijns inziens vervanging van het 'aanstonds duidelijk' criterium door een slapper criterium zoals 'grote kans dat niet terugbetaald zal worden' of 'terugbetaling afhankelijk van clear and present onvoldoende gedekt debiteurenrisico'. Daarvoor heeft u in HR BNB 2008/191 echter niet gekozen, denkelijk omdat de ODR-lening objectief nu eenmaal niet overtuigend alle wezenlijke kenmerken van EV vertoont, zoals ook hierboven, sub C, opgemerkt.

E. Geen hoofdsomcorrectie, maar een winstafromende beloning

Zij werken niet uit hoe dat 'ombouwen' in de praktijk moet geschieden, noch op welk moment, en evenmin op welke overige voorwaarden. Huns inziens behoort de afwaardering op een ODR-lening omlaag echter steeds aftrekbaar te zijn als het gefinancierde dochterproject op zichzelf een zakelijke investering was en slechts het niet-bedingen van zekerheid onzakelijk was. Zoals onder meer in onderdeel 8.16 van de conclusie in de aanhangige zaak 08/05323 reeds besproken (zie het citaat in onderdeel 7.1 hierboven), kan een voldoende upside inderdaad compenseren voor ongedekte downside geldverstrekkersrisico's: uit het gegeven dat er geldverstrekkers zijn die EV in vennootschappen storten blijkt dat winstgerechtigdheid (en zeggenschap) het ontbreken van zekerheid voor het geldverstrekkersrisico kan compenseren. In dat onderdeel van die conclusie is ook reeds het Kaspische-Zee-olieboring-voorbeeld opgenomen waaruit blijkt dat bij een dergelijke 'ombouw' van de ODR-lening tot een zakelijke winstafhankelijke lening bijkomende voorwaarden verondersteld zouden moeten worden die in werkelijkheid niet overeengekomen zijn en die mijns inziens ook niet achteraf door de inspecteur of de rechter gefingeerd kunnen worden, zoals met name een contractsbepaling die een zeer hoge boete inhoudt op vervroegde aflossing in het zicht van winstgevende exploitatie of binnen een bepaalde termijn na het begin van exploitatie. Een zakelijke crediteur zou immers nooit accepteren dat de lening afgelost kan worden vóórdat de upside bij succesboring (het positieve exploitatieresultaat) bij hem terecht is gekomen.

Ik meen dat deze benadering geen soelaas biedt voor de bepaling van een armslengtbeloning op een ODR-lening. In wezen oordeelde het hof dat overdracht tegen een winstrecht had moeten plaatsvinden. In dat geval was dat mogelijk omdat de winst bepaalbaar was op één bepaald moment (oplevering of verkoop aan een belegger). Bij een ODR-lening wordt geen immaterieel activum overgedragen tegen een winstrecht, maar geld uitgeleend voor wie weet welk project en rijzen de in 8.19 geschetste problemen met betrekking tot de vraag at de partijen zouden hebben afgesproken als zij zouden hebben afgesproken wat ze nu eenmaal niet hebben afgesproken. Een winsttoerekening achteraf is overigens eo ipso onmogelijk als uitsluitend verlies geleden wordt (er wordt geen olie gevonden), hoewel ook in dat geval een armslengtevergoeding voor de geldverstrekking berekend zou moeten worden, tenzij men de lening meteen in haar geheel herkwalificeert tot eigen vermogen.

8.21 Ik acht verzakelijking van een ODR-lening door imputatie van een winstafromende beloning - althans bij bij niet-realisering van het debiteurenrisico - daarom dogmatisch wel correct, maar in de praktijk niet goed mogelijk omdat niemand weet welke voorwaarden, boeten en termijnen de partijen overeengekomen zouden zijn als zij gedaan zouden hebben wat zij in werkelijkheid nu eenmaal niet gedaan hebben (een winstafromende beloning overeenkomen). Het bezwaar van Cornelisse en Derckx tegen niet-aftrekbaarheid van de afwaardering van een ODR-lening omlaag is mijns inziens overigens reeds ondervangen: het afgewaardeerde gedeelte van de ODR-lening omlaag behoort mijns inziens tot de kostprijs van de deelneming en verhoogt dus het opgeofferde bedrag voor de toepassing van de liquidatieverliesaftrek ex art. 13d Wet Vpb. U zie mijn conclusie van vandaag in de zaak met nr. 10/05161.

