Parket bij de Hoge Raad, 09-12-2011, BR7049, 10/03765

Nr. 10/03765

Nr. Rechtbank: 08/1727

Nr. Gerechtshof: 09/00197

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. R.E.C.M. NIESSEN

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer B

Inkomstenbelasting1 januari 2004 - 31 december 2004

Gemiddelde rendementsgrondslag:

(€ 410.000 - € 53.046)€ 356.954

Af: Heffingvrije vermogen:€ 38.504

Af: Ouderentoeslag:€ 25.436

Grondslag voor de rendementsheffing:€ 292.966 [bedoeld zal zijn € 293.014, a-g]

Voordeel uit sparen en beleggen 4% = € 11.719 [bedoeld zal zijn € 11.720, a-g]

2.6 Bij het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur geweigerd het heffingvrije vermogen en de ouderentoeslag toe te kennen. Het bedrag van de schulden is verhoogd met € 5.400. Het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen is aldus berekend naar een gemiddelde rendementsgrondslag van € 351.554.

De Rechtbank

2.7 De Rechtbank heeft onder verwijzing naar Hoge Raad 1 december 2006, nr. 42 211, BNB 2007/68, geoordeeld dat de box 3-heffing voor toepassing van het Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk België tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting inzake belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, gesloten te Luxemburg op 5 juni 2001, Trb. 2001, 136 (hierna: het Verdrag)(4) moet worden aangemerkt als een belasting naar het inkomen. Nu belanghebbende inkomsten geniet uit onroerende zaken in de zin van artikel 6, hoofdstuk III van het Verdrag, is volgens de Rechtbank de pro rata-regeling van artikel 26 Verdrag op haar van toepassing. Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt met zich dat het aan belanghebbende is om aannemelijk te maken welk deel van haar wereldinkomen betrokken moet worden in de berekening van de persoonlijke aftrek.

Het Hof

2.9 Met betrekking tot de vraag of de vermogensrendementsheffing een inkomstenbelasting is in de zin van het Verdrag, sluit het Hof zich aan bij overweging 2.6 van de Rechtbank (zie onderdeel 2.7) en voegt het daaraan toe:

3.1. In cassatie stelt belanghebbende een aantal klachten voor, waarin zij - kort gezegd - het volgende aanvoert:

1. De verwijzing in overweging 4.1 en 4.2 naar het arrest BNB 2007/68 is niet op zijn plaats, omdat de feiten die aan dit arrest ten grondslag liggen, anders zijn dan de feiten in de onderhavige zaak. De pro rata-regeling van artikel 26, § 2 van het Verdrag kan niet worden toegepast op box 3-inkomen omdat dit geen 'echte' inkomstenbelasting is. Voorts kan het heffingvrij vermogen niet in België worden geëffectueerd.

2. De overwegingen 4.5 en 4.6 van het Hof zijn onbegrijpelijk en niet gemotiveerd. Het heffingvrij vermogen vloeit voort uit de wet, en dient - net als geldt voor binnenlandse belastingplichtigen - te worden toegepast zonder dat het nodig is om gegevens omtrent het wereldinkomen te verstrekken. De mogelijkheid om op grond van artikel 2.5 Wet IB 2001 te kiezen voor toepassing van de regels die gelden voor binnenlandse belastingplichtigen is, gelet op het arrest van het HvJ EU in de zaak Gielen, geen rechtvaardiging voor het verschil in behandeling.

3. Overweging 4.7 van het Hof is onbegrijpelijk en niet gemotiveerd. De zaak D is niet van toepassing, omdat deze zaak - anders dan het onderhavige geschil - betrekking heeft op wederkerige rechten. Op grond van de uitspraak van het HvJ EG in de zaak Renneberg moet het heffingvrije vermogen onverkort worden toegepast.

4.10 Volgens de Schumacker-doctrine heeft Nederland dus slechts rekening te houden met de persoonlijke draagkracht van belanghebbende indien zij het grootste deel van haar inkomen hier te lande verwerft of wanneer haar vermogen zich voornamelijk in Nederland bevindt. Uit HvJ EG Lakebrink (onderdeel 9.10) en HvJ EG Renneberg (onderdeel 9.12) kan worden afgeleid dat ook (meer) brongerelateerde uitgaven en tegemoetkomingen die persoonlijke draagkracht kunnen beïnvloeden.

Indien het belastingvoordeel evenwel onlosmakelijk is verbonden met de activiteit waaruit inkomsten worden verkregen, kan het voordeel niet worden gerekend tot de belastingvoordelen die verband houden met de persoonlijke draagkracht, en is de Schumacker-doctrine niet van toepassing (HvJ EG Gerritse punt 27 (onderdeel 9.5), HvJ EU Gielen punt 46 (onderdeel 9.14) en HvJ EU Schröder punt 46 (onderdeel 9.16)).

1. Het heffingvrije vermogen bedraagt € 19.252.

2. Op gezamenlijk verzoek van de belastingplichtige en zijn partner wordt het heffingvrije vermogen van de belastingplichtige verhoogd tot € 38.504 en het heffingvrije vermogen van de partner verminderd tot nihil. Het verzoek wordt gedaan bij de aangifte van de belastingplichtige. Op het verzoek kan niet worden teruggekomen.

(...)

1. Het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen in Nederland is het voordeel dat een belastingplichtige geniet uit sparen en beleggen in Nederland, berekend volgens de regels van hoofdstuk 5, met uitzondering van de in artikel 5.1 genoemde persoonsgebonden aftrek. Het voordeel uit sparen en beleggen in Nederland wordt gesteld op 4% (forfaitair rendement) van het gemiddelde van de rendementsgrondslag in Nederland aan het begin van het kalenderjaar (begindatum) en de rendementsgrondslag in Nederland aan het einde van het kalenderjaar (einddatum).

2. De rendementsgrondslag in Nederland is de waarde van de bezittingen in Nederland verminderd met de waarde van de schulden in verband met die bezittingen in Nederland. Bezittingen in Nederland zijn:

a. In Nederland gelegen onroerende zaken;

(...)

Parlementaire geschiedenis

6.1 De doelstelling van het heffingvrije vermogen is volgens de Memorie van toelichting bij het wetsvoorstel Wet inkomstenbelasting 2001 gelegen in het verbeteren van de uitvoerbaarheid van de vermogensrendementsheffing:(8)

Artikel 5.1.3b Heffingvrij vermogen

Alvorens het tarief van 30% wordt toegepast, mag eerst een zogenoemd heffingvrij vermogen van de rendementsgrondslag worden afgetrokken. Dit is geregeld in het vijfde lid van artikel 5.1.3. Met het heffingvrije vermogen (een vrijstelling "aan de voet") wordt bereikt dat belastingplichtigen met een positief nettovermogen niet reeds vanaf de eerste euro of gulden van dat vermogen in de heffing van het forfaitaire rendement worden betrokken. Deze tegemoetkoming - die qua werking in grote lijnen overeenkomt met de rente- en de dividendvrijstellingen in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 - is bedoeld voor alle belastingplichtigen, maar heeft relatief het meeste effect voor beleggers en spaarders met kleine vermogens.

Beleid

6.11 In een brief van 30 augustus 2001, gericht aan een advieskantoor, lichtte de toenmalige Staatssecretaris van Financiën nogmaals toe dat buitenlandse belastingplichtigen geen recht hebben op toepassing van het heffingvrije vermogen, als zij niet kiezen voor toepassing van de regels die gelden voor binnenlandse belastingplichtigen als bedoeld in artikel 2.5 Wet IB 2001:(18)

In de algemene memorie van toelichting bij het wetsvoorstel inzake de Wet inkomstenbelasting 2001 is in paragraaf 3.3 aangegeven dat het internationaal algemeen aanvaard is dat inwoners voor hun gehele wereldinkomen in de heffing worden betrokken en dat niet-inwoners in beginsel alleen in de heffing worden betrokken voor inkomensbestanddelen die een directe relatie hebben met Nederland. In verband daarmee hebben niet-inwoners geen recht op toepassing van de persoonsgebonden aftrek en geen recht op de heffingskorting. Achtergrond daarvan is dat deze aftrek en deze korting een persoonlijk karakter hebben. Van een direct verband met een bron van inkomen is immers geen sprake. In principe zou deze 'persoonlijke' aftrek en korting dus ook niet meer dan eenmaal - of in de woonstaat, of in de bronstaat - in aanmerking moeten worden genomen. Omdat de woonstaat in beginsel heft over het totale wereldinkomen, is het gebruikelijk dat de woonstaat rekening houdt met deze 'persoonlijke' aftrek en korting. Tegen die achtergrond bezien kunnen niet-inwoners onder de werking van de Wet inkomstenbelasting 2001 geen gebruik maken van de persoonsgebonden aftrek en van de heffingskorting.

Wat betreft de fiscale behandeling van buitenlandse belastingplichtigen, geldt bovendien als belangrijk uitgangspunt het zogenoemde keuzeregime van artikel 2.5 van de Wet inkomstenbelasting 2001. Op grond van dit keuzeregime kunnen buitenlandse belastingplichtigen kiezen voor toepassing van de wettelijke regels zoals die gelden voor binnenlandse belastingplichtigen. Daarmee komt voor deze buitenlandse belastingplichtigen (partiële) toepassing van de heffingskorting en het heffingvrije vermogen binnen bereik. De feitelijke uitwerking van de keuze van buitenlandse belastingplichtigen voor toepassing van de wettelijke regels zoals die gelden voor binnenlandse belastingplichtigen, heeft ook consequenties voor de behandeling van buitenlandse belastingplichtigen die niet kiezen voor behandeling als binnenlandse belastingplichtigen. In dat kader is in de artikelsgewijze toelichting op de Veegwet 2001 aangegeven dat het niet de bedoeling is dat buitenlandse belastingplichtigen die geen gebruik maken van de keuzeregeling van artikel 2.5 wat betreft de belastingheffing over hun belastbaar inkomen uit sparen en beleggen gunstiger worden behandeld dan buitenlandse belastingplichtigen die wel van deze keuzeregeling gebruik maken. In verband daarmee is toen besloten artikel 7.7 van de Wet inkomstenbelasting 2001 - waarin voor buitenlandse belastingplichtigen aanvankelijk wel in toepassing van het heffingvrije vermogen was voorzien - aldus te wijzigen dat buitenlandse belastingplichtigen die geen gebruik maken van de keuzeregeling niet (meer) voor het heffingvrije vermogen in aanmerking komen. Deze beslissing hield verband met het feit dat bij buitenlandse belastingplichtigen die gebruik maken van de keuzeregeling, het heffingvrije vermogen niet volledig wordt toegepast, maar naar evenredigheid wordt toegerekend aan het enerzijds Nederlandse en anderzijds het niet-Nederlandse deel van de rendementsgrondslag. Tegen die achtergrond bezien zou het niet evenwichtig zijn om buitenlandse belastingplichtigen die geen gebruik maken van de keuzeregeling, in aanmerking te laten komen voor toepassing van het (volledige) heffingvrije vermogen.

