Parket bij de Hoge Raad, 26-10-2011, BU3798, 11/01120

Hoge Raad nr. 11/01120

Rechtbank nrs. 08/7996 en 08/7997

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. R.L.H. IJZERMAN

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer A

Dividendbelasting 2007 en 2008 sprongcassatie

1.4 Daartegen heeft de Staatssecretaris een cassatiemiddel geformuleerd dat zich richt tegen het oordeel van de Rechtbank dat de met het belastingkrediet verrekende 'income tax' aangemerkt kan worden als op de winstuitkeringen ingehouden bronbelasting. De Staatssecretaris meent dat het oordeel van de Rechtbank onjuist is dan wel is gebaseerd op gronden die de beslissing niet kunnen dragen, omdat:

"a. per saldo op de uit het Verenigd Koninkrijk ontvangen winstuitkeringen geen bronbelasting is ingehouden;

b. de verrekende 'income tax' door de wijze van heffing en verrekening niet is aan te merken als op de ontvangen winstuitkeringen ingehouden bronbelasting;

c. dit in ieder geval geldt voor de over het belastingkrediet berekende 'income tax';(3)

d. in strijd met doel en strekking van de dooruitdelingsfaciliteit een tegemoetkoming is verstrekt terwijl er geen sprake is van een noodzaak om de belastingdruk te verzachten van niet-verrekenbare buitenlandse bronbelasting."(4)

2. De feiten, het procesverloop en het geding in feitelijke instantie

De feiten en het procesverloop

2.6 Voor de Rechtbank was in geschil of belanghebbende:

"3.1 (...) aanspraak kan maken op de dooruitdelingskorting. Eiseres neemt het standpunt in dat de Britse belasting aangemerkt moet worden als een ingehouden bronbelasting in de zin van artikel 11, lid 1, onder 2, van de Wet en dat de verleende "tax credit" moet worden aangemerkt als een gedeeltelijke teruggaaf van door het uitdelende lichaam verschuldigde winstbelasting aan de aandeelhouder en niet als een vermindering van de over de dividenden geheven bronbelasting."

2.7 De Rechtbank overwoog:

"De dooruitdelingskorting

4.1. Op grond van artikel 11, de leden 1 en 2, van de Wet kan - zakelijk samengevat en voor zover in deze zaak van belang - op de af te dragen dividendbelasting een dooruitdelingskorting van 3% worden toegepast wanneer het dividend afkomstig is uit dividenden ontvangen van dochtermaatschappijen die gevestigd zijn in een staat, waarmee Nederland een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting heeft gesloten. Daarvoor moet aan de volgende voorwaarden zijn voldaan: (1º) de inhoudingsplichtige is voor ten minste 25% aandeelhouder dan wel bezit, zo het verdrag daarin voorziet, ten minste 25% van de stemrechten; (2º) op de dividenden is in de staat waar de dochter is gevestigd een bronbelasting van ten minste 5% ingehouden; en (3º) op de van de dochter ontvangen dividenden is de deelnemingsvrijstelling van toepassing.

4.2. Niet in geschil is dat de door eiser uitgekeerde dividenden in hun geheel afkomstig zijn uit het door A van B Plc ontvangen dividend. In geschil is alleen of in het VK een bronbelasting van ten minste 5% is ingehouden en of A kan worden aangemerkt als inhoudingsplichtige in voormelde zin.

4.3. De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat geleid heeft tot de invoering van de dooruitdelingskorting, luidt voor zover hier van belang als volgt (Tweede Kamer 1994-1995, 23.980, nr. 3, blz. 1-2):

"In verdragsrelaties alsmede in relatie tot ontwikkelingslanden onder het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989 staat Nederland toe dat de in het buitenland ingehouden bronbelasting op dividenden welke worden uitgekeerd aan een Nederlandse gerechtigde, wordt verrekend met de aan deze dividenden toe te rekenen Nederlandse belasting. De dividenden die een Nederlandse vennootschap van een buitenlandse deelneming ontvangt, worden op grond van de deelnemingsvrijstelling in Nederland echter niet belast. In dat geval is er derhalve geen ruimte om de in het buitenland ingehouden bronbelasting te verrekenen. De buitenlandse bronbelasting vormt in die gevallen voor het bedrijfsleven dan ook steeds voor het volle bedrag een kostenpost. Dit gevolg is inherent aan de op zichzelf gunstige deelnemingsvrijstelling. Bij het tot stand brengen van belastingverdragen wordt daarom van Nederlandse zijde steeds gestreefd naar een nul-tarief voor de buitenlandse bronbelasting op naar Nederland uitgekeerd deelnemingsdividend. In de praktijk blijkt het echter vaak niet mogelijk hierover overeenstemming te bereiken. De navolgende tabel geeft een overzicht van de verdragslanden waarmee het niet mogelijk is gebleken een nul-tarief overeen te komen.

(...)

De kosten van de niet-verrekenbare buitenlandse bronbelasting verzwaren de belastingdruk voor het in Nederland gevestigde bedrijfsleven. Dit betreft in het bijzonder hoofdkantoren en houdstermaatschappijen van internationale ondernemingen. Potentiële investeerders zullen bij de keuze van een vestigingsplaats deze kosten als een nadeel van een eventuele vestiging in Nederland ervaren. Teneinde tot verbetering van het Nederlandse vestigingsklimaat te komen acht ik het gewenst een tegemoetkoming in deze kosten te bieden. Ik stel daartoe voor een gedeeltelijke verrekening toe te staan van de in het buitenland ingehouden bronbelasting. Omdat er voor de onderneming die deelnemingsdividenden uit het buitenland ontvangt geen grondslag is om de ingehouden bronbelasting te verrekenen met in Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting, stel ik voor de verrekening te laten plaatsvinden met de door de Nederlandse vennootschap bij dooruitdeling van het dividend af te dragen dividendbelasting. Doordat de tegemoetkoming de vorm heeft van een vermindering van af te dragen dividendbelasting zonder dat de in te houden dividendbelasting een wijziging ondergaat, komt de tegemoetkoming in eerste aanleg de inhoudingsplichtige vennootschap ten goede. De druk van de niet verrekenbare buitenlandse bronbelastingen wordt daarmee ten dele weggenomen. De faciliteit werkt uiteraard, deels indirect, ten voordele van de aandeelhouders. Het bedrag van de niet afgedragen dividendbelasting zal de waarde van de vennootschap voor de aandeelhouders verhogen."