F. Géén fiscale uitzondering op het gemene recht

8.22 Nog niet genoemd is de mogelijkheid om radicaal in tegengestelde richting terug te komen op HR BNB 1988/217 en daarmee op HR BNB 2008/191, door géén ongeschreven fiscaalrechtelijke uitzonderingen meer te maken op de civielrechtelijke vormgeving als VV die de civielrechtelijk zelfstandige contractspartijen zijn overeengekomen op basis van de hen toekomende contractsvrijheid. Daarmee zou de bal die de wetgever in 2007 terugspeelde naar de rechter (zie onderdeel 8.10 hierboven), definitief teruggespeeld zijn naar de wetgever, waar hij mijns inziens hoort, hetgeen hem wellicht op korte termijn tot grootse verrichtingen zou kunnen brengen, althans grotere dan die waartoe ik kom, want ik kom er niet uit. Uit de recent gepubliceerde 'Fiscale agenda'(41) van de Staatssecretaris blijkt dat de medewetgever geen grote ambities heeft op het strijdterrein van de fiscale verschillen tussen EV en VV, maar beperkt hij zich tot het invoeren van twee nieuwe renteaftrekbeperkingen, één voor overnameholdings van ongelieerde (buitenlandse) 'sprinkhanen' en mogelijk één voor leningen die verband houden met deelnemingen, om het door het HvJ EU veroorzaakte Bosal-gat te dichten.

8.23 Een dergelijke benadering zou de praktijk veel duidelijkheid en rechtszekerheid bieden (alleen de categorieën schijn en bedrog blijven over als uitzondering op de civielrechtelijke werkelijkheid), maar zij zou de belastingopbrengst denkelijk niet ten goede komen. Belangrijker is echter dat aan deze benadering weliswaar geen praktische bezwaren in de weg staan, maar wel wetten: zij lijkt in strijd met art. 8b (armslengtecorrectie, in elk geval van de prijs (de rente)) en met name met art. 10(1)(d) Wet Vpb (geen aftrek van rente op leningen die functioneren als eigen vermogen). De formele belastingwet lijkt u dus te beletten om aan te sluiten bij het gemene recht, waardoor u gedwongen bent ofwel verder te gaan op het pad dat eigenlijk des wetgevers is, ofwel legistisch - op basis van art. 8b en 10(1)(d) - de kwestie bij de feitenrechter neer te leggen: de vraag of sprake is van armslengtevoorwaarden c.q. of sprake is van functioneren als eigen vermogen, is immers een feitelijke vraag. Daarmee komen wij bij:

G. Strikte en feitelijke armslengte benadering

8.24 U zou HR BNB 1988/217 ook kunnen nuanceren door dat arrest enigszins te beperken (in plaats van uit te breiden zoals onder A, C en D hierboven uitgewerkt), nl. door de deelnemerschapslening en de BP-lening niet langer te herkwalificeren in EV, maar hen hoogstens aan te merken als functionerend als EV in de zin van art. 10(1)(d) Wet Vpb, hetgeen slechts meebrengt dat afboekingen niet aftrekbaar zijn en de rente bij de debiteur niet aftrekbaar is en bij de crediteur onder de deelnemingsvrijstelling valt (lening omlaag) of een omgekeerde onttrekking/kapitaalstorting vormt (lening omhoog), alles voor zover de lening niet bij een derde betrokken zou kunnen worden onder dezelfde voorwaarden en omstandigheden. Alleen de vergoeding wordt deels geherkwalificeerd; niet de hoofdsom. Art. 8b Wet Vpb noopt ook geenszins tot gedeeltelijke herkwalficatie van de hoofdsom. Voor de ODR-lening betekent dit dat het deel dat niet zonder zekerheden geleend had kunnen worden bij een derde, aangemerkt wordt als functionerend als eigen vermogen, zodat afwaarderingen daarop, en rente ter zake daarvan, niet-aftrekbaar zijn. De rente op het wel zonder zekerheden bij een derde verkrijgbare deel wordt gesteld op hetgeen aan die derde aan rente betaald zou moeten worden voor dat deel. Het deel dat functioneert als eigen vermogen, wordt echter niet ook geherkwalificeerd tot eigen vermogen; het blijft onderdeel van de hoofdsom van een lening.