Gelet op het vorenstaande, merk ik op dat ik - gegeven ook de mogelijkheid van de hiervoor genoemde keuzeregeling voor buitenlandse belastingplichtigen - geen aanleiding zie om het regime voor buitenlandse belastingplichtigen in de door u bepleite zin aan te passen. In de nota naar aanleiding van het verslag inzake de Veegwet 2001 heb ik in antwoord op een vraag van de leden van de fractie van het CDA uit de Tweede Kamer deze zienswijze reeds eerder uitgedragen.

Literatuur

6.12 Dusarduijn stelt dat het draagkrachtkarakter van het heffingvrije vermogen moet worden genuanceerd:(19)

3.2.2. (...) Ingevolge artikel 2, lid 4, van het Verdrag is het Verdrag ook van toepassing op alle gelijke of in wezen gelijksoortige belastingen die in de toekomst naast of in plaats van de bestaande belastingen worden geheven. De heffing van inkomstenbelasting over het belastbare inkomen uit sparen en beleggen als bedoeld in artikel 2.3 letter c, van de Wet, zoals nader uitgewerkt in de artikelen 5.1 en volgende van de Wet, vertoont, zoals in middel 2 wordt uiteengezet, trekken van een vermogensbelasting en kan daarom in bepaalde opzichten worden gezien als een opvolger van de vermogensbelasting zoals die tot 1 januari 2001 op de voet van de Wet op de vermogensbelasting 1964 in Nederland werd geheven. Deze heffing van inkomstenbelasting over het belastbare inkomen uit sparen en beleggen vormt echter eveneens een opvolgster van de inkomstenbelasting die tot 1 januari 2001 op de voet van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in Nederland werd geheven over de inkomsten uit vermogen.

Het inkomen uit sparen en beleggen wordt ingevolge artikel 6.2, lid 2, van de Wet verminderd met de in hoofdstuk 6 van de Wet geregelde persoonsgebonden aftrekposten voorzover deze niet reeds het inkomen uit werk en woning verminderen. Voorts is het inkomen uit sparen en beleggen mede bepalend voor de omvang van de in aanmerking te nemen buitengewone uitgaven en zogenoemde andere giften (artikelen 6.24 en 6.39 van de Wet), alsmede voor het recht op (aanvullende) kinderkorting en ouderenkorting (artikelen 8.12, 8.13 en 8.17 van de Wet). De verschuldigde inkomstenbelasting, waaronder de belasting verschuldigd over het belastbare inkomen uit box 3, wordt op de voet van artikel 2.7, lid 1, letter c, van de Wet verminderd met het bedrag van de zogenoemde heffingskorting (artikel 8.3 van de Wet). Uit een en ander blijkt dat de heffing over het belastbare inkomen uit sparen en beleggen is geïntegreerd met de heffing over de overige inkomensbestanddelen. Die omstandigheid dient hier de doorslag te geven. De bedoelde heffing moet derhalve voor de toepassing van het Verdrag worden aangemerkt als een belasting naar het inkomen. (...)

6.17 In mijn conclusie van 14 juni 2011 met kenmerk 10/03727 ben ik ook ingegaan op de vraag of de vermogensrendementsheffing een inkomsten- of vermogensbelasting vormt. Ik schreef in die zaak dat in gevallen waarin het box 3-vermogen geen - in economische zin verstaan - inkomsten oplevert, de vermogensrendementsheffing materieel een vermogensbelasting vormt.

De achtergrond van de rentevrijstelling in de Wet IB 1964 en de belastingvrije som in de Wet VB 1964

Art. 14. 1. De belasting bedraagt 7 promille van elk geheel bedrag van ƒ 1000 dat in de belastbare som is begrepen. Bedragen van ƒ 70 en minder worden niet geheven.

2. Belastbare som is:

a. ten aanzien van binnenlandse belastingplichtigen: het vermogen verminderd met de belastingvrije som;

b. ten aanzien van buitenlandse belastingplichtigen: het binnenlandse vermogen.

3. De belastingvrije som bedraagt voor de binnenlandse belastingplichtige die wordt ingedeeld in:

a. tariefgroep I: ƒ 200 000;

b. tariefgroep II: ƒ 250 000.

Ingevolge het tweede lid van art. 14 (Onderdeel D, 2°) zullen buitenlandse belastingplichtigen geen belastingvrije som meer hebben. Hun belastbare som is dus gelijk aan hun binnenlandse vermogen. Daarmede wordt teruggekeerd naar de situatie zoals die bestond vóór 1956. De bij de Wet van 15 augustus 1955, Stb. 369, ingevoerde regeling krachtens welke de voor binnenlandse belastingplichtigen geldende belastingvrije sommen van de Wet VB 1892 ook voor buitenlandse belastingplichtigen van toepassing werden - een regeling welke bij de totstandkoming van de Wet VB 1964 is bestendigd - wordt dus niet langer gehandhaafd. Dat is in overeenstemming met de per 1 januari 1973 gewijzigde Wet IB 1964, op grond waarvan aan buitenlandse belastingplichtigen in beginsel geen belastingvrije som wordt verleend. Indien en voor zover er in de inkomstenbelasting wel een belastingvrije som wordt verleend, geschiedt dit alleen op grond van het in het kader van de loonbelastingheffing (waarbij geen verschil wordt gemaakt tussen binnenlandse en buitenlandse belastingplichtigen) toegepast zijn van een belastingvrije som. Een overeenkomstige situatie doet zich bij de vermogensbelasting niet voor.

Ten einde tegemoet te komen aan het praktische bezwaar dat voor zeer kleine bedragen aanslagen moeten worden opgelegd, is in de voorgestelde aanvulling van art. 14, eerste lid (onderdeel D, 1°), een voorziening getroffen waardoor bedragen van ƒ 50 of minder niet worden geheven. De inkomstenbelasting kent een soortgelijke regeling (art. 53, eerste lid, slot). De grens van ƒ 50 betekent overigens voor binnenlandse belastingplichtigen met een vermogen dat de belastingvrije som slechts weinig overschrijdt (bij een tarief van 5‰: ƒ 11 000) een kleine belastingverlichting.

Vooruitlopend op een beslissing over de Hofstra-voorstellen is een beperkte vrijstelling verleend voor in de privé-sfeer ontvangen rente. Voor 1978 en 1979 bedroeg deze vrijstelling maximaal ƒ 200; voor 1980 geldt een vrijstelling van maximaal ƒ 500, waarbij een zogenaamde saldomethode wordt toegepast (de vrijstelling geldt alleen indien de ontvangen rente de betaalde rente overtreft). Aldus wordt - zoals is opgemerkt in de brief van 18 september 1979 - enigermate tegemoet gekomen aan de in brede kringen gevoelde onbillijkheid dat rente volledig in de belastingheffing wordt betrokken, ondanks koopkrachtvermindering van de hoofdsom.

(...)

Bij de beoordeling van het voorstel dient, zoals naar voren is gebracht in de brief van 18 september 1979, in aanmerking te worden genomen dat kleine spaarders doorgaans zijn aangewezen op spaarvormen die bestaan in nominale vorderingen tegen een rente die in het recente verleden niet of nauwelijks hoger was dan de geldontwaarding, terwijl grotere spaarders meestal ruimere mogelijkheden hebben tot belegging in nominale vorderingen tegen een hogere rente en tot belegging in andere waarden dan nominale. Het is dan ook - om de brief van onze ambtsvoorgangers verder te citeren - in het algemeen de kleine spaarder van wie de inflatie een zware tol eist, zij het dat ook de grotere spaarder voor het meest liquide deel van zijn spaargelden te lijden heeft van de geldontwaarding. Als nu ondanks gedaalde of nauwelijks gestegen koopkracht van spaargeld na bijschrijving van rente, belasting wordt geheven van de ontvangen rente wordt dit beschouwd als onbillijk en kan worden aangenomen dat deze heffing het sparen ontmoedigt, aldus de brief van 18 september in welke zienswijze wij ons volledig kunnen vinden.

In het door de regering-Van Agt op 16 november ingediende voorstel tot wijziging van de vermogensbelasting (Kamerstuk 15 905) worden aan de belastingvrije som op maatschappelijke gronden de volgende drie functies toegekend:

- liquiditeitenreserve;

- egalisatiereserve;

- rampenreserve.

De hoogte van de belastingvrije som is het resultaat van een afweging van een aantal factoren. Een afweging heeft plaatsgevonden bij de behandeling van het wetsontwerp dat heeft geleid tot de nu bestaande wet evenals bij de behandeling van de wetsontwerpen tussen 1973-1979 waarbij de hiervoor genoemde tijdelijke verhoging van de belastingvrije som tot ƒ 43 000/ƒ 59 000 werd voorgesteld.

Een van de uitgangspunten bij deze afwegingen was dat bij de belastingheffing rekening moet worden gehouden met de draagkracht van de belastingplichtige. Uit deze gedachte vloeide voort dat kleine vermogens werden vrijgesteld, omdat pas bij het overschrijden van een bepaalde grens (de belastingvrije som) het bezit van vermogen een afzonderlijke draagkrachtfactor van betekenis gaat worden.

Een ander uitgangspunt was dat het buiten beschouwing laten van kleine vermogens de efficiency van de belastingheffing bevordert, zowel wat betreft de overheid als de belastingplichtige.