(...)

Bronbelasting

4.7. De rechtbank verwerpt eveneens het standpunt van verweerder dat niet voldaan is aan de voorwaarde in artikel 11, lid 1, onder 2, dat op de dividenden een bronbelasting van ten minste 5% is ingehouden, omdat de in het VK betaalde belasting niet bij wege van inhouding door B Plc geheven is. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

4.8. De dooruitdelingskorting is alleen van toepassing voor dividenden ontvangen van dochtermaatschappijen in verdragslanden en is blijkens de memorie van toelichting bedoeld als tegemoetkoming voor de buitenlandse bronbelasting in de gevallen dat Nederland geen nultarief heeft kunnen bedingen (overweging 5.2 hiervoor). De parlementaire toelichting biedt geen aanknopingspunt voor een onderscheid tussen belastingen die geheven worden bij wege van inhouding en afdracht door het uitkerende lichaam enerzijds en belastingen die door de ontvanger van het dividend voldaan worden anderzijds.

4.9. Het Verdrag geeft in artikel 10, de Ieden 2 en 3, aan het VK als bronstaat een beperkte bevoegdheid om overeenkomstig zijn wetgeving dividenden te belasten, die niet beperkt is tot een belasting bij wijze van inhouding aan de bron. Het Verdrag volgt hierin de opeenvolgende versies van het OESO-Modelverdrag. Vergelijk voor de heffing over interest in Nederland als bronstaat HR 11 oktober 1978, nr. 18.759, BNB 1978/300, waarin de Hoge Raad de heffing van inkomstenbelasting bij wijze van aanslag sanctioneert over rente ontvangen door een in België wonende aanmerkelijkbelanghouder. Alleen in enkele oude Nederlandse belastingverdragen, zoals die met Duitsland (art. 13, lid 2) en Zwitserland (art. 9, lid 2), alsmede in de Belastingregeling voor het Koninkrijk (art. 11, lid 2) wordt het heffingsrecht van de bronstaat voor dividenden beperkt tot een inhoudingsbelasting. Het als toelichting op het OESO-Modelverdrag bedoelde Commentary houdt het volgende in (Article 10, aantekening 18):

"Paragraph 2 lays down nothing about the mode of taxation in the State of source. It therefore leaves that State free to apply its own laws and, in particular, to levy the tax either by deduction at source or by individual assessment".

4.10. Gezien het doel van de dooruitdelingskorting met betrekking tot dividenden uit verdragslanden, kan de wetgever niet bedoeld hebben om een belasting die de bronstaat volgens het toepasselijke verdrag mag heffen, maar die niet geheven wordt bij wijze van inhouding aan de bron, te hebben willen diskwalificeren.

4.11. De rechtbank wijst er nog op dat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in vaste jurisprudentie met betrekking tot de term 'bronbelasting' in artikel 5 van de moeder-dochterrichtlijn (Richtlijn 90/435/EEG van 23 juli 1990, gewijzigd bij Richtlijn 2003/123/EG van 22 december 2003) evenmin onderscheid maakt tussen belastingen die ingehouden worden aan de bron en belastingen die op andere wijze geheven worden. Zie het arrest HvJ EG van 25 september 2003, zaak C-58/01, Océ van der Grinten, het antwoord op de eerste prejudiciële vraag en de voorafgaande overwegingen 46 en 47 (gevolgd door HvJ EG 8 juni 2000, Epson Europe, zaak C-375/98, overwegingen 22 en 23, HvJ EG 4 oktober 2001, zaak C-294/99, Athinaïki Zythopoiia AE, overweging 26-29 en HvJ EG 24 juni 2010, zaken C-338/08en C-339/08, Ferrero, overwegingen 25 en 26).

4.12. De onderhavige 'income tax' wordt weliswaar niet ingehouden door het lichaam dat het dividend uitkeert, maar wordt door de Britse belastingdienst HMRC verrekend bij de uitkering van het belastingkrediet. Uit het hiervoor overwogene volgt dat ook een door middel van een aanslag of op nog andere wijze geheven belasting erkend moet worden als bronbelasting voor de toepassing van de dooruitdelingskorting.

Te verzachten belastingdruk

4.13. Ook het standpunt van verweerder, dat er geen te verzachten belastingdruk is, omdat aan A een belastingkrediet wordt verstrekt dat groter is dan de geheven 'income tax', en dat het belastingkrediet moet worden aangemerkt als een vermindering van de belasting over het dividend, wordt door de rechtbank verworpen.

4.14. Partijen verschillen niet van mening over de werking van het systeem van het belastingkrediet en de 'income tax' van 5% over het totaal dividend en belastingkrediet. De rechtbank ziet ook geen reden voor een andersluidende opvatting. Tot en met het belastingjaar eindigend op 5 april 1999 was het belastingkrediet gelijk aan de voorheffing op de Britse vennootschapsbelasting van 25% van het bedrag van het dividend die het uitkerende lichaam onder de naam 'advance corporation tax' (ACT) verschuldigd werd bij het doen van een dividenduitkering. Sinds 6 april 1999 wordt geen ACT meer geheven, maar heeft de ontvanger van een dividend van een vennootschap die inwoner is van het VK, toch recht op een tax credit. Deze bedraagt sindsdien 1/9e van het bedrag van het uitgekeerde dividend. Het dividend wordt voorts als voorheen in de 'income tax' betrokken. Met ingang van 2005 is die belastbaarheid van dividenden als gevolg van een belastingherziening verankerd in Sections 383 tot en met 385 en 398 ITTOIA 2005(10).