8.25 Deze casuïstische armslengtebenadering zou erop neerkomen dat het slagveld grotendeels bij de feitenrechter blijft, die moet beoordelen welke deel van de lening (if any) tegen welke commercieel gangbare rente bij een derde geleend had kunnen worden, gegeven het onvoldoende gedekte debiteurenrisico. Zie ik het goed, dan is dit de meest gebruikelijke benadering in de ons omringende EU-landen. Het is dogmatisch geen consistente benadering, omdat de kwalificatie van de hoofdsom (lening) en de behandeling van de vergoeding en de afwaardering (niet-aftrekbaar) niet met elkaar in overeenstemming zijn, maar dat kan gezien worden als de verantwoordelijkheid van de wetgever.

9. Voorlopige keuze

9.1 Voor elke besproken benadering valt iets te zeggen, zeker ook voor de bestaande op basis van HR BNB 1988/217 en HR BNB 2008/191. Ik acht de aantrekkelijkste keuze "That's not my department", dus keuze F (8.22 hierboven). Helaas lijkt deze keuze in strijd met de wet, waarmee uw rechtsvormende rol overstrekt zou geraken. Daarom houd ik (i) binnen de bestaande kaders een lichte voorkeur voor de 'normale rente'-benadering die ik reeds koos in de aanhangige zaak 08/05323 (zie het citaat in 7.1 hierboven) omdat die aansluit bij de uit HR BNB 2008/191 blijkende wens alleen de gevolgen die samenhangen met de onzakelijkheid van het genomen debiteurenrisico te corrigeren, en heb ik (ii) indien wij buiten de bestaande kaders gaan, een voorkeur voor A of B hierboven (zie de onderdelen 8.2 - 8.9), waarbij mij keuze B (de junk bond analogie) iets praktischer lijkt omdat alles wat er boven de waarde in het economische verkeer uit een ODR-geldverstrekking komt, belaste winst is voor de crediteur en aftrekbare financieringskosten voor de debiteur. Maar ik moet toegeven niet gehinderd te worden door praktische kennis van onzakelijke gelieerde bedrijfsfinanciering.

9.2 Ik bezie daarom eerst nog hoe men het elders in de wereld doet alvorens een definitieve keuze te maken. Mijn kennis daaromtrent is voornamelijk van horen zeggen.(42) Een casus zoals die van het Kaspische-Zee-arrest is in de wetgeving en de rechtspraak van de onderzochte landen geen dagelijkse kost. De handboeken bieden weinig of geen houvast voor zo'n specifieke casus. In het algemeen worden alleen rente en afwaardering gecorrigeerd naar arm's length verhoudingen, en wordt - behalve in de Verenigde Staten - de hoofdsom in beginsel niet geherkwalificeerd, ook niet deels, en ook niet bij deelnemerschapsleningen zoals die in HR BNB 1988/217. De gedachte daarachter is denkelijk dat het gegeven dat in ongelieerde verhoudingen geen lening tot stand zou zijn gekomen, de geldverstrekking nog geenszins haar karakter van geldlening ontneemt. Dat is overigens vooralsnog in beginsel ook uw uitgangspunt, blijkens zowel het Kaspische Zee-arrest HR BNB 2007/104 als het Certificaathouders-uitkoop-arrest HR BNB 2008/191. U verlaat dat uitgangspunt vooralsnog slechts in de als uitzonderlijk te beschouwen drie gevallen van HR BNB 1988/217. Bij een ODR-lening moet in beginsel slechts de fiscale winst worden geschoond van resultaten die een gevolg zijn van onzakelijk handelen, maar wordt de hoofdsom niet geherkwalificeerd, hoezeer ook dezelfde lening onder dezelfde omstandigheden en voorwaarden tussen ongelieerde partijen onbestaanbaar is. (43)

10. Rechtvergelijking

A. Duitsland

10.2 Van een onzakelijke lening (nicht-fremdüblichen Darlehen) wordt steeds uitgegaan als de lening renteloos is of geen enkele zekerheid verstrekt is. De lening wordt niet geherkwalificeerd tot eigen vermogen, ook niet voor het niet op armslengte verkrijgbare deel. Hoe met de renteberekening op een ODR-lening wordt omgegaan bij crediteur en debiteur heb ik niet kunnen achterhalen. Duitsland heeft sinds 2008 algemene earnings stripping regels (art. 8a KStG) die erop neerkomen dat nettointerestkosten niet aftrekbaar zijn boven 30% van EBITDA (earnings before interest, taxes, depreciation and amortization), maar dat zegt weinig over de vraag of en hoe de per definitie onzakelijke rente op een ODR-lening gecorrigeerd wordt. Specifieke rechtspraak of wetgeving over correctie van onjuiste debiteurenrisico-allocatie binnen groepen heb ik - buiten algemene armslengtecorrectieregels - zo snel niet kunnen vinden.