Parlementaire geschiedenis

8.1 In de Memorie van toelichting bij het Verdrag is over de pro rata-regeling opgemerkt:(28)

In paragraaf 2 is bepaald dat natuurlijke personen die inwoner zijn van een verdragsluitende Staat en die voordelen of inkomsten genieten die ingevolge de bepalingen van hoofdstuk III van het verdrag aan de andere verdragsluitende Staat ter belastingheffing zijn toegewezen, bij de belastingheffing in die andere Staat pro rata parte (dat wil zeggen in de mate waarin die voordelen en inkomsten deel uitmaken van hun wereldinkomen) recht hebben op dezelfde persoonlijke aftrekken, tegemoetkomingen en verminderingen uit hoofde van burgerlijke staat of samenstelling van het gezin als waarop de eigen inwoners van die andere Staat recht hebben, voor zover zij overigens (dat wil zeggen los van de woonplaats) in dezelfde omstandigheden verkeren als die eigen inwoners. Voor de Belgische belastingheffing wordt dit gerealiseerd door uitbreiding te geven aan de, naar aanleiding van het door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen op 14 februari 1995 in de zaak C-279/93 (Schumacker) gewezen arrest, in de Belgische nationale regelgeving geïntroduceerde grens van 75%. Deze uitbreiding bestaat hierin dat de in de Belgische nationale wet- en regelgeving voorziene fiscale tegemoetkomingen in de zin van paragraaf 2 van artikel 26 ook zullen worden verleend aan inwoners van Nederland die overeenkomstig de verdragsbepalingen in België belastbare beroepsinkomsten in de zin van artikel 244 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 hebben behaald of verkregen die minder dan 75% van hun wereldinkomen bedragen, zij het pro rate parte. Voor de Nederlandse belastingheffing wordt dit gerealiseerd door

ide toepassing van de in artikel 2.5 van de Wet inkomstenbelasting 2001 neergelegde regeling die voor buitenlandse belastingplichtigen voorziet in de mogelijkheid te kiezen voor toepassing van de regels die gelden voor binnenlandse belastingplichtigen, of

iiingeval geen beroep wordt gedaan op de regeling van artikel 2.5 van de Wet inkomstenbelasting 2001, door toepassing van het Besluit van 21 februari 2001, nr. CPP 2001/2745M [bedoeld zal zijn het besluit van 21 februari 2002, nr. CPP 2001/2745, dit besluit is bij het besluit van 25 augustus 2003, nr. CPP2003/1251 vervallen [zie onderdeel 8.4; a-g], zoals dat luidt na herziening in verband met dit verdrag. Herziening ervan is noodzakelijk omdat artikel 26, paragraaf 2, van dit verdrag ten opzichte van artikel 25, paragraaf 3, van het huidige verdrag van 19 oktober 1970 (op welke artikel het Besluit van 21 februari 2001 is toegespitst), voor zover van belang, slechts voorziet in het pro rata parte verlenen van persoonlijke aftrekken, tegemoetkomingen en verminderingen aan de buitenlandse belastingplichtige die inkomsten geniet die ingevolge hoofdstuk III van het verdrag aan Nederland ter belastingheffing zijn toegewezen.

Beleid

8.4 In het Besluit van 25 augustus 2003, nr. CPP2003/1251M, NTFR 2003/1551 is toegelicht hoe onder andere de non-discriminatiebepaling van het Verdrag moet worden toegepast:(31)

Heffingskortingen, heffingvrij vermogen en aftrekposten dienen voor een betreffende inwoner van België aldus pro rata parte te worden berekend. Voor wat betreft heffingskortingen (voor de inkomstenbelasting) keur ik om uitvoeringsredenen goed dat deze niet pro rata parte, maar volledig kunnen worden verleend indien recht bestaat op de desbetreffende heffingskortingen (zie onderdeel heffingskortingen in dit besluit). Het heffingvrij vermogen en de aftrekposten moeten wel pro rata parte worden berekend. Voor deze berekening dient te worden uitgegaan van de volgende breuk:

Teller/noemer x aftrekpost of teller/noemer x heffingvrij vermogen

Teller = inkomen ingevolge artikel 7.1 van de Wet IB 2001 in zoverre dat aan Nederland als bronland ter heffing is toegewezen, verminderd met de negatieve uitgaven voor inkomensvoorzieningen en vermeerderd met de uitgaven voor inkomensvoorzieningen en de uitgaven voor kinderopvang.

Noemer = verzamelinkomen ingevolge artikel 2.18 van de Wet IB 2001 vermindert met de negatieve uitgaven voor inkomensvoorzieningen en de negatieve persoongebonden aftrekposten, en vermeerderd met de uitgaven voor inkomensvoorzieningen, de uitgaven voor kinderopvang en de persoonsgebonden aftrek, zoals berekend indien de inwoner van België inwoner van Nederland zou zijn geweest. In het kader van deze berekening wordt bij het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen afgezien van het in mindering brengen van het heffingvrije vermogen. Dit in verband met een consistente vergelijking tussen teller en noemer.

Van de Belgische autoriteiten heb ik vernomen dat zij op vergelijkbare wijze invulling geven aan de pro rata parte-berekening.

Literatuur

8.5 De Redactie van NTFR merkt in haar commentaar bij het in onderdeel 8.4 genoemde besluit onder meer op:

(...) Op zichzelf past deze wijziging in het beleid van de Nederlandse overheid om de persoonlijke aftrekken naar rato van het inkomen toe te delen aan het woonland en het werkland (of de werklanden). Nederland neemt zowel als woonland (via de voorkomingsystematiek van de verdragen en het besluit voorkoming dubbele belasting) en als werkland (via de keuzeregeling van art. 2.5 Wet IB 2001), een evenredig deel van de aftrekposten voor zijn rekening. Door ook in het belastingverdrag met België voortaan uit te gaan van een pro rata toerekening wordt voorkomen dat inwoners van België met inkomsten in Nederland de persoonlijke aftrekken geheel of gedeeltelijk dubbel kunnen benutten. Vanuit dit oogpunt is ook zeker iets te zeggen voor de aangebrachte wijziging. Daar staat echter tegenover dat sprake is van een verzwaring van de uitvoeringslasten. Zo dient een inwoner van België met inkomsten uit Nederland zijn verzamelinkomen naar Nederlandse maatstaven te bepalen. Dit vergt de nodige kennis van het Nederlandse fiscale recht. Vooral bij een Belg die bijna al zijn inkomen in België verdient, en in Nederland alleen een vakantiewoning bezit, lijkt dit veel gevraagd. (...)

Bij de breuk om het pro rata deel te berekenen is in het besluit, zoals gezegd, voor wat betreft de noemer gekozen voor het (gecorrigeerde) verzamelinkomen van art. 2.18 Wet IB 2001, en dus niet voor een benadering per box. Omdat ook België naar wij aannemen bij de bepaling van de pro rata aftrek zal uitgaan van één wereldinkomen, is hier zeker wat voor te zeggen. In de verdragstekst wordt ook de term 'het wereldinkomen' gebruikt. Verder zal een benadering op basis van het verzamelinkomen in voorkomende gevallen minder rekenwerk met zich brengen dan een benadering per box.

Anderzijds wijkt genoemde systematiek echter wel af van die van het besluit voorkoming dubbele belasting en van de keuzeregeling waarbij voor de mindering wegens in het buitenland te belasten inkomsten, uitdrukkelijk is gekozen voor een benadering per box. Daarnaast kan de gemaakte keuze in bepaalde gevallen leiden tot in onze ogen eigenaardige gevolgen. Neem als voorbeeld wederom de inwoner van België met een omvangrijk box 1-inkomen in België die een vakantiewoning in Nederland bezit. Ook indien deze woning de enige box 3-bezitting van de belastingplichtige is, zal hij op basis van het onderhavige besluit maar een beperkt deel van het heffingvrije vermogen deelachtig worden. Zou deze belastingplichtige de keuze maken om als binnenlands belastingplichtige te worden behandeld, dan zou - als wij het goed zien - door de box-benadering die daar wordt gevolgd, het heffingvrije vermogen kunnen worden gebruikt voor het pro rata deel van de in Nederland te belasten bezittingen en zijn overige (wereldwijde) box 3-bezittingen. Omdat de vakantiewoning zijn enige vermogen is, zou dit in het hiervoor genoemde voorbeeld neerkomen op het gehele heffingvrije vermogen. (...)

47 Dienaangaande moet worden gepreciseerd, dat de inkomsten die worden verkregen in de staat waar de belastingplichtige zijn economische activiteit uitoefent zonder daar te wonen, op grond van artikel 24, lid 2, sub 1, van de overeenkomst, dat het model volgt van artikel 23 A, leden 1 en 3, van het OESO-modelverdrag (methode van vrijstelling met voorbehoud van progressie), uitsluitend in die staat belastbaar zijn en in de woonstaat zijn vrijgesteld. De woonstaat behoudt evenwel het recht om met deze inkomsten rekening te houden bij de berekening van het bedrag van de belasting over de overige inkomsten van de betrokken belastingplichtige, teneinde, in het bijzonder, de progressieregel toe te passen.

48 In de omstandigheden van de onderhavige zaak kan een belastingplichtige dus niet aan toepassing van de progressieregel ontkomen op grond dat hij niet-ingezetene is. Bijgevolg bevinden beide categorieën belastingplichtigen zich ten opzichte van deze regel in een vergelijkbare situatie.

49 In die omstandigheden vormt het feit dat op bepaalde niet-ingezetenen een hoger tarief voor de belasting op inkomen toepasselijk is dan op ingezetenen en gelijkgestelden, een bij artikel 52 van het Verdrag verboden indirecte discriminatie.

31. Bij de directe belastingen nu is de situatie van ingezetenen en die van niet-ingezetenen in het algemeen niet vergelijkbaar.

32. Het door een niet-ingezetene in een staat verworven inkomen vormt meestal slechts een deel van zijn totale inkomen, waarvan het zwaartepunt is geconcentreerd op de plaats waar hij woont. De persoonlijke draagkracht van de niet-ingezetene, die gevormd wordt door zijn totale inkomsten en zijn persoonlijke en gezinssituatie, kan voorts het gemakkelijkst worden beoordeeld op de plaats waar hij het centrum van zijn persoonlijke en vermogensrechtelijke belangen heeft. Die plaats correspondeert in het algemeen met de gebruikelijke woonplaats van de betrokkene. Ook in het internationale belastingrecht, en in het bijzonder het door de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) opgestelde modelverdrag inzake dubbele belasting, wordt aanvaard dat het in beginsel de woonstaat is die bevoegd is de belastingplichtige naar het wereldinkomen te belasten, daarbij rekening houdend met diens persoonlijke en gezinsomstandigheden.

(...)

34. Wanneer derhalve een Lid-Staat een niet-ingezetene niet in aanmerking brengt voor bepaalde belastingvoordelen die hij aan de ingezetene verleent, dan is dat in de regel niet discriminerend, aangezien deze twee categorieën belastingplichtigen zich niet in een vergelijkbare situatie bevinden.