4.15. Ingevolge artikel 10, lid 3, onderdeel c, van het Verdrag heeft A recht op een 'tax credit' die gelijk is aan de helft van de 'tax credit' waarop een in het VK wonende natuurlijke persoon recht zou hebben gehad indien deze die dividenden zou hebben ontvangen alsmede op betaling van het bedrag waarmede deze 'tax credit' de door dat lichaam in het VK verschuldigde belasting overschrijdt. Het belastingkrediet bedraagt gelet op het voorgaande 1/9 van het uitgekeerde dividend. A heeft derhalve recht op een belastingkrediet van GBP 1.388.888 (1/2 x 1/9 x GBP 25 miljoen). Volgens artikel 10, lid 3, onderdeel c, onder (ii), van het Verdrag mag in het Verenigd Koninkrijk, overeenkomstig zijn wetgeving, belasting worden geheven over het totaal van het bedrag van het dividend en het bedrag van het belastingkrediet naar een tarief van maximaal 5%.

Het bedrag van de verschuldigde belasting is GBP 1.319.444. Deze verschuldigde belasting is verrekend met het belastingkrediet en de Britse fiscus heeft het verschil tussen het belastingkrediet en de 'income tax' ten bedrage van GBP 69.444 uitbetaald aan A.

4.16. Het Tweede-Kamerverslag van 18 november 1994 bij wetsvoorstel 23.980 bevat de volgende vraag van de leden van de fractie van D66 over de Britse belasting die geheven wordt over het belastingkrediet dat uitgekeerd wordt aan een Nederlandse moedermaatschappij (verslag, Tweede Kamer 1994/95, 23.980, nr. 4, blz. 3):

"De leden van de fractie van D66 stellen dat het Verenigd Koninkrijk belasting mag heffen op grond van artikel 7, lid 1, van de moeder-dochterrichtlijn. Kan de regering aangeven of de belasting die in Engeland wordt geheven over de zogenaamde Advance Corporation Tax (ACT) die wordt uitgekeerd aan een Nederlandse moedermaatschappij, een belasting is die eveneens kwalificeert voor de toepassing van het voorgestelde artikel 11 van de Wet op de dividendbelasting?"

4.17. De staatssecretaris van Financiën antwoordt hierop (nota naar aanleiding van het verslag, Tweede Kamer 1994/95, 23.980, nr. 5, blz. 3-4):

"Naar aanleiding van de vraag van de leden van de fractie van D66 of de belasting die het Verenigd Koninkrijk mag heffen op grond van artikel 7, tweede lid (abusievelijk aangeduid als artikel 7, eerste lid) van de moederdochterrichtlijn over de zogenoemde tax credit (aangeduid als ACT) een belasting is die kwalificeert voor toepassing van het voorgestelde artikel 11, kan ik opmerken dat dit niet het geval is. Deze belasting wordt door het Verenigd Koninkrijk beschouwd als een korting op de aan de Nederlandse aandeelhouder toegekende tax credit (in wezen een gedeeltelijke teruggaaf van vennootschapsbelasting over de winst van de uitdelende vennootschap). Juist om die reden is het in het kader van de moeder-dochterrichtlijn, in voornoemde bepaling, aan het Verenigd Koninkrijk toegestaan die heffing te blijven toepassen."

4.18. Blijkens de weergegeven passage tussen haakjes heeft de tax credit het karakter van een gedeeltelijke teruggaaf van de op het niveau van de uitdelende vennootschap geheven winstbelasting. De tax credit moet worden aangemerkt als een teruggave aan de aandeelhouder van de over de winst van de uitdelende vennootschap geheven winstbelasting en dus niet als een vermindering van de bronbelasting over het ter beschikking gestelde dividend. Na afschaffing van de ACT is de tax credit gedeeltelijk, namelijk voor 1/9e van de uitgekeerde dividenden, blijven bestaan. De rechtbank ziet geen reden het karakter van de tax credit nadien anders te duiden. De vraag en het antwoord hebben voor het overige betrekking op de Britse belasting van 5% over het belastingkrediet (in de vraag 'ACT' genoemd) en niet tevens op de belasting over het dividend. In het antwoord wordt alleen de belasting over het belastingkrediet gediskwalificeerd voor toepassing van de dooruitdelingskorting en niet tevens de belasting over het dividend. De staatssecretaris moet naar het oordeel van de rechtbank geacht worden bij het formuleren van zijn antwoord rekening te hebben gehouden met het feit dat het VK volgens het Verdrag in de betreffende deelnemingsverhoudingen ook 5% mag heffen over de dividenden zelf. Nu daarover geen uitsluitsel is gegeven, zal de rechtbank de uitleg volgen die eiseres voorstaat.

4.19. Het vorenoverwogene brengt de rechtbank tot het oordeel dat de 'income tax' voor de toepassing van artikel 11 van de Wet als geheven bronbelasting moet worden beschouwd en volgt verweerder niet in zijn andersluidende standpunt. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat het Verdrag aan het VK de bevoegdheid geeft om op zichzelf over het dividend 5% belasting te heffen. De omstandigheid dat de 'income tax' wordt geheven bij wijze van verrekening met de onderhavige tax credit, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel."

3.2 Het door de Staatssecretaris voorgestelde cassatiemiddel luidt:

"Schending van het Nederlands recht, met name van artikel 11, eerste lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: de Wet) en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat de rechtbank heeft geoordeeld dat de met het belastingkrediet verrekende 'income tax' aangemerkt kan worden als op de winstuitkeringen ingehouden bronbelasting, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat:

a. per saldo op de uit het Verenigd Koninkrijk ontvangen winstuitkeringen geen bronbelasting is ingehouden;

b. de verrekende 'income tax' door de wijze van heffing en verrekening niet is aan te merken als op de ontvangen winstuitkeringen ingehouden bronbelasting;

c. dit in ieder geval geldt voor de over het belastingkrediet berekende 'income tax';

d. in strijd met doel en strekking van de dooruitdelingsfaciliteit een tegemoetkoming is verstrekt terwijl er geen sprake is van een noodzaak om de belastingdruk te verzachten van niet-verrekenbare buitenlandse bronbelasting."(12)

3.6 Belanghebbende stelt dat van strijd met doel en strekking van de dooruitdelingsfaciliteit geen sprake is. Belanghebbende heeft voor 2005 in Nederland een bedrag van GBP 26.388.888 als inkomen onder de deelnemingsvrijstelling aangegeven. Op grond van artikel 25, lid 1, Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) komt de bronbelasting (lees: income tax; 5% van dit bedrag) niet voor verrekening in aanmerking. Ingevolge artikel 10, lid 1, aanhef en onder e, Wet Vpb kan die belasting door toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet als kostenpost in aanmerking worden genomen. Voor de Britse bronbelasting (lees: income tax) wordt door Nederland geen enkele verrekening of tegemoetkoming verleend. De dooruitdelingsfaciliteit beoogt, volgens belanghebbende, juist voor deze gevallen een tegemoetkoming te bieden.