B. Verenigd Koninkrijk

10.3 In het Verenigd Koninkrijk wordt groepsfinanciering beheerst door algemene transfer pricing regels. Een casus zoals die van het Kaspische Zee-arrest wordt denkelijk gezien als een thin cap probleem, dat op zijn beurt weer wordt gezien als een transfer pricing probleem. Er is nauwelijks wetgeving op het punt dat ons bezighoudt, en evenmin rechtspraak omdat eventuele geschillen veelal afgedaan worden tussen de belastingplichtige en Her Majesty's Revenu and Customs (HMRC). In het algemeen zal HMRC bezien welk bedrag bij een onafhankelijke derde geleend had kunnen worden tegen welke rente en slechts dat bedrag in aftrek toelaten. De rest wordt behandeld als niet-aftrekbaar dividend (bij een lening omlaag). De hoofdsom wordt in beginsel niet geherkwalificeerd in EV of onttrekking, ook niet deels. Hoewel mijn correspondent moest toegeven dat als een bepaald deel van een hoofdsom niet als vreemd vermogen wordt erkend, dat deel van de hoofdsom toch iets anders moet zijn, gaf hij aan dat dat deel niet als kapitaalstorting wordt beschouwd, ook al wordt de excessieve rente als niet-aftrekbaar dividend behandeld (bij een lening omlaag). De Britse fiscus is vooral gespitst op grensoverschrijdende gevallen vanwege de daarmee gepaard gaande winstverplaatsing, maar heeft zijn regelgeving onder Europese druk jurisdictieneutraal gemaakt.

C. Verenigde Staten

10.6 In de VS zal de fiscus bij een ODR-lening vermoedelijk weinig probleem zien zolang het risico zich niet realiseert en alles zich binnen de VS afspeelt, omdat hij bij de crediteur belasting kan heffen over de bijgeschreven rente, en een herkwalificatie van die interest tot dividend voor hem niet interessant is. De renteaftrek bij de debiteur draagt wellicht slechts bij aan de opbouw van compensabel verlies bij de debiteur. Als het risico zich realiseert, zal de IRS de aftrek wellicht weigeren en dan daarmee samengaand alsnog de ODR-lening deels herkwalificeren als eigen vermogen en de rente als dividend, maar dat hangt mede af van verhouding tussen eigen vermogen en vreemd vermogen bij de debiteur. In een geval als dat van het Kaspische Zee-arrest is gedeeltelijke herkwalificatie aanstonds ook mogelijk, gezien de wanverhouding tussen eigen en vreemd vermogen. De IRS zal echter ook gevoelig zijn voor het argument dat het om een echte financiering van een echte ondernemingsactiviteit ging en dat er een echt verlies op geleden is dat toch minstens eenmaal binnen de groep aftrekbaar zou moeten zijn.

Ik begrijp dat wel Regulations wel tot stand zijn gekomen, maar op verzet uit de praktijk stuitten en vooralsnog weer ingetrokken zijn, zodat kennelijk gewerkt wordt op basis van de lijst met factoren sub (b), maar vooralsnog zonder gedetailleerde regels.