18. Op het gebied van de directe belastingen is de situatie van ingezetenen en die van niet-ingezetenen van een bepaalde staat in het algemeen niet vergelijkbaar. Die situaties verschillen immers objectief van elkaar, zowel wat de bron van inkomsten als wat de persoonlijke draagkracht of de persoonlijke en gezinssituatie betreft (arrest Schumacker, reeds aangehaald, r.o. 31 e.v.).

19. Derhalve kan een verschillende behandeling van deze twee categorieën belastingplichtigen als zodanig niet worden aangemerkt als discriminatie in de zin van het Verdrag.

20. De niet-ingezeten belastingplichtige - werknemer of zelfstandige - die (nagenoeg) zijn gehele inkomen verwerft in de staat waar hij zijn beroepswerkzaamheden uitoefent, bevindt zich evenwel wat de inkomstenbelasting betreft, objectief in dezelfde situatie als de inwoner van deze staat, die er dezelfde werkzaamheden uitoefent. Beiden zijn enkel in deze staat belastingplichtig volgens dezelfde belastinggrondslag.

21. Indien de niet-ingezeten belastingplichtige, ten aanzien van de van zijn belastbaar inkomen af te trekken bedragen, fiscaal niet op dezelfde wijze wordt behandeld als de ingezeten belastingplichtige, zal met zijn persoonlijke situatie noch door de belastingdienst van de staat waar hij zijn beroepswerkzaamheden uitoefent - waar hij immers niet woont -, noch door die van de woonstaat - waar hij immers geen inkomen geniet - rekening worden gehouden. Dientengevolge zal hij voor een groter totaalbedrag worden aangeslagen en worden benadeeld ten opzichte van de ingezeten belastingplichtige.

22. Hieruit volgt, dat de niet-ingezeten belastingplichtige die, zoals in het hoofdgeding, (nagenoeg) zijn gehele inkomen verwerft in de staat waar hij zijn beroepswerkzaamheden uitoefent, maar geen aftrekbare oudedagsreserve kan opbouwen onder dezelfde fiscale voorwaarden als de ingezeten belastingplichtige, wordt gediscrimineerd.

99. Bij gebreke van communautaire unificatie- of harmonisatiemaatregelen mogen de lidstaten deze koppeling tussen de inaanmerkingneming door de woonstaat van enerzijds de wereldwijde inkomsten van hun inwoners en anderzijds hun persoonlijke en gezinssituatie uiteraard wijzigen door middel van bilaterale of multilaterale overeenkomsten ter voorkoming van dubbele belastingheffing. De woonstaat kan dus bij overeenkomst ontheven worden van de verplichting om de persoonlijke en gezinssituatie van de op zijn grondgebied wonende belastingplichtigen die hun economische activiteit gedeeltelijk in het buitenland verrichten, geheel voor zijn rekening te nemen.

100. De woonstaat kan ook van de nakoming van die verplichting ontheven zijn indien hij constateert dat een of meer werkstaten, zelfs buiten enige overeenkomst om, over de door hen belaste inkomsten voordelen verlenen die verband houden met de persoonlijke en gezinssituatie van belastingplichtigen die niet op het grondgebied van deze werkstaten wonen, maar aldaar belastbare inkomsten verwerven.

101. Methoden ter voorkoming van dubbele belastingheffing of nationale belastingregelingen die tot gevolg hebben dat dubbele belastingheffing wordt voorkomen of verzacht, moeten de belastingplichtigen van de betrokken staten echter wel ervan verzekeren dat hun gehele persoonlijke en gezinssituatie uiteindelijk volledig en naar behoren in aanmerking wordt genomen, ongeacht de wijze waarop de betrokken lidstaten deze verplichting onderling hebben verdeeld, omdat daardoor anders een met de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van werknemers onverenigbare ongelijke behandeling zou worden gecreëerd die niet het gevolg is van de tussen de nationale fiscale stelsels bestaande dispariteiten.

27. Vooraf moet worden vastgesteld dat de betrokken beroepskosten rechtstreeks verband houden met de activiteit waardoor de in Duitsland belastbare inkomsten zijn verworven, zodat ingezetenen en niet-ingezetenen in dat opzicht in een vergelijkbare situatie verkeren.

(...)

29. Aangezien er voor het Hof geen nauwkeurig argument is aangevoerd om een dergelijke ongelijke behandeling te rechtvaardigen, moet worden vastgesteld dat de artikelen 59 en 60 van het Verdrag zich verzetten tegen een nationale regeling als die in het hoofdgeding, in zoverre zij voor beperkt belastingplichtigen de mogelijkheid om beroepskosten van hun belastbare inkomsten af te trekken uitsluit, terwijl zij deze mogelijkheid wel toekent aan onbeperkt belastingplichtigen.

(...)

44. Wanneer een lidstaat een niet-ingezetene niet in aanmerking brengt voor bepaalde belastingvoordelen die hij aan de ingezetene verleent, is dat dan ook in de regel niet discriminerend, gelet op de objectieve verschillen tussen de situatie van ingezetenen en van niet-ingezetenen zowel wat de inkomstenbron als wat de persoonlijke draagkracht of de persoonlijke en gezinssituatie betreft (reeds aangehaalde arresten Schumacker, punt 34, en Gschwind, punt 23).

(...)

48. Wat de belastingvrije som betreft, is het gerechtvaardigd om dit voordeel voor te behouden aan personen die het voornaamste deel van hun belastbare inkomen in de staat van belastingheffing hebben verworven, dus in de regel ingezetenen. Zoals het Finanzgericht Berlin, de Finse regering en de Commissie hebben beklemtoond, dient de belastingvrije som immers een sociaal doel in zoverre zij de mogelijkheid biedt om de belastingplichtige een bestaansminimum volledig vrij van inkomstenbelasting te waarborgen.

17 Het Hof heeft echter geoordeeld dat dit anders is ingeval de niet-ingezetene geen inkomsten van betekenis verwerft in de woonstaat en het grootste deel van zijn belastbaar inkomen haalt uit de arbeid verricht in de werkstaat, met als gevolg dat de woonstaat hem niet de voordelen kan toekennen die voortvloeien uit de inaanmerkingneming van zijn persoonlijke en gezinssituatie (zie arrest Schumacker, reeds aangehaald, punt 36, en arrest van 12 december 2002, De Groot, C-385/00, Jurispr. blz. I-11819, punt 89). In het geval van een niet-ingezetene die het grootste deel van zijn inkomen verwerft in een andere lidstaat dan de woonstaat, is de discriminatie immers gelegen in het feit dat met de persoonlijke en gezinssituatie van deze niet-ingezetene noch in de woonstaat noch in de werkstaat rekening wordt gehouden (arrest Schumacker, punt 38), ongeacht het verschillende belastingtarief van de bijzondere en de algemene inkomstenbelasting.

18 Dat is precies het geval in het hoofdgeding, waar Wallentin ten tijde van de feiten geen belastbaar inkomen in zijn woonstaat had, aangezien de maandelijkse toelage van zijn ouders en het stipendium van de Duitse overheid naar Duits belastingrecht geen belastbaar inkomen vormden.

19 Met betrekking tot de vraag of de betrokken belastingvrije som weergeeft dat rekening wordt gehouden met de persoonlijke en gezinssituatie van de belastingplichtige, heeft het Hof geoordeeld dat de belastingvrije som naar Duits recht ("Grundfreibetrag") een sociaal doel dient, aangezien zij de mogelijkheid biedt, de belastingplichtige een bestaansminimum volledig vrij van inkomstenbelasting te waarborgen (arrest Gerritse, reeds aangehaald, punt 48). De processtukken bevatten geen enkel gegeven dat pleit voor een andere beoordeling van de naar Zweeds belastingrecht toegekende belastingvrije som.

20 Bijgevolg levert de omstandigheid dat deze belastingvrije som niet wordt toegekend aan beperkt belastingplichtigen die in hun woonstaat geen belastbaar inkomen verwerven, een met artikel 39 EG strijdige discriminatie op.

21 Het argument dat toekenning van de belastingvrije som aan een niet-ingezetene de fiscale samenhang in het gedrang zou brengen, aangezien er naar Zweeds belastingrecht een rechtstreeks verband bestaat tussen de inaanmerkingneming van de persoonlijke en gezinssituatie en het recht om volledig en progressief belasting te heffen op het wereldinkomen van de ingezetenen, kan niet worden aanvaard. In een situatie als die in het hoofdgeding kan de woonstaat de persoonlijke en gezinssituatie van de belastingplichtige immers niet in aanmerking nemen, omdat er geen belastingschuld is. In een dergelijk geval verlangt het gemeenschapsrechtelijke beginsel van gelijke behandeling dat de persoonlijke en gezinssituatie van de niet-ingezeten buitenlander in de werkstaat op dezelfde wijze in aanmerking wordt genomen als die van de ingezeten onderdanen en dat hem dezelfde belastingvoordelen worden toegekend (arrest Schumacker, reeds aangehaald, punt 41).

(...)

24. Om te beginnen zij eraan herinnerd dat een investering in onroerende zaken als die welke D. in Nederland heeft gedaan, een kapitaalbeweging vormt in de zin van artikel 1 van richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van artikel 67 van het Verdrag (PB L 178, blz. 5) en van de nomenclatuur van het kapitaalverkeer die in bijlage I bij die richtlijn is opgenomen. Deze nomenclatuur heeft haar indicatieve waarde voor de definitie van het begrip kapitaalverkeer behouden (zie arrest van 23 september 2003, Ospelt en Schlössle Weissenberg, C-452/01, Jurispr. blz. I-9743, punt 7). Een dergelijke investering valt binnen de werkingssfeer van de regels betreffende het vrije verkeer van kapitaal in de artikelen 56 EG en volgende.

(...)

26. Het Hof heeft erkend dat bij de directe belastingen de situatie van ingezetenen en die van niet-ingezetenen in het algemeen niet vergelijkbaar zijn (arrest Schumacker, reeds aangehaald, punt 31).

27. Met betrekking tot de inkomstenbelasting heeft het Hof geoordeeld dat de situatie van de ingezetene verschilt van die van de niet-ingezetene, aangezien in zijn geval de belangrijkste inkomstenbestanddelen gewoonlijk in de woonstaat zijn geconcentreerd. Voorts beschikt deze staat in het algemeen over de nodige gegevens om de totale draagkracht van de belastingplichtige, gelet op zijn persoonlijke en gezinssituatie, te kunnen beoordelen (arrest Schumacker, reeds aangehaald, punt 33).