Voorts betoogt belanghebbende dat als het VK niet langer bij uitdeling een tax credit zou toekennen aan de aandeelhouder, maar in plaats daarvan over zou gaan tot verlaging van de winstbelasting bij de uitdelende vennootschap, de volledige (bij de aandeelhouder geheven) income tax zonder meer zou gelden als bronbelasting in de zin van artikel 11, lid 2, van de Wet. De strekking van de faciliteit laat volgens belanghebbende geen andere gevolgtrekking toe dan dat beide situaties, de onderhavige en de hiervoor genoemde fictieve, op één lijn moeten worden gesteld.

4. Dooruitdelingskorting en ingehouden bronbelasting

Nederlandse wetgeving, parlementaire geschiedenis en jurisprudentie

4.2 In artikel 11 van de Wet is met ingang van 1995 een tegemoetkoming voor de inhoudingsplichtige opgenomen in de vorm van een afdrachtvermindering: de zogenoemde 'dooruitdelingskorting'. Het artikel luidde - voor zover thans van belang - in de jaren 2007 en 2008:

1. Op de ingevolge artikel 7, vierde lid, op aangifte af te dragen belasting kan een in het tweede lid nader aangeduide vermindering worden toegepast wegens winstuitkeringen op aandelen en winstbewijzen die door de inhoudingsplichtige zijn ontvangen van een lichaam dat is gevestigd in de Nederlandse Antillen of Aruba dan wel in een staat in relatie waarmee een met Nederland gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is, indien aan de volgende voorwaarden is voldaan:

1°. de inhoudingsplichtige was op het tijdstip waarop het lichaam de winstuitkering ter beschikking stelde - al dan niet te zamen met in Nederland gevestigde, met de inhoudingsplichtige verbonden lichamen als bedoeld in artikel 10a, vierde lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 - voor ten minste 25 percent van het nominaal gestorte kapitaal aandeelhouder van dat lichaam dan wel bezat, zo het verdrag daarin voorziet, ten minste 25 percent van de stemrechten in dat lichaam;

2°. op de winstuitkeringen is in de Nederlandse Antillen, Aruba of de staat waar het lichaam is gevestigd een bronbelasting van ten minste 5 percent ingehouden;

3°. bij het bepalen van de winst van de inhoudingsplichtige blijven de winstuitkeringen op de voet van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 buiten aanmerking.

2. De in het eerste lid bedoelde vermindering bedraagt 3 percent van de door de inhoudingsplichtige ter beschikking gestelde opbrengst waarop hij dividendbelasting heeft ingehouden, doch niet meer dan 3 percent van de winstuitkeringen - vóór aftrek van de ingehouden bronbelasting - bedoeld in het eerste lid die hij in het kalenderjaar tot het tijdstip van inhouding alsmede in de twee daaraan voorafgaande kalenderjaren heeft ontvangen voor zover die winstuitkeringen nog niet in aanmerking zijn genomen bij de vaststelling van een eerdere vermindering. De winstuitkeringen worden in aanmerking genomen in de volgorde waarin zij door de inhoudingsplichtige zijn ontvangen.

(...)

4.3 Het doel van de dooruitdelingskorting was om tot verbetering van het Nederlandse vestigingsklimaat te komen door het bieden van een tegemoetkoming voor, onder de deelnemingsvrijstelling, niet-verrekenbare buitenlandse bronbelasting.(16) In de Memorie van Toelichting(17) is de dooruitdelingskorting als volgt toegelicht:

"In verdragsrelaties alsmede in relatie tot ontwikkelingslanden onder het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989 staat Nederland toe dat de in het buitenland ingehouden bronbelasting op dividenden welke worden uitgekeerd aan een Nederlandse gerechtigde, wordt verrekend met de aan deze dividenden toe te rekenen Nederlandse belasting. De dividenden die een Nederlandse vennootschap van een buitenlandse deelneming ontvangt, worden op grond van de deelnemingsvrijstelling in Nederland echter niet belast. In dat geval is er derhalve geen ruimte om de in het buitenland ingehouden bronbelasting te verrekenen. (....)

De kosten van de niet-verrekenbare buitenlandse bronbelasting verzwaren de belastingdruk voor het in Nederland gevestigde bedrijfsleven. Dit betreft in het bijzonder hoofdkantoren en houdstermaatschappijen van internationale ondernemingen. Potentiële investeerders zullen bij de keuze van een vestigingsplaats deze kosten als een nadeel van een eventuele vestiging in Nederland ervaren. Teneinde tot verbetering van het Nederlandse vestigingsklimaat te komen acht ik het gewenst een tegemoetkoming in deze kosten te bieden.

Ik stel daartoe voor een gedeeltelijke verrekening toe te staan van de in het buitenland ingehouden bronbelasting. Omdat er voor de onderneming die deelnemingsdividenden uit het buitenland ontvangt geen grondslag is om de ingehouden bronbelasting te verrekenen met in Nederland verschuldigde vennootschapsbelasting, stel ik voor de verrekening te laten plaatsvinden met de door de Nederlandse vennootschap bij dooruitdeling van het dividend af te dragen dividendbelasting.

Doordat de tegemoetkoming de vorm heeft van een vermindering van af te dragen dividendbelasting zonder dat de in te houden dividendbelasting een wijziging ondergaat, komt de tegemoetkoming in eerste aanleg de inhoudingsplichtige vennootschap ten goede. De druk van de niet-verrekenbare buitenlandse bronbelastingen wordt daarmee ten dele weggenomen. De faciliteit werkt uiteraard, deels indirect, ten voordele van de aandeelhouders. Het bedrag van de niet afgedragen dividendbelasting zal de waarde van de vennootschap voor de aandeelhouders verhogen."