D. Frankrijk

10.10 In Frankrijk wordt een gelieerde lening met een onzakelijk debiteurenrisico niet geherkwalificeerd tot eigen vermogen, ook niet gedeeltelijk. Het nemen van een onzakelijk debiteurenrisico op een gelieerde lening zal in Frankrijk benaderd worden vanuit de in de rechtspraak ontwikkelde doctrine van de acte anormal de gestion (de abnormale bestuursdaad), die ruimer is en niet gelijk aan het beginsel van armslengte. Het uitgangspunt is dat als een onderneming tegen haar ondernemingsbelang in handelt door excessieve kosten te maken (men denke in Nederlandse verhoudingen aan renpaarden, Bentleys en Sessna's) of af te zien van normale vergoedingen voor haar diensten, zulks zich afspeelt in de "persoonlijke" sfeer, dat wil zeggen ná belastingen: zulk onzakelijk gedrag is niet winstbepalend, maar winstverdelend. In greopsverhoudingen is het criterium: handelt de desbetreffende groepsvennootschap tegen haar eigen (stand alone) economische belang in? Het 'groepsbelang' wordt niet geaccepteerd als rechtvaardiging voor handelen of nalaten van een groepsvennootschap dat op stand alone basis economisch niet te rechtvaardigen valt. Wel kan het groepsbelang meegewogen worden bij het bepalen van het eigenbelang van de groepsvennootschap: zo kan een moedervennootschap er zelfstandig belang bij hebben dat een dochter niet failliet gaat. Van die doctrine bestaan in hoofdlijnen twee opvattingen in verband met het nemen van excessieve risico's door groepsvennootschappen: (i) er behoort fiscaalrechtelijk alleen afgeweken te worden van het civielrechtelijk overeengekomene als het nemen van het risico tegen het eigen economische belang van de desbetreffende vennootschap ingaat; (ii) een fiscale afwijking van het civielrechtelijk overeengekomene kan ook gerechtvaardigd zijn in geval van een excessief risico dat in derdenverhoudingen niet genomen zou worden. In de eerste benadering zal een afboeking op de hoofdsom van of de rentevordering op een ODR-lening wellicht niet van aftrek uitgesloten worden, nu kenmerk van de ODR-lening is dat het gefinancierde project op zichzelf niet onzakelijk is en op het moment van aangaan van de lening een reële kans op een significante upside bestaat omdat geenszins zeker is dat het risico zich zal realiseren. In de tweede benadering, die de acte anormal de gestion in groepsverhoudingen kennelijk assimileert met het armslengtebeginsel, zouden afboekingen op de hoofdsom van en de rentevordering op een ODR-lening geweigerd kunnen worden voor zover die hoofdsom en die rentevordering in derdenverhoudingen niet bestaan zouden hebben. De Conseil d'État heeft zich niet concludent uitgelaten over de vraag welke van de twee opvattingen, de enge of de ruimere, in groepsverhoudingen meer aangewezen is.

E. Oostenrijk

10.11 Oostenrijk heeft geen wettelijke regels die zien op verschijnselen zoals de ODR-lening. Er is ook geen rechtspraak die renteaftrek of afwaarderingaftrek op een dergelijke lening uitsluit, zelfs niet in moeder-dochterverhoudingen. Wel kent Oostenrijk een doctrine van verkapt kapitaal en ook het verschijnsel van de deelnemerschapslening ("partiarisches Darlehen"), maar die laatste wordt in hoofdsom behandeld als een gewone lening. Een afwaardering zou dus vermoedelijk aftrekbaar zijn omdat de investering rationeel is en er een derde voor te vinden zou zijn als de upside (de winstdeling) maar goed genoeg is. De Oostenrijkse belastingrechter zou mogelijk wel, op basis van de verkapt-kapitaal-doctrine, een lening zoals de Kaspische-Zee-lening in HR BNB 2007/104 aanmerken als volledig risicokapitaal indien de operatie (boren naar olie en gas op zee) zich in een daarvoor gecreëerd special purpose vehicle afspeelt en een dergelijk vehikel normaal gesproken volledig of met een hoog EV gefinancierd zou worden.

Conclusie

10.12 Ik maak uit deze oppervlakkige rondgang op dat méér herkwalificatie dan HR BNB 1988/217 ons (verder) uit lijn met andere EU-landen brengt. Ook als aftrek van een afwaardering op een ODR-lening of op een rentevordering op een ODR-lening geweigerd wordt, wordt het niet-aftrekbare deel niet aangemerkt als kapitaal. In de ons omringende landen wordt vrij vergaand vastgehouden aan het civielrechtelijk overeengekomene. Fiscaalrechtelijke afwijkingen daarvan geschieden slechts op basis van strikte en feitelijke armslengtebeoordelingen. Alleen de VS hebben wettelijke hoofdsomherkwalificatieregels en een lijst van beoordelingsfactoren, waarin echter niet figureert een volstrekt onzakelijk debiteurenrisico.