(...)

32 Om te beginnen is de vermogensbelasting, evenals de inkomstenbelasting, een directe belasting die wordt vastgesteld op basis van de draagkracht van de belastingplichtige. De vermogensbelasting wordt dikwijls aangemerkt als een aanvulling op de inkomstenbelasting, die met name betrekking heeft op het kapitaal.

33. Voorts bezit de vermogensbelastingplichtige in de regel het grootste deel van zijn vermogen in de staat waarvan hij ingezetene is. Zoals het Hof reeds heeft vastgesteld, vormt die lidstaat meestal de plaats waar de belastingplichtige het centrum van zijn persoonlijke en vermogensrechtelijke belangen heeft (zie arrest van 12 juni 2003, Gerritse, C-234/01, Jurispr. blz. I-5933, punt 43).

(...)

36 Vastgesteld zij dat deze belastingvrije som - waarmee moet worden verzekerd dat althans een deel van het totale vermogen van de betrokken belastingplichtige is vrijgesteld van de vermogensbelasting - slechts volledig effect kan sorteren wanneer de belastingheffing betrekking heeft op het totale vermogen van de betrokkene. Niet-ingezetenen die in die andere lidstaat slechts over een deel van hun vermogen belasting moeten betalen, hebben daarom in het algemeen geen recht op die belastingvrije som.

37 Evenals bij de inkomstenbelasting moet er voor de vermogensbelasting dus van worden uitgegaan dat de situatie van de niet-ingezetene verschilt van die van de ingezetene, aangezien niet alleen het belangrijkste deel van de inkomsten, maar eveneens het belangrijkste deel van het vermogen van laatstgenoemde gewoonlijk geconcentreerd is in de staat waarvan hij ingezetene is. Die lidstaat is dus het best in staat om rekening te houden met de volledige draagkracht van de ingezetene door hem eventueel de in zijn wettelijke regeling voorziene belastingvrije sommen toe te kennen.

38 Hieruit volgt dat een belastingplichtige die slechts een niet-wezenlijk deel van zijn vermogen bezit in een andere lidstaat dan de staat waarvan hij ingezetene is, zich in de regel niet in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van de ingezetenen van die andere lidstaat, en dat de weigering van de betrokken autoriteiten om hem de belastingvrije som toe te kennen waarvoor die ingezetenen wel in aanmerking komen, geen discriminatie jegens hem oplevert.

(...)

41 Dat ingezetenen en niet-ingezetenen verschillend worden behandeld door de lidstaat waarin de betrokkene slechts 10 % van zijn vermogen bezit en in dat geval geen aftrek van een belastingvrije som plaatsvindt, wordt immers verklaard door het feit dat de betrokkene slechts een niet-wezenlijk deel van zijn vermogen in die lidstaat bezit en hij zich dus niet in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van de ingezetenen. De omstandigheid dat de woonstaat van de betrokkene de vermogensbelasting heeft afgeschaft, heeft geen invloed op deze feitelijke situatie. Aangezien de betrokkene het belangrijkste deel van zijn vermogen bezit in de staat waarvan hij ingezetene is, is de lidstaat waarin hij slechts een deel van zijn vermogen bezit niet verplicht hem de voordelen toe te kennen die hij aan zijn eigen ingezetenen toekent.

42 Bovendien verschillen de omstandigheden van het hoofdgeding van die van de zaak waarin het voormelde arrest Wallentin is gewezen, aangezien bedragen als de toelage die Wallentin van zijn ouders kreeg en het stipendium dat hij van de Duitse overheid ontving, op zich geen inkomsten vormden die krachtens Duits belastingrecht belastbaar waren. Derhalve kunnen de door Wallentin in Duitsland ontvangen bedragen en het vermogen dat D. in die lidstaat bezit niet vergelijkbaar worden geacht voor de beantwoording van de vraag of D. voor de belasting van het vermogen dat hij in Nederland bezit, in aanmerking moet kunnen komen voor een belastingvrije som die de wettelijke regeling van laatstgenoemde lidstaat voorziet.

This, however, left unresolved the tricky question of whether or not the fact that Germany did not impose wealth tax in the tax year in question influenced the analysis of the (potential) discrimination. Whilst the Advocate General thought so, the EC rightly did not follow this line of reasoning.

(...)

In addition, the mere existence of a particular tax in one Member State, which does not exist in another Member State, cannot have any effect on evaluating the tax system of the latter Member State in the light of the fundamental freedoms. Conversely, the non-existence of a tax in one Member State cannot influence a discrimination analysis of the tax system of another Member State, in which such a tax exists.

(...)

The Court, thereby, avoided creating a paradox in its case law on mere disparities. This said, it may be speculated as to what is the real difference between the Wallentin and the "D" case. In the Wallentin case, the ECJ disregarded amounts that Mr Wallentin received in his residence Member State, Germany, that were not included in de German tax base in deciding whether or not he had reached the 90% Schumacker threshold in Sweden, his Member State of employment. Conversely, and in contrast to the Advocate General, in the "D" case, the ECJ rightly did not disregard property held in Germany in respect of the 90% Schumacker threshold for the purposes of Netherlands wealth taxation. This was despite the fact that the German wealth was not taxed in Germany. (...)

17. De vraag van de verwijzende rechter vermeldt geen enkele specifieke bepaling van gemeenschapsrecht. Zij verwijst alleen naar het gemeenschapsrecht in het algemeen.

18. Blijkens de bewoordingen van deze vraag, gelezen in samenhang met de rechtsoverwegingen van de verwijzingsbeslissing, wenst het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch echter in wezen te vernemen of de artikelen 56 EG en 58 EG aldus moeten worden uitgelegd dat zij zich ertegen verzetten dat een lidstaat krachtens een bilaterale overeenkomst ter voorkoming van dubbele belasting uitsluitend aan ingezetenen van de andere lidstaat die partij is bij de overeenkomst, de belastingvoordelen toekent die hij aan zijn eigen ingezetenen verleent, zonder deze uit te breiden tot ingezetenen van andere lidstaten.

19. Overeenkomstig artikel 104, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering kan het Hof, wanneer een prejudiciële vraag identiek is met een vraag waarover het Hof zich reeds heeft uitgesproken of wanneer het antwoord op een dergelijke vraag duidelijk uit de rechtspraak kan worden afgeleid, na de advocaat-generaal te hebben gehoord, beslissen bij een met redenen omklede beschikking.

20. In casu kan het antwoord op de vraag duidelijk worden afgeleid uit het arrest D., reeds aangehaald.

21. Hoewel in die zaak het hoofdgeding betrekking heeft op de inmiddels afgeschafte vermogensbelasting in Nederland, en niet, zoals in de onderhavige zaak, op de inkomstenbelasting, zijn het rechtskader en de feiten van beide zaken vrijwel identiek. In deze twee zaken betreft de vraag namelijk een nationale regeling volgens welke een belastingplichtige die in Duitsland woont en eigenaar is van een huis in Nederland, in Nederland geen recht heeft op de belastingvoordelen waarop hij krachtens de Belgisch-Nederlandse overeenkomst recht zou hebben indien hij in België woonde. In beide zaken wenst de verwijzende rechter derhalve te vernemen of het EG-Verdrag niet in de weg staat aan het verschil in behandeling tussen een ingezetene van België en een ingezetene van Duitsland.

22. Dienaangaande zij erop gewezen dat, teneinde te vermijden dat dezelfde inkomsten en hetzelfde vermogen zowel in Nederland als in België worden belast, artikel 24 van de Belgisch-Nederlandse overeenkomst voorziet in een verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen beide lidstaten, en artikel 25, § 3, van die overeenkomst bepaalt dat natuurlijke personen die inwoner zijn van één van beide staten in de andere staat dezelfde persoonlijke aftrekken genieten als laatstgenoemde staat aan zijn eigen inwoners verleent (arrest D., reeds aangehaald, punt 60).

23. Het feit dat deze wederkerige rechten en verplichtingen slechts gelden voor personen die ingezetenen zijn van één van beide verdragsluitende lidstaten is een inherent gevolg van bilaterale verdragen ter voorkoming van dubbele belasting. Hieruit volgt dat een belastingplichtige die Belgisch ingezetene is, zich met betrekking tot de inkomstenbelasting over in Nederland gelegen onroerende zaken niet in dezelfde situatie bevindt als een belastingplichtige die buiten België woont (arrest D., reeds aangehaald, punt 61).

24. Een regel als die van artikel 25, § 3, van de Belgisch-Nederlandse overeenkomst kan niet worden beschouwd als een voordeel dat kan worden losgekoppeld van de rest van de overeenkomst, maar maakt daarvan integrerend deel uit en draagt bij tot het algehele evenwicht ervan (arrest D., reeds aangehaald, punt 62).

25. Gelet op de voorgaande overwegingen, moet op de vraag worden geantwoord dat de artikelen 56 EG en 58 EG zich niet ertegen verzetten dat een in een bilaterale overeenkomst ter voorkoming van dubbele belasting opgenomen regel als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, in een situatie en in omstandigheden als die van het hoofdgeding niet wordt uitgebreid tot een ingezetene van een lidstaat die geen partij is bij die overeenkomst (arrest D., reeds aangehaald, punt 63).

4.4. Naar het oordeel van het Hof valt uit de hiervoor onder 4.2.1 en 4.2.2 weergegeven antwoorden van het HvJ EG in de zaak D af te leiden dat belanghebbende, als belastingplichtige die ingezetene van Duitsland is, moet worden geacht zich met betrekking tot de inkomstenbelasting over in Nederland gelegen onroerende zaken niet in dezelfde situatie te bevinden als een belastingplichtige die Belgisch ingezetene is (analoog aan punt 61, tweede zin, in het arrest in de zaak D).

Naar het oordeel van het Hof valt hieruit verder af te leiden dat belanghebbende geen recht heeft op het heffingsvrije vermogen en evenmin op de heffingskortingen voor de inkomstenbelasting. Nederland is immers, onder toepassing van de artikelen 56 en 58 van het EG-verdrag, niet verplicht om, in een situatie van ongelijkheid tussen ingezetenen van de verdragsluitende partijen (België en Nederland) en ingezetenen van derde landen die geen verdragspartij zijn (in dezen Duitsland), de regel van artikel 25, paragraaf 3, van het Nederlands-Belgische belastingverdrag uit te breiden tot de ingezetene van de lidstaat die geen partij is bij die overeenkomst (in dit geval Duitsland).