4.4 In cassatie is slechts één van de voorwaarden om voor dooruitdelingskorting in aanmerking te komen in geschil,(18) namelijk of is voldaan aan de eis in artikel 11, lid 1, onder 2, van de Wet: heeft het VK op het in 2005 ter beschikking gestelde dividend ten bedrage van GBP 25.000.000 en de aan A toekomende tax credit van GBP 1.388.888 een bronbelasting van ten minste vijf percent ingehouden? In de Wet is de terminologie in artikel 11, lid 1, onder 2, "is een bronbelasting van ten minste 5 percent ingehouden over de winstuitkeringen" niet (nader) toegelicht. Ook de parlementaire behandeling van de dooruitdelingskorting biedt geen directe duidelijkheid. De Memorie van Toelichting(19) vermeldt over deze eis:

"Ten tweede dient de winstuitkering in de vestigingsstaat van de dochtermaatschappij feitelijk aan een bronbelasting te zijn onderworpen. De regeling is niet van toepassing indien in de relatie met de andere staat een vrijstelling van bronbelasting voor deelnemingsdividenden geldt, of ingeval de andere staat eenzijdig van het heffen van een bronbelasting afziet."

4.5 In het op 18 november 1994 vastgestelde Verslag van de vaste Commissie van Financiën is over de dooruitdelingskorting en het VK een vraag gesteld:(20)

"De leden van de fractie van D66 stellen dat het Verenigd Koninkrijk belasting mag heffen op grond van artikel 7 lid 1 van de moeder-dochterrichtlijn. Kan de regering aangeven of de belasting die in Engeland wordt geheven over de zogenaamde Advance Corporation Tax (ACT) die wordt uitgekeerd aan een Nederlandse moedermaatschappij, een belasting is die eveneens kwalificeert voor de toepassing van het voorgestelde artikel 11 van de Wet op de dividendbelasting?"

4.6 In de Nota naar aanleiding van het Verslag van 23 november 1994 heeft toenmalig staatssecretaris Vermeend in reactie op die vraag opgemerkt:(21)

"Naar aanleiding van de vraag van de leden van de fractie van D66 of de belasting die het Verenigd Koninkrijk mag heffen op grond van artikel 7, tweede lid (abusievelijk aangeduid als artikel 7, eerste lid) van de moeder-dochterrichtlijn over de zogenoemde tax credit (aangeduid als ACT) een belasting is die kwalificeert voor toepassing van het voorgestelde artikel 11, kan ik opmerken dat dit niet het geval is. Deze belasting wordt door het Verenigd Koninkrijk beschouwd als een korting op de aan de Nederlandse aandeelhouder toegekende tax credit (in wezen een gedeeltelijke teruggaaf van vennootschapsbelasting over de winst van de uitdelende vennootschap). Juist om die reden is het in het kader van de moeder-dochterrichtlijn, in voornoemde bepaling, aan het Verenigd Koninkrijk toegestaan die heffing te blijven toepassen."

4.7 De Vries heeft tijdens het wetgevingsoverleg van de vaste Commissie van Financiën van 28 november 1994 over de ACT opgemerkt:

"Mevrouw B.M. de Vries (VVD): (...) Ik ben naar aanleiding van uw beantwoording een aantal malen benaderd over de ACT de "Advance Corporation Tax" die Engeland heft. Is deze ACT in overeenstemming met de moeder/dochter-richtlijn? Ik heb begrepen dat de Engelsen vinden van wel, maar het inderdaad zo? Als de ACT op grond van het verdrag van Nederland met Engeland verrekenbaar is voor natuurlijke personen in de inkomstenbelasting en voor rechtspersonen in de vennootschapsbelasting, waarom zou je deze faciliteit dan niet van toepassing verklaren? (...)"(22)

De toenmalige staatssecretaris Vermeend reageerde daarop als volgt:

"(...) Mevrouw De Vries vroeg ook naar de ACT. In de nota is uiteengezet dat het standpunt is ingenomen dat de inhouding van het Verenigd Koninkrijk moet worden gezien als een korting op een tax credit en niet als een dividendbelasting. Dat standpunt is ook ingenomen bij de moeder/dochter-richtlijn. Je kunt er anders over denken, maar dat standpunt hebben wij toen gehuldigd en dat volgen wij nu weer. Ik wil graag aan dat standpunt vasthouden. Enige consistentie lijkt mij op haar plaats. (...)"(23)

4.8 Mij is geen andere Nederlandse jurisprudentie bekend geworden omtrent de uitleg van het begrip 'ingehouden bronbelasting over winstuitkeringen'. Nieuweboer heeft in NTFR 2011/1713 als volgt gereageerd op onderhavige uitspraak van de Rechtbank:

"(...) Er zijn naar mijn mening twee belangrijke aanwijzingen dat de wet ook anders uitgelegd kan worden dan de rechtbank doet en dat de dooruitdelingskorting zich niet dient uit te strekken tot het ontvangen belastingkrediet. De eerste, en belangrijkste, aanwijzing vind ik in de wetsgeschiedenis van de invoering van art. 11 DB 1965. In de onderbouwing van zijn beslissing, haalt de rechtbank het Tweede-kamerverslag bij het wetsvoorstel tot invoering van art 11 Wet DB 1965 aan (zie r.o. 4.16 en 4.17). Ik meen daarin echter iets anders te lezen, namelijk dat de wetgever voor ogen had dat art. 11 zich juist niet uitstrekt tot de heffing over het belastingkrediet. De tweede aanwijzing vind ik in het HvJ EG 25 september 2003, zaak C-58/01, Océ van der Grinten,. Het Hof besliste dat een bronbelasting in de zin van art. 5 Moeder-dochterrichtlijn beperkt is tot dat deel van de belasting dat drukt op de dividenduitkering. Voor zover de heffing drukt op het belastingkrediet is het niet een bronheffing in voornoemde zin. Waar Rechtbank Haarlem de Europese jurisprudentie gebruikt ter ondersteuning van zijn beslissing over de uitleg van het begrip bronbelasting, ben ik van mening dat deze juist niet bruikbaar is voor de duiding van de korting op het belastingkrediet.