11. Art. 9 OESO-Modelverdrag en art. 8b Wet Vpb; het at arm's lengthbeginsel en de stamkapitaaltheorie

11.8 Erg veel zegt dit alles niet over de vraag hoe de ODR-lening fiscaal in hoofdsom, afboeking en rente te behandelen. Duidelijk is wel dat het fiscal committee, evenals de ons omringende landen, zeer terughoudend is met het - anders dan ter zake van de prijs - afwijken van hetgeen de partijen overeengekomen zijn. Herkwalificatie van de hoofdsom van een onzakelijke lening is, afgaande op de geciteerde OESO-documenten, alleen in zeer uitzonderlijke omstandigheden aangewezen, nl. alleen indien form en substance niet congrueren (dat is bij de ODR-lening niet het geval; de terugbetalingsverplichting is reëel en de partijen bedoelen en contracteren VV-financiering; ze nemen alleen een onzakelijk risico) of indien dezelfde transactie tussen derden onder vergelijkbare omstandigheden niet tot stand zou zijn gekomen en het (daardoor) niet mogelijk is een zakelijke prijs vast te stellen (dat is typisch wel het geval bij de ODR-lening: zij is per definitie niet prijs-corrigeerbaar wegens ontbreken van een CUP als gevolg van haar onbestaanbaarheid tussen ongelieerde derden).

11.9 Ik maak uit een ander op dat de soft law van de OESO u de handen vrij laat: (gedeeltelijke) herkwalificatie (het gedeeltelijk negeren of substitueren van de werkelijk overeengekomen transactie) is mogelijk, maar hoeft niet.

In vergelijkbare zin oordeelde u in HR BNB 2007/117(58) in een geschil over de verhouding tussen het EV en VV van de Nederlandse vaste inrichting van een buitenlandse bank.

12. Beoordeling; uiteindelijke keuze

12.1 De grote lijn in de te maken keuze is: méér BNB 1988/217 of minder BNB 1988/217? Méér herkwalificatie van de hoofdsom of minder herkwalificatie? Of is de reikwijdte van de herkwalificatie (HR BNB 1988/217) momenteel precies goed?

12.2 Het buitenland herkwalificeert minder en laat soms afwaardering toe. Daar wordt meer geconcentreerd op prijscorrectie en wordt dus meer aangesloten bij een strikte en casuïstische (feitelijke) armslengtebeoordeling: hoeveel zou bij een onafhankelijke financier geleend hebben kunnen worden voor welke prijs? De OESO soft law laat (gedeeltelijke) herkwalificatie van de ODR-leninghoofdsom toe, maar noopt er niet toe.

12.3 Geen van de hierboven besproken mogelijke wegen is makkelijk begaanbaar en het zou de wetgever sieren als hij wegwerkzaamheden zou verrichten. Dat is hij niet van plan. Hij verwijst naar u en vindt dus kennelijk dat u het heel aardig doet. Dat is ook zo, maar het was denkelijk niet Montesqieu's bedoeling dat de wetgever de rechter uitnodigt tot arrêts de règlement in plaats van zelf in règlements te voorzien.

12.4 Dit zo zijnde, en gegeven (i) dat de ons omringende EU-Staten terughoudender zijn in hoofdsomcorrectie, (ii) dat internationale mismatches zoveel mogelijk voorkomen moeten worden, en (iii) dat het dogmatische en praktische moeras van de fiscale behandeling van de hoofdsom en de voorwaarden van de ODR-lening nog steeds niet valt te overzien, zou u kunnen overwegen zo weinig mogelijk van het civielrechtelijk overeengekomene af te wijken en - behalve in extreme gevallen, zoals kennelijk die van HR BNB 1988/217 - slechts de prijs te corrigeren, volgens het armslengtebeginsel, en niet de hoofdsom. Dat betekent dat bezien moet worden hoeveel bij een derde geleend had kunnen worden voor welke interest, dat alleen die interest op alleen dat gedeelte als interest wordt behandeld en de rest van de vergoeding (als zij betaald wordt) als dividend of storting; het gedeelte van de ODR-lening dat niet bij een derde verkrijgbaar zou zijn geweest, wordt niet op enig moment geherkwalificeerd tot eigen vermogen (maar verhoogt bij een ODR-lening omlaag wel het opgeofferde bedrag; zie mijn conclusie van heden in de zaak met nr. 10/05161). De ODR-lening blijft dus een lening. Aflossing (als het project goed afloopt) is fiscaal neutraal; afboeking (als het verkeerd afloopt) blijft conform HR BNB 2008/191 niet-aftrekbaar omdat de debiteur eigenlijk een bedrag ter compensatie van het risico van die afboeking aan de crediteur had moeten betalen dat tot de belastbare winst van de crediteur zou hebben behoord. De weigering van aftrek van de afwaardering kan aldus gezien worden als een prijscorrectie op basis van het armslengtebeginsel. Dat de debiteur eigenlijk datzelfde risicovergoedingsbedrag ook aan de crediteur zou hebben moeten betalen als het project goed afloopt, is waar, maar praktisch niet oplosbaar omdat de fiscus of de belastingrechter alsdan het werkelijk overeengekomene geheel zou moeten herschrijven zonder feitelijke basis (zie mijn opmerkingen in de nrs. 8.19 - 8.21 hierboven). Indien het project verkeerd afloopt, is er tenminste een werkelijkheid om bij aan te sluiten: de afboeking op de vordering naar aanleiding van de intredende risicorealisatie.