4.5. Belanghebbendes inkomen uit werken en wonen wordt niet voor 90% of meer in Nederland genoten. Nederland hoeft hem dus niet als binnenlands belastingplichtige te behandelen. Hij komt daarom ook niet toe aan artikel 8.9 en 8.9a van de Wet IB 2001.

Belanghebbende is in het onderhavige jaar niet verzekerd in de Nederlandse volksverzekeringen. Hij heeft daarom, zoals in 4.3 is overwogen, ook niet recht op het premiedeel van de heffingskorting.

Gesteld noch gebleken is dat zijn vakantiehuisje een wezenlijk deel (90% of meer) van zijn vermogen vormt. Hij heeft dan geen recht op heffingsvrij vermogen.

Op Nederland rust niet de plicht met zijn draagkracht rekening te houden door heffingskortingen en een heffingsvrij vermogen toe te kennen waar Nederland deze wel aan binnenlands belastingplichtigen zou geven. Naar het oordeel van het Hof volgt uit hetgeen inmiddels is beslist in de zaak D en in de zaak Blanckaert dat hij geen recht heeft op enige heffingskorting. Naar het oordeel van het Hof volgt uit hetgeen is beslist in de zaak D bovendien dat Nederland onder de gegeven omstandigheden geen heffingsvrij vermogen hoeft te verlenen.

35 In deze omstandigheden moet worden vastgesteld dat het feit dat de niet-ingezeten aandeelhouders bij de terugkoop van aandelen de aftrek van de aankoopkosten daarvan wordt geweigerd, een beperking van het kapitaalverkeer in de zin van artikel 56 EG vormt.

(...)

38 Evenwel moet er onderscheid worden gemaakt tussen de ongelijke behandelingen die krachtens artikel 58, lid 1, sub a, EG zijn toegestaan en de willekeurige discriminaties die bij lid 3 van dat artikel zijn verboden. Blijkens de rechtspraak kan een nationale fiscale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, enkel verenigbaar met de verdragsbepalingen betreffende het vrije kapitaalverkeer worden geacht indien het verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (zie arrest van 6 juni 2000, Verkooijen, C-35/98, Jurispr. blz. I-4071, punt 43; arrest Manninen, reeds aangehaald, punten 28 en 29, en arrest van 8 september 2005, Blanckaert, C-512/03, Jurispr. blz. I-0000, punt 42).

(...)

40 Vastgesteld moet worden dat de aankoopkosten rechtstreeks verband houden met het bij de terugkoop van aandelen betaalde bedrag, zodat ingezetenen en niet-ingezetenen dienaangaande in een vergelijkbare situatie worden geplaatst. Er bestaat geen objectief verschil in situatie dat grond kan opleveren voor een verschillende behandeling van beide categorieën belastingplichtigen op dit punt.

41 In deze omstandigheden vormt een nationale regeling als de wet van 1970 een willekeurige discriminatie jegens niet-ingezeten aandeelhouders, aangezien deze hen in een objectief vergelijkbare situatie zwaarder belast dan ingezeten aandeelhouders.

37 Hieruit volgt dat overeenkomstig de relevante bepalingen van de CIRS de belastinggrondslag voor de behaalde vermogenswinst bij ingezetenen en niet-ingezetenen niet dezelfde is. Dit betekent dat eventuele vermogenswinst uit de verkoop van eenzelfde in Portugal gelegen onroerend goed zwaarder wordt belast bij niet-ingezetenen dan bij ingezetenen, zodat de niet-ingezetenen slechter af zijn dan de ingezetenen.

(...)

39 Bijgevolg maakt een nationale regeling als die aan de orde in het hoofdgeding de overbrenging van kapitaal minder aantrekkelijk voor niet-ingezetenen, omdat zij hen ervan weerhoudt in Portugal te investeren in onroerend goed, en dus ook ontmoedigt om daarmee samenhangende transacties, zoals de verkoop van een onroerend goed, te verrichten.

40 In die omstandigheden moet de conclusie luiden dat de beperking van de belastinggrondslag voor vermogenswinst tot 50 % een bij artikel 56 EG verboden beperking van het kapitaalverkeer vormt, wanneer die enkel geldt voor in Portugal woonachtige belastingplichtigen en niet voor niet-ingezeten belastingplichtigen.

41 Evenwel moet worden onderzocht of deze beperking kan worden gerechtvaardigd om de in artikel 58, lid 1, EG genoemde redenen.

42 Uit artikel 58, lid 1, EG juncto artikel 58, lid 3, EG volgt dat de lidstaten in hun nationale regeling een onderscheid mogen maken tussen ingezeten en niet-ingezeten belastingplichtigen, voor zover dit onderscheid geen middel tot willekeurige discriminatie noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer vormt.

(...)

45 Blijkens de rechtspraak kan een nationale belastingregeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, enkel verenigbaar met de verdragsbepalingen betreffende het vrije kapitaalverkeer worden geacht indien het verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (zie arresten Manninen, reeds aangehaald, punten 28 en 29; 8 september 2005, Blanckaert, C-512/03, Jurispr. blz. I-7685, punt 42, en 19 januari 2006, Bouanich, C-265/04, Jurispr. blz. I-923, punt 38).

50 Er zij op gewezen dat in het hoofdgeding, 1. de vermogenswinstbelasting bij verkoop van een onroerend goed betrekking heeft op één enkele inkomstencategorie van de belastingplichtigen, ongeacht of zij ingezetenen dan wel niet-ingezetenen zijn, 2. die winstbelasting de twee categorieën belastingplichtigen betreft, en 3. de lidstaat waarin het belastbaar inkomen wordt gegenereerd in beide gevallen de Portugese Republiek is.

(...)

53 Uit het voorgaande volgt dat objectief gezien geen sprake is van een verschillende situatie waardoor een ongelijke fiscale behandeling van de twee categorieën belastingplichtigen, wat de belastingheffing over vermogenswinst betreft, kan worden gerechtvaardigd. Derhalve is een situatie als die van Hollmann vergelijkbaar met die van een ingezetene.

54 Bijgevolg leidt een nationale regeling als die aan de orde in het hoofdgeding tot ongelijke fiscale behandeling van niet-ingezetenen, omdat op grond daarvan de vermogenswinst die zij maken in een objectief vergelijkbare situatie zwaarder kan worden belast, waardoor de belastingdruk op hen hoger is dan op ingezetenen.

(...)

58 Zoals blijkt uit punt 38 van onderhavig arrest, is het belastingvoordeel voor de ingezetenen, bestaande in een beperking tot de helft van de belastinggrondslag voor vermogenswinst, hoe dan ook groter dan de compensatie daarvan, namelijk de toepassing van een progressief belastingtarief op hun inkomsten.

59 Bijgevolg kan er geen sprake zijn van een rechtstreeks verband tussen dit voordeel en de opheffing daarvan door een bepaalde belastingheffing.

60 Het Hof heeft niettemin gepreciseerd dat, wanneer een fiscaal voordeel wordt onthouden aan niet-ingezetenen, een verschil in behandeling tussen deze twee categorieën van belastingplichtigen kan worden aangemerkt als discriminatie in de zin van het Verdrag, wanneer er geen objectief verschil bestaat dat grond kan opleveren voor een verschillende behandeling van de twee categorieën belastingplichtigen op dit punt (arrest Talotta, reeds aangehaald, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

61 Dat is met name het geval wanneer een niet-ingezeten belastingplichtige geen inkomsten van betekenis in zijn woonstaat verwerft en het grootste deel van zijn belastbaar inkomen verwerft uit een in de werkstaat uitgeoefende activiteit, zodat de woonstaat hem niet de voordelen kan toekennen die ontstaan wanneer met zijn persoonlijke en gezinssituatie rekening wordt gehouden (zie met name reeds aangehaalde arresten Schumacker, punt 36, en Lakebrink en Peters-Lakebrink, punt 30).

(...)

63 In punt 34 van het arrest Lakebrink en Peters-Lakebrink heeft het Hof gepreciseerd dat de in het arrest Schumacker geformuleerde rechtspraak zich uitstrekt tot alle belastingvoordelen die verband houden met de fiscale draagkracht van een niet-ingezetene die in de woonstaat noch in de werkstaat worden verleend.

(...)

68 Artikel 39 EG eist dus in beginsel dat in een situatie als die van Renneberg de negatieve inkomsten uit een in de woonstaat gelegen woning door de belastingautoriteiten van de werkstaat in aanmerking worden genomen bij de vaststelling van de grondslag voor de belastingheffing over het inkomen in laatstgenoemde staat.

69 Zoals de advocaat-generaal in punt 84 van zijn conclusie heeft opgemerkt, zou, indien het Koninkrijk der Nederlanden de aan ingezeten belastingplichtigen voorbehouden behandeling ook toepaste op niet-ingezeten belastingplichtigen die zoals Renneberg hun belastbaar inkomen volledig of nagenoeg volledig in Nederland genieten, zulks de rechten van het Koninkrijk België uit hoofde van het belastingverdrag niet in het gedrang brengen en deze staat geen enkele nieuwe verplichting opleggen.

70 Overigens heeft het Hof in punt 101 van het reeds aangehaalde arrest De Groot geoordeeld dat methoden ter voorkoming van dubbele belastingheffing of nationale belastingregelingen die tot gevolg hebben dat dubbele belastingheffing wordt voorkomen of verzacht, de belastingplichtigen van de betrokken lidstaten echter wel ervan moeten verzekeren dat uiteindelijk alle aspecten van hun persoonlijke en gezinssituatie naar behoren in aanmerking worden genomen, ongeacht de wijze waarop de betrokken lidstaten deze verplichting onderling hebben verdeeld. Anders zou een met de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van werknemers onverenigbare ongelijke behandeling worden gecreëerd, die niet het gevolg zou zijn van de dispariteiten tussen de nationale belastingstelsels. Gelet op de in punt 63 van het onderhavige arrest in herinnering gebrachte passage uit het arrest Lakebrink en Peters-Lakebrink gaan deze overwegingen ook op voor de inaanmerkingneming van de gehele fiscale draagkracht van de werknemers.

41 Om te beginnen dient eraan te worden herinnerd dat artikel 56 EG alle beperkingen van het kapitaalverkeer verbiedt onder voorbehoud van de bepalingen van artikel 58 EG. Uit artikel 58, leden 1 en 3, EG volgt dat de lidstaten in hun belastingwetgeving onderscheid mogen maken tussen ingezeten en niet-ingezeten belastingplichtigen, voor zover dit onderscheid noch een middel tot willekeurige discriminatie, noch een verkapte beperking van het vrije kapitaalverkeer vormt.