De praktische betekenis van deze uitspraak is niet groot meer. Het recht op uitbetaling van het belastingkrediet is verdwenen in het nieuwe verdrag met het Verenigd Koninkrijk. Ook onder het verdrag met Frankrijk, die en vergelijkbare bepaling kent, heeft het geen betekenis meer, nu Frankrijk het imputatiesysteem enige jaren geleden ook heeft verlaten."

Grondslag tax credit en income tax

4.9 De aan A toekomende tax credit en de door A in het VK verschuldigde 5%-belasting over het ontvangen dividend en de tax credit gezamenlijk volgden uit artikel 10 van het Verdrag(24), dat destijds bepaalde:(25)

"1. Dividenden verkregen van een lichaam dat inwoner is van een van de Staten door een inwoner van de andere Staat, mogen in die andere Staat worden belast.

2. Deze dividenden mogen echter in de Staat waarvan het lichaam dat de dividenden betaalt inwoner is, overeenkomst de wetgeving van die Staat worden belasting, maar indien de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden inwoner van de andere Staat is, mag de aldus geheven belasting niet overschrijden:

a. 5 percent van het bruto-bedrag van de dividenden, indien de uiteindelijk gerechtigde een lichaam is waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk in aandelen is verdeeld en dit lichaam onmiddellijk of middellijk ten minste 25 percent van het totale aantal stemmen in het lichaam dat de dividenden betaalt, beheerst;

b. In alle andere gevallen 15 percent van het brutobedrag van de dividenden.

Dit lid laat onverlet de belastingheffing van het lichaam ter zake van de winsten waaruit de dividenden worden betaald.(...)

3. Zolang een in het Verenigd Koninkrijk wonende natuurlijke persoon krachtens de wetgeving van het Verenigd Koninkrijk recht heeft op een 'tax credit' ter zake van dividenden betaald door een in het Verenigd Koninkrijk gevestigd lichaam, vindt het tweede lid van dit artikel geen toepassing op dividenden verkregen van een lichaam dat inwoner is van het Verenigd Koninkrijk door een inwoner van Nederland. In dat geval vinden de volgende bepalingen van dit lid toepassing:

a. (i) Indien een inwoner van Nederland krachtens letter b van dit lid ter zake van deze dividenden recht heeft op een 'tax credit', mag ook in het Verenigd Koninkrijk, overeenkomstig de wetgeving van het Verenigd Koninkrijk belasting worden geheven over het totaal van het bedrag of waarde van die dividenden en het bedrag van die 'tax credit' naar een tarief dat niet meer bedraagt dan 5 percent.

(ii) Indien een inwoner van Nederland krachtens letter c van dit lid ter zake van deze dividenden recht heeft op een 'tax credit', mag ook in het Verenigd Koninkrijk, overeenkomstig de wetgeving van het Verenigd Koninkrijk belasting worden geheven over het totaal van het bedrag of de waarde van die dividenden en het bedrag van die 'tax credit' naar een tarief dat niet meer bedraagt dan 5 percent.

(iii) Behoudens het bepaalde in letter a (i) en (ii) van dit lid, zijn dividenden verkregen van een lichaam dat inwoner is van het Verenigd Koninkrijk en waartoe een inwoner van Nederland de uiteindelijk gerechtigde is, vrijgesteld van elke belasting in het Verenigd Koninkrijk die wordt geheven ter zake van dividenden.

b. Een inwoner van Nederland die dividenden ontvangt van een lichaam dat inwoner is van het Verenigd Koninkrijk heeft, onder voorbehoud van de bepalingen van de letters c en d van dit lid en mits hij de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden is, recht op de 'tax credit' ter zake daarvan, waarop een in het Verenigd Koninkrijk wonende natuurlijke persoon recht zou hebben gehad indien deze die dividenden zou hebben ontvangen., alsmede op de betaling van het bedrag waarmede deze 'tax credit' de door hem in het Verenigd Koninkrijk verschuldigde belasting overschrijdt.

c. De bepalingen van letter b van dit lid vinden geen toepassing indien de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden een lichaam is dat, hetzij alleen, hetzij te zamen met een of meer gelieerde lichamen onmiddellijk of middellijk 10 percent of meer van het totale aantal stemmen in het lichaam dat de dividenden betaalt, beheerst. In dat geval heeft een lichaam dat inwoner is van Nederland en dat dividenden ontvangt van een lichaam dat inwoner is van het Verenigd Koninkrijk, onder voorbehoud van de bepalingen van letter d van dit lid en mits het de uiteindelijk gerechtigde tot de dividenden is, recht op een 'tax credit' die gelijk is aan de helft van de 'tax credit' waarop een in het Verenigd Koninkrijk wonende natuurlijke persoon recht zou hebben gehad indien deze die dividenden zou hebben ontvangen alsmede op betaling van het bedrag waarmede deze 'tax credit' de door dat lichaam in het Verenigd Koninkrijk verschuldigd belasting overschrijdt. (...)

(...)"

4.10 Uit het OESO-commentaar bij artikel 10, lid 2, van het OESO-modelverdrag volgt dat lidstaten vrij zijn in de wijze waarop zij de heffing van belasting over dividend, al dan niet bij wege van inhouding en afdracht bij de bron, inrichten:

"Paragraph 2 lays down nothing about the mode of taxation in the State of source. It therefore leaves that State free to apply its own laws and, in particular, to levy the tax either by deduction at source or by individual assessment."

4.11 Het HvJ heeft zich expliciet uitgelaten over de term 'bronbelasting' als bedoeld in artikel 5, lid 1, van de Moeder-dochterrichtlijn(26). Artikel 5, lid 1, luidde(27):

"De door een dochteronderneming aan de moedermaatschappij uitgekeerde winst wordt, althans wanneer laatstgenoemde een minimumdeelneming van 25% bezit in het kapitaal van de dochteronderneming, van bronbelasting vrijgesteld."