12.5 Deze benadering betekent voor belanghebbendes geval dat er in eerdere jaren vermoedelijk (veel) te veel rente is bijgeboekt, nu een derde vermoedelijk slechts een veel kleinere lening (if any) zou hebben verstrekt. Haar cassatieberoep zou niettemin ook in deze benadering, indien ontvankelijk, (grotendeels) ongegrond zijn omdat mijns inziens niet in het litigieuze jaar op grond van de foutenleer alsnog de bijboeking van rente in voorgaande definitief vast staande) jaren gecorrigeerd kan worden. Materieel zou deze benadering er wel toe leiden dat vastgesteld moet worden hoeveel in ongelieerde verhoudingen uitgeleend zou zijn en tegen welke rente en dat slechts het bedrag van die rente bij de belanghebbende belast zou moeten worden; het verschil met de in werkelijkheid bij haar belaste rente(vordering) zou afgezet moeten worden tegen de voor haar niet-aftrekbare afwaardering op de hoofdsom. Er zouden aldus twee prijscorrecties toegepast worden die elkaar deels uitdoven.

12.6 Er is nóg een benadering mogelijk: de ODR-lening wordt als een gewone lening behandeld, met een rente die gebruikelijk is bij vergelijkbare leningen die wel normaal gezekerd zijn (een 'normale' rente dus), totdat het risico zich realiseert. Op dat moment wordt de alsdan toegepaste afwaardering aangemerkt als kapitaalstorting resp. onttrekking of uitdeling. Is de rente niet betaald maar bijgeboekt, dan is ook de afwaardering op de rentevordering een storting resp. een onttrekking. Het is, zoals boven betoogd, onzakelijk om de rente op zo'n riskante lening ongezekerd bij te laten boeken. Daarom kan ook geen voorziening voor oninbaarheid van de ten onrechte bijgeboekte rente gevormd worden. In het onwaarschijnlijke geval dat na het voltrekken van het risico nog rente betaald wordt, wordt zij alleen als rente behandeld voor zover toerekenbaar aan het niet-afgewaardeerde deel van de vordering (if any). Wordt de lening toch nog afgelost, dan is dat een terugbetaling van kapitaal c.q. een omgekeerde onttrekking (een storting dus).

12.7 Het voorgaande (nauwelijks) overziende, herzie ik mijn voorlopige keuze in onderdeel 9 enigszins. Ik zou thans kiezen voor de benadering sub 12.4 hierboven, die deels overlapt met keuze G in onderdeel 8, en met enige goede wil gepast kan worden in het bestaande kader van uw jurisprudentie. Deze armslengtebenadering verwijdert zich zo weinig mogelijk van de feiten, benadert zoveel mogelijk een armslengtesituatie, blijft daardoor zo dicht mogelijk bij de kennelijke praktijk in de ons omringende landen zodat mismatches geminimaliseerd worden, en lijkt praktisch uitvoerbaar, onder meer doordat bewijs mogelijk is door offertes van derde-financiers.

12.8 Indien wij (enigszins) buiten de bestaande kaders gaan, houd ik een lichte voorkeur voor de junk bond benadering (keuze B in onderdeel 8 hierboven). Die benadering zou voor de belanghebbende betekenen - indien haar beroep ontvankelijk zou zijn - dat vernietigd en verwezen moet worden om na te gaan wat haar vordering op het moment van aangaan ervan op de junk bond markt gedaan zou hebben.

13. Conclusie

Ik geef u in overweging het cassatieberoep niet-ontvankelijk te verklaren.

Advocaat-Generaal