42 Hieraan dient te worden toegevoegd dat artikel 58, lid 1, EG, dat als afwijking van het fundamentele beginsel van vrij verkeer van kapitaal strikt moet worden uitgelegd, niet aldus mag worden uitgelegd dat elke belastingwetgeving die onderscheid tussen belastingplichtigen maakt naargelang van de plaats waar deze hun kapitaal beleggen, automatisch verenigbaar is met het Verdrag (zie in die zin arrest van 15 juli 2004, Lenz, C-315/02, Jurispr. blz. I-7063, punt 26).

44 Met betrekking tot de meerwaarden die werden gerealiseerd bij de overdracht van vermogensbestanddelen die meer dan een jaar waren aangehouden, werden de niet-ingezetenen stelselmatig zwaarder belast dan de ingezetenen, daar de door deze laatste gerealiseerde meerwaarden werden belast tegen het vaste tarief van 15 % terwijl over de door niet-ingezetenen gerealiseerde meerwaarden een belasting van 35 % diende te worden betaald.

(...)

46 Zoals het Hof reeds heeft geoordeeld, is de situatie van ingezetenen en van niet-ingezetenen bij directe belastingen in het algemeen niet vergelijkbaar. Het inkomen dat een niet-ingezetene in een staat verwerft, is meestal slechts een deel van zijn totale inkomen, waarvan het zwaartepunt is geconcentreerd op de plaats waar hij woont, terwijl de persoonlijke draagkracht van de niet-ingezetene, die gevormd wordt door zijn totale inkomen en zijn persoonlijke en gezinssituatie, het gemakkelijkst kan worden beoordeeld op de plaats waar hij het centrum van zijn persoonlijke en vermogensrechtelijke belangen heeft; deze plaats is in het algemeen zijn gebruikelijke woonplaats (arrest van 14 februari 1995, Schumacker, C-279/93, Jurispr. blz. I-225, punten 31 en 32, en arrest Gerritse, reeds aangehaald, punt 43).

47 Wanneer een lidstaat niet-ingezetenen niet in aanmerking laat komen voor bepaalde belastingvoordelen die hij aan ingezetenen verleent, is dat dan ook in de regel niet discriminerend, gelet op de objectieve verschillen tussen de situatie van ingezetenen en van niet-ingezetenen zowel wat de inkomstenbron als wat de persoonlijke draagkracht of de persoonlijke en gezinssituatie betreft (reeds aangehaalde arresten Schumacker, punt 34, en Gerritse, punt 44).

(...)

60 Onderzocht dient echter nog te worden of, zoals het Koninkrijk Spanje subsidiair stelt, dit verschilt in behandeling tussen deze twee categorieën van belastingplichtigen kan worden gerechtvaardigd door een dwingende reden die verband houdt met het algemeen belang, zoals de noodzaak om de samenhang van het belastingstelsel te bewaren.

61 In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak van het Hof een dergelijk doel een beperking van de door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kan rechtvaardigen. Een argument op basis van een dergelijke rechtvaardiging kan echter slechts worden aanvaard indien wordt aangetoond dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken fiscale voordeel en de compensatie van dit voordeel door een bepaalde belastingheffing (arrest van 7 september 2004, Manninen, C-319/02, Jurispr. blz. I-7477, punt 42).

(...)

65 In die omstandigheden dient te worden geconcludeerd dat er geen rechtstreeks verband bestaat tussen de aan de ingezeten belastingplichtigen toekende voordelen en een compensatie door een bepaalde belastingheffing.

43 Wat meer in het bijzonder de zaken in verband met de inkomstenbelasting van natuurlijke personen betreft, heeft het Hof erkend dat de situatie van ingezetenen en die van niet-ingezetenen van een bepaalde staat in het algemeen niet vergelijkbaar zijn, aangezien die situaties objectief van elkaar verschillen, zowel wat de bron van inkomsten als wat de persoonlijke draagkracht van de belastingplichtige of de inaanmerkingneming van de persoonlijke en gezinssituatie betreft (zie met name arresten van 22 maart 2007, Talotta, C-383/05, Jurispr. blz. I-2555, punt 19 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 16 oktober 2008, Renneberg, C-527/06, Jurispr. blz. I-7735, punt 59).

(...)

45 De verwijzende rechter wijst er echter op dat de zelfstandigenaftrek niet aanknoopt bij de persoonlijke situatie van de belastingplichtigen, maar bij de aard van hun activiteit. Deze aftrek wordt immers toegekend aan de ondernemers waarvoor het als ondernemer verrichten van werkzaamheden de hoofdactiviteit is, wat met name wordt bewezen doordat aan het "urencriterium" wordt voldaan.

46 Voor zover voornoemde aftrek wordt verleend aan alle belastingplichtige ondernemers die met name aan voornoemd criterium hebben voldaan, moet worden vastgesteld dat het in dit verband niet relevant is om verschil te maken of die belastingplichtigen de uren in Nederland dan wel in een andere lidstaat hebben gewerkt.

(...)

48 In die omstandigheden moet worden geconcludeerd dat een nationale regeling die met het oog op een fiscaal voordeel als de in het hoofdgeding aan de orde zijnde zelfstandigenaftrek, gebruikmaakt van een "urencriterium" waardoor de buitenlandse belastingplichtigen de in een andere lidstaat gewerkte uren niet kunnen meetellen, in het nadeel kan werken van hoofdzakelijk deze belastingplichtigen. Een dergelijke regeling levert derhalve een indirecte discriminatie op grond van nationaliteit in de zin van artikel 49 VWEU op.

51 In dit verband zij erop gewezen dat een dergelijke keuze in casu niet de discriminerende gevolgen van eerstgenoemde belastingregeling kan wegnemen.

52 Indien werd erkend dat die keuze een dergelijk effect heeft, zou dat immers tot gevolg hebben, zoals de advocaat-generaal in punt 52 van zijn conclusie in wezen heeft opgemerkt, dat een belastingregeling als rechtmatig werd beschouwd die op zich wegens het discriminerende karakter ervan nog steeds in strijd is met artikel 49 VWEU.

53 Zoals het Hof reeds heeft gepreciseerd, is een nationale regeling die de vrijheid van vestiging beperkt, nog steeds in strijd met het recht van de Unie, ook al is de toepassing daarvan facultatief (zie in die zin arrest van 12 december 2006, Test Claimants in the FII Group Litigation, C-446/04, Jurispr. blz. I-11753, punt 162).

54 Hieruit volgt dat de optie die in het hoofdgeding voor de buitenlandse belastingplichtige openstaat door de keuze voor behandeling als binnenlandse belastingplichtige, de in punt 48 van het onderhavige arrest geconstateerde discriminatie niet neutraliseert.

43. (...) Gesteld dat het bedrag van een uitkering als die welke Schröder betaalt, wordt bepaald op basis van de draagkracht van de schuldenaar en de onderhoudsbehoeften van de begunstigde, volgt het bestaan van een rechtstreeks verband in de zin van de in punt 40 van het onderhavige arrest aangehaalde rechtspraak niet uit enig onderling verband tussen het bedrag van de betrokken uitgave en het bedrag van de belastbare inkomsten, maar uit het feit dat deze uitgave onlosmakelijk is verbonden met de activiteit waardoor deze inkomsten worden verkregen (zie in die zin arrest Centro Equestre da Lezíria Grande, reeds aangehaald, punt 25).

44. Zo heeft het Hof geoordeeld dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen de betrokken activiteiten en de wegens deze activiteiten gemaakte kosten (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Gerritse, punten 9 en 27, en Centro Equestre da Lezíria Grande, punt 25), die dus voor de uitoefening van deze activiteit noodzakelijk zijn. Een dergelijk rechtstreeks verband werd ook aanvaard voor kosten van belastingadvies die zijn gemaakt om een belastingaangifte op te stellen, daar de verplichting om een belastingaangifte in te dienen voortvloeit uit het feit dat in de betrokken lidstaat inkomsten zijn verworven (zie arrest Conijn, reeds aangehaald, punt 22).

45. Blijkens de verwijzingsbeslissing rustte op de aan Schröder overgedragen onroerende goederen althans gedeeltelijk een recht van vruchtgebruik dat is omgezet in een maandelijkse uitkering die hij aan zijn moeder moet betalen. Het blijkt dus dat de verbintenis tot betaling van deze uitkering voortvloeit uit de overdracht van deze goederen, waarbij Schröder deze verbintenis moet aangaan wil hij deze goederen verwerven en dus de in het hoofdgeding aan de orde zijnde in Duitsland aan belasting onderworpen huurinkomsten verkrijgen.

Overige literatuur

9.17 Van den Hurk gaat in op het feit dat buitenlandse belastingplichtigen voor de heffing van inkomstenbelasting recht hadden op een belastingvrije som, maar voor de heffing van vermogensbelasting daar niet voor in aanmerking kwamen:(52)

8.1. Sommige kosten zijn causaal verbonden met verwerving van inkomen. Op die kosten ziet het De Groot-arrest niet. Verwervingskosten volgen het inkomen voor de verwerving waarvan zij dienen en aftrek ervan moet dus door de werkstaat aan niet-inwoners met broninkomen in zijn territoir op gelijke voet verleend worden als aan inwoners. Zulks volgt uit de arresten Biehl en Schumacker. Persoonsgebonden tegemoetkomingen daarentegen zijn vergeldingen voor draagkrachtverminderende omstandigheden die met inkomensverwerving in beginsel niets van doen hebben, zoals belastingvrije sommen, heffingskortingen, aftrek van buitengewone lasten, persoonlijke verplichtingen en giften. Zij kunnen principieel niet anders dan aan het gehele inkomen toegerekend worden, zoals de draagkrachtverminderende factoren die zij zoeken te vergelden principieel niet aan enig specifiek onderdeel van de draagkracht kunnen worden toegerekend. De Staatssecretaris onderscheidt nog een tussengroep, nl. niet aan enig onderdeel van het inkomen toerekenbare aftrekposten die geen verband houden met persoonlijke of gezinssituatie, zoals aftrek van lijfrentepremies en van rente op persoonlijke leningen. Hij neemt het standpunt in dat deze niet met privé- en gezinssituatie samenhangende posten vooralsnog niet onder de De Groot-regel vallen en dus niet in mindering komen op de noemer van de voorkomingsbreuk.