In het jaar 2003 liet het HvJ zich in zaak Océ van der Grinten meer specifiek uit over de vraag of de 5%-belasting als bedoeld in het Verdrag bij een dividenduitkering vanuit het VK naar Nederland kwalificeert als bronbelasting in de zin van artikel 5, lid 1, van de Moeder-dochterrichtlijn. Het HvJ stelde voorop:

"45. Allereerst moet eraan worden herinnerd dat de richtlijn (...) beoogt door de invoering van een gemeenschappelijke fiscale regeling iedere benadeling van de samenwerking tussen vennootschappen uit verschillende lidstaten ten opzichte van de samenwerking tussen vennootschappen van eenzelfde lidstaat op te heffen, en aldus de hergroepering van vennootschappen op gemeenschapsniveau te vergemakkelijken. (...)

46. Teneinde te beoordelen of de belastingheffing op winstuitkering krachtens de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wetgeving van het Verenigd Koninkrijk onder artikel 5, lid 1, van de richtlijn valt, moet in de eerste plaats te rade worden gegaan met de bewoordingen van die bepaling. Het daarin opgenomen begrip "bronbelasting" is niet beperkt tot enkele soorten, nauwkeurig bepaalde nationale belastingen (...). In de tweede plaats is het vaste rechtspraak dat het Hof een heffing, belasting of recht vanuit gemeenschapsrechtelijk oogpunt dient te kwalificeren aan de hand van objectieve kenmerken van de belasting, onafhankelijk van de wijze waarop deze naar nationaal recht wordt gekwalificeerd (zie arrest Athinaïki Zythopoiïa, (...), punt 27, en aldaar aangehaalde rechtspraak).

47. Het Hof heeft reeds geoordeeld dat elke belastingheffing op inkomsten verworven in de staat waar de dividenden worden uitgekeerd, ter zake van de uitkering van dividenden of elke andere opbrengst van waardepapieren, waarbij de grondslag van die belasting de opbrengst van de waardepapieren en de belastingplichtige de houder van die waardepapieren is, een bronbelasting op winstuitkering in de zin van artikel 5, lid 1, van de richtlijn vormt (zie in die zin arresten Epson Europe, punt 23, en Athinaïki Zythopoiïa, punten 28 en 29 (...))."

Voor wat betreft het deel van de 5%-belasting dat drukt op het dividend oordeelde het HvJ:

"49. Voor het deel dat op het dividend drukt, wordt de 5%-belasting rechtstreeks geheven in de staat waar de dividenden worden uitgekeerd, omdat deze dividenden zijn begrepen in de belastinggrondslag.

50. Zij wordt geheven ter zake van de uitkering van die dividenden; in dit verband moet erop worden gewezen dat het zonder belang is dat de belasting die in het hoofdgeding aan de orde is, enkel wordt geheven wanneer er sprake is van een recht op belastingkrediet, zodat de dividenden integraal worden uitgekeerd wanneer geen belastingkrediet wordt verleend op grond van een overeenkomst inzake dubbele belasting. Vaststaat namelijk dat het belastingkrediet uit hoofde van de overeenkomst wordt verleend in samenhang met de uitkering van dividenden door een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochteronderneming aan de in Nederland gevestigde moedermaatschappij. Het spreekt vanzelf dat zonder een dergelijke uitkering het gecumuleerde bedrag van de uitkering en het belastingkrediet waarop zij recht geeft, niet aan belasting zou zijn onderworpen.

51. Ten slotte is de 5%-belasting voor het deel dat op de dividenden drukt, evenredig aan de waarde of het bedrag daarvan, en is de belasting verschuldigd door de dividendgerechtigde moedermaatschappij. De belasting wordt geheven op de inkomsten van de in Nederland gevestigde moedermaatschappij uit haar deelneming in het kapitaal van haar in het Verenigd Koninkrijk gevestigde dochteronderneming, omdat zij een vermindering van de waarde van die deelneming inhoudt.

52. Dienaangaande speelt het voor de kwalificatie als bronbelasting in de zin van artikel 5, lid 1, van de richtlijn van het deel van de belasting dat op de dividenden drukt, geen rol dat de moeder/houdstermaatschappij in het hoofdgeding uiteindelijk een totaalbedrag ontvangt dat hoger is dan dat van de haar door haar dochteronderneming uitgekeerde dividenden, wanneer vaststaat dat de dividenden zijn begrepen in de maatstaf van heffing en dus zijn onderworpen aan die belasting, die geen middel ter berekening van het belastingkrediet zijn. Dat de moeder/houdstermaatschappij na belasting een bedrag ontvangt dat uiteindelijk hoger is dan dat van de dividenden, is het gevolg zowel van de hoogte van de belasting als van het feit dat deze drukt op het gecumuleerde bedrag van de dividenden en het gedeeltelijke belastingkrediet. Een hoger belastingtarief leidt reeds ertoe dat de moeder/houdstermaatschappij uiteindelijk een bedrag ontvangt dat lager is dan dat van de dividenden.

53. Het zou evenwel in strijd zijn met het beginsel van uniforme uitlegging van het gemeenschapsrecht wanneer het begrip bronbelasting in de zin van artikel 5, lid 1, van de richtlijn, waarvan de kenmerken zijn vermeld in de in punt 47 van dit arrest aangehaalde rechtspraak, afhankelijk is van het voor de betrokken belastingheffing geldende percentage.

54. Hieruit volgt dat de 5%-belasting als bedoeld in de overeenkomst inzake dubbele belasting die in het hoofdgeding aan de orde is, voor het deel dat drukt op de dividenduitkering door de binnenlandse dochteronderneming aan de buitenlandse moedermaatschappij, moet worden beschouwd als een in beginsel door artikel 5, lid 1, van de richtlijn verboden bronbelasting op winstuitkering."

Voor wat betreft het deel van de 5%-belasting dat drukt op de 'tax credit' oordeelde het HvJ:

"55. Voor het deel dat drukt op het belastingkrediet waarop de dividenduitkering recht geeft, vertoont de 5%-belasting niet de kenmerken van een in beginsel door artikel 5, lid 1, van de richtlijn verboden bronbelasting op winstuitkering, omdat de door de dochteronderneming uitgekeerde winst niet het voorwerp van de belasting is.