(...)

8.7 (...) Ik meen daarom dat de overwegingen in het arrest De Groot van toepassing zijn op alle belastingvrije sommen, persoonlijke verplichtingen en buitengewone lasten (Wet IB 1964) respectievelijk persoonsgebonden aftrekken en heffingskortingen (Wet IB 2001).

Deze uitsluiting is niet strijdig met het communautaire recht in een situatie waarin minder dan 90% van het vermogen in Nederland ligt. De art. 5.5 en 5.6 bieden immers persoonlijke aftrekposten die geen direct verband houden met Nederlandse inkomensbronnen. Een dergelijke aftrek moet dan door het woonland worden verleend, nu dat land het wereldinkomen belast. De uitsluiting is dus geen uiting van xenofobie:

(...)

Indien een buitenlandse belastingplichtige gebruik maakt van de keuzeregeling van art. 2.5, komt hij in aanmerking voor een pro rata toepassing van het heffingvrije vermogen. De keuze voor de fictieve belastingplicht kan echter nadelig uitpakken. De vraag of en in hoeverre de Nederlandse wetgever met deze optieregeling volledig voldoet aan het Schumackercriterium is, zeker na het arrest Renneberg, boeiend maar deze queeste overstijgt de reikwijdte van deze brochure.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Belastingdienst/Limburg, kantoor Buitenland.

2 Rechtbank Breda 4 maart 2009, nr. AWB 08/1727, niet gepubliceerd.

3 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 15 juli 2010, nr. 09/00197, LJN BO3299, V-N 2010/62.1.4 en NTFR 2010/2593.

4 De bepalingen van het verdrag en de protocollen zijn ingevolge art. 33, §1, van het verdrag jo. de preambules tot de protocollen, op 31 december 2002 in werking getreden (Trb. 2003, 2).

5 Hoge Raad 19 februari 2010, nr. 08/02184, LJN BL4317, BNB 2010/198 (m.nt. Spek), NTFR 2010/542 (m.nt. Peters) en V-N 2010/11.12.

6 HvJ EG zaak D punt 24 en HvJ EG 23 september 2003, nr. C-452/01 (Ospelt en Schlössle Weissenberg), Jurispr. blz. I-9743, punt 7.

7 De bepalingen van het verdrag en de protocollen zijn ingevolge art. 33, §1, van het verdrag jo. de preambules tot de protocollen op 31 december 2002 in werking getreden (Trb. 2003, 2).

8 Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, blz. 237-238.

9 Kamerstukken II 1999-2000, 26 727, nr. 7, blz. 271-272.

10 Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 18, blz. 45.

11 Kamerstukken II 2000/01, 27 466, nr. A, blz. 14.

12 Kamerstukken II 2000/01, 27 466, nr. 3, blz. 73.

13 Kamerstukken II 2000/01, 27 466, nr. 6, blz. 103.

14 Kamerstukken I 2001/02, 27 466, nr. 287a, blz. 3.

15 Kamerstukken II 2005/06, 30 375, nr. 4, blz. 18.

16 Kamerstukken I 2009/10, 32 128, nr. E, blz. 34.

17 Kamerstukken II 2010/11, 32 740, nr. 1, blz. 57.

18 Brief Staatssecretaris van Financiën 30 augustus 2001, nr. WDB2001/972, V-N 2001/46.13.

19 S.M.H. Dusarduijn, 'Vermogensrendementsheffing', Deventer: Kluwer 2010, blz 122.

20 Kamerstukken II 2001/02, 28 259, nr. 3, blz. 16.

21 HR 1 december 2006, nr. 42 211, LJN AV5017, BNB 2007/68 (m.nt. Albert) en NTFR 2007/41 (commentaar Luijckx).

22 Kamerstukken II 1973/74, 12 608, nr. 3, blz. 1-2.

23 Kamerstukken II 1980/81, 16 539, nr. 3, blz. 13-14.

24 Kamerstukken II 1979/80, 15 905, nr.3, blz. 18.

25 Kamerstukken II 1987/88,20 223, nr. 3, blz. 2.

26 Kamerstukken II 1995/96, 25 051, nr. 3, blz. 45.

27 A.J. van Soest, 'Belastingen', 20e druk, Gouda: Quint 1999, blz. 396.

28 Kamerstukken II 2001/02, 28 259, nr. 3, blz.59-60.

29 Kamerstukken II 2001/02, 28 259, nr. 3, blz. 60.

30 Kamerstukken II 2001/02, 28 259, nr. 6, blz. 49-50.

31 Dit besluit is vervangen door het besluit van 28 april 2006, nr. CPP2005/3340M, V-N 2006/31.8 en NTFR 2006/720 en vervolgens door het besluit van 20 april 2010, nr. DGB2010/568M, V-N 2010/23.7 en NTFR 2010/1080.

32 P. Bielen en H. Verstrate, 'Artikel 26 Non-discriminatie', in: B. Peeters, 'Het Belgisch-Nederlands dubbelbelastingverdag, een artikelsgewijze bespreking', Brussel: Larcier 2008, blz. 673.

33 HvJ EG 27 juni 1996, nr. C-107/94 (Asscher), BNB 1997/279 en V-N 1996, blz. 2597, punt 10.

34 HvJ EG 14 februari 1995, nr. C-279/93 (Schumacker), BNB 1995/187 (m.nt. Daniëls), FED 1995/1864 (m.nt. Kamphuis) en V-N 1995, blz. 1129, punt 28.

35 HvJ EG 11 augustus 1995, nr. C-80/94 (Wielockx), BNB 1995/319 (m.nt. Wattel) en V-N 1995, blz. 2908, punt 23.

36 HvJ EG 12 december 2002, nr. C-385/00 (De Groot), BNB 2003/182 (m.nt. Meussen) en NTFR 2003/93 (commentaar Van Beelen).

37 HvJ EG 12 juni 2003, nr. C-234/01 (Gerritse), BNB 2003/284 (m.nt. Meussen), V-N 2003/32.6 en NTFR 2003/1142 (commentaar Fijen); vgl. HvJ EG 6 juli 2006, nr. C-346/04 (Conijn), V-N 2006/38.8 en NTFR 2006/972.

38 HvJ EG 1 juli 2004, nr. C-169/03 (Wallentin), V-N 2004/35.15 en NTFR 2004/1121 (commentaar Van Beelen).

39 HvJ EG 5 juli 2005, nr. C-376/03 (D), BNB 2006/1 (m.nt. Meussen) en NTFR 2005/949 (commentaar Van Beelen).

40 De tweede prejudiciële vraag die in deze zaak aan het HvJ EG is voorgelegd gaat over meestbegunstiging. Nu belanghebbende daar geen beroep op heeft gedaan, ga ik op dit onderwerp niet nader in.

41 G.W. Kofler en C.P. Schindler, '"Dancing with Mr D": The ECJ's Denial of Most-Favoured-Nation Treatment in de "D" case', E.T. 2005, blz. 535-536.

42 A.C.G.A.C. de Graaf spreekt in, 'De invloed van het EG-recht op het internationaal belastingrecht: beleids- en marktintegratie', Deventer: Kluwer 2004, blz. 212, overigens de verwachting uit dat ingeval de 90%-leer niet van toepassing is op de vermogensbelasting, de eerste vraag waarschijnlijk in het voordeel van D zou zijn beslecht.

43 Hof 's-Hertogenbosch 11 oktober 2006, nr. 03/00788, LJN AZ8731, V-N 2007/17.20 en NTFR 2007/306.

44 HvJ EG 19 januari 2006, nr. C-265/04 (Bouanich), V-N 2006/7.5 en NTFR 2006/202 (commentaar De Vries).

45 HvJ EG 18 juli 2007, nr. C-182/06 (Lakebrink), BNB 2008/3 (m.nt. Meussen), V-N 2007/58.19 en NTFR 2007/1334 (commentaar Marres).

46 HvJ EG 11 oktober 2007, nr. C-443/06 (Hollman), V-N 2007/48.7 en NTFR 2007/1970 (commentaar Egelie).

47 HvJ EG 16 oktober 2008, nr. C-527/06 (Renneberg), BNB 2009/50 (m.nt. Burgers), V-N 2008/51.14 en NTFR 2008/2144 (commentaar Noordenbos).

48 HvJ EG 6 oktober 2009, nr. C-562/07 (Commissie/Spanje), V-N 2009/61.16 en NTFR 2009/1221 (commentaar Monteiro).

49 HvJ EU 18 maart 2010, nr. C-440/08 (Gielen), BNB 2010/179 (m.nt. Kavelaars), V-N 2010/15.15 en NTFR 2010/795 (commentaar Noordenbos).

50 HR 29 oktober 2010, nr. 43 761bis, BNB 2011/24, V-N 2010/63.18 en NTFR 2010/2622 (commentaar Nijkeuter). In zijn annotatie in BNB onderschrijft Kavelaars de conclusie van Wattel dat de zelfstandigenaftrek naar evenredigheid moet worden toegerekend.

51 HvJ EU 31 maart 2011, nr. C-450/09 (Schröder), V-N 2011/19.27 en NTFR 2011/957 (commentaar Korving).

52 H. van der Hurk, 'Dutch Direct Taxes and EC Law, More Compatibility Required?', E.T.R. 1996-I, blz. 21.

53 D. Juch, 'Een nieuw belastingverdrag tussen Nederland en België', TFO 2001/239.

54 HR 7 mei 2004, nr. 38 067, BNB 2004/262 (concl. A-G Wattel; m.nt. Meussen), NTFR 2004/760 (commentaar De Vries).

55 E. Nijkeuter, 'Gemangeld door robuuste heffing en ontwikkelingen in het Europese recht', WFR 2008/861.

56 D.E. van Sprundel, 'An Analysis of the Netherlands Dividend Withholding Tax on Shares - No Need to Abolish This Tax Yet?', E.T. 2008/607, blz. 617.

57 R.E.C.M. Niessen en L.J.A. Pieterse, 'De Wet inkomstenbelasting 2001', Den Haag: SDU 2010, blz. 612.

58 E.J.W. Heithuis, P. Kavelaars, B.F. Schuver, 'Inkomstenbelasting' (fed fiscale studieserie), Deventer: Kluwer 2010, blz. 739.

59 S.M.H. Dusarduijn, 'Vermogensrendementsheffing', Deventer: Kluwer 2010, blz 340.