56. Het belastingkrediet is namelijk een fiscaal instrument om te voorkomen dat economisch gesproken tweemaal belasting wordt geheven op winstuitkering in de vorm van dividenden, eerst van de dochteronderneming en vervolgens van de dividendgerechtigde moedermaatschappij. Het belastingkrediet vormt dus geen opbrengst van waardepapieren.

(...)"

4.13 Op 17 oktober 2006 heeft de Staatssecretaris een goedkeuring voor toepassing van de dooruitdelingsfaciliteit verleend, die hij op 22 december 2006 bij het Besluit met terugwerkende kracht weer heeft ingetrokken. De goedkeuring is als volgt toegelicht:

"3. Verrekening

De verrekening van de Britse belasting over het totaal van de tax credit en het dividend is op grond van artikel 22, tweede lid, onderdeel c, van het belastingverdrag(28) onder meer gelimiteerd tot de in het VK betaalde belasting (eerste limiet). In het geval dat een belastingplichtige valt onder artikel 10, derde lid, onderdeel a, onder (i), in verbinding met artikel 10, derde lid, onderdeel b van het belastingverdrag, doet zich echter de bijzondere situatie voor dat er om praktische redenen zowel een voordeel voor de belastingplichtige niet wordt uitgekeerd (de tax credit) als een belasting niet feitelijk hoeft te worden betaald, omdat het saldo op nihil uitkomt. Het is voor Nederlandse aandeelhouders die dividend uit het Verenigd Koninkrijk ontvangen en in beginsel recht hebben op een hele tax credit ook niet feitelijk mogelijk om deze aan te vragen. Aan de andere kant kan worden gesproken over een juridisch recht op deze tax credit en de daaruit voortvloeiende onderworpenheid aan de Britse belasting. De administratieve afhandeling zou daar geen afbreuk aan moeten doen. Daarom keur ik voorzover nodig goed dat de in het VK met de tax credit verrekende belasting op uitgekeerde dividenden beschouwd kan worden als een betaalde belasting in de zin van artikel 22, tweede lid, onderdeel c, van het belastingverdrag. Zodoende kan er recht op verrekening bestaan. Daarvoor moet dan uiteraard wel worden voldaan aan de overige voorwaarden van artikel 10 van het belastingverdrag.

(...)

5. Dooruitdelingsfaciliteit

Op grond van artikel 11 van de Wet op de dividendbelasting 1965 is de zogenoemde dooruitdelingsfaciliteit beschikbaar. Deze faciliteit strekt ertoe een vermindering te verlenen op de af te dragen Nederlandse dividendbelasting in de situatie dat uit het buitenland ontvangen dividend wordt dooruitgedeeld. De vermindering ziet op de in het buitenland ingehouden bronbelasting. Tegen de achtergrond van hetgeen in het voorgaande is opgemerkt, keur ik goed dat de Britse belasting op het totaal van de tax credit en het dividend wordt beschouwd als een ingehouden bronbelasting in de zin van artikel 11, eerste lid, onder 2° van de Wet op de dividendbelasting 1965."

De intrekking met terugwerkende kracht is door de Staatssecretaris in het Besluit toegelicht als volgt:

"In het Besluit van 17 oktober 2006, nr. IFZ 2006/351M, is een goedkeuring opgenomen met betrekking tot de verrekening met de Nederlandse inkomsten- en vennootschapsbelasting van bronbelasting ter zake van dividenden uit het Verenigd Koninkrijk. Deze goedkeuring houdt verband met de toekenning onder het tussen Nederland en het Verenigd Koninkrijk gesloten belastingverdrag (1980) van een zogenoemde tax credit en de op deze credit en de onderliggende dividenden betrekking hebbende Britse bronbelasting. In dat Besluit is tevens goedgekeurd dat deze bronbelasting wordt beschouwd als ingehouden bronbelasting in de zin van artikel 11, eerste lid, onder 2e, van de Wet op de dividendbelasting 1965. Kort gezegd, betreft dit een goedkeuring voor de toepassing van de zogenoemde "dooruitdelingsfaciliteit". Hoewel de ratio van deze dooruitdelingsfaciliteit met zich brengt dat er geen reden is de Britse bronbelasting ter zake van de tax credit en de onderliggende dividenden bij de toepassing van deze faciliteit in aanmerking te nemen, is desondanks tot deze goedkeuring besloten vanwege de consistentie in het begrippenkader. Ook is daarbij uitgegaan van een beperkt budgettair belang. Inmiddels is echter gebleken dat de budgettaire gevolgen van dit deel van het Besluit zodanig zijn dat zij niet in verhouding staan tot het belang van de goedkeuring waarop het Besluit primair is gericht, namelijk de verrekening bij beleggende aandeelhouders van Britse bronbelasting. Daarom is nader besloten de goedkeuring te beperken tot deze verrekening en de goedkeuring met betrekking tot de toepassing van de dooruitdelingsfaciliteit met terugwerkende kracht in te trekken."

De bureauredactie van de NTFR merkte naar aanleiding van het Besluit op in NTFR 2007/94:

"Op zichzelf dwingt het toestaan van het in aanmerking nemen van de feitelijk niet geheven Britse belasting voor de verrekening in Nederland, o.i. inderdaad nog niet noodzakelijkerwijs tot het doortrekken van deze goedkeuring naar de dooruitdelingsfaciliteit. Maar ook dan verdient de gevolgde werkwijze waarbij de goedkeuring omwille van de consistentie van begrippen eerst wel werd doorgetrokken, en waarbij deze later met terugwerkende kracht wordt ingetrokken, uiteraard geen schoonheidsprijs."

5.1 De Hoge Raad is belast met cassatie van rechterlijke uitspraken, maar slechts in de gevallen en binnen de grenzen die bij wet zijn bepaald (artikel 118, lid 2, Grondwet). Waar het gaat om de uitleg van buitenlands recht is de wettelijke opdracht aan de Hoge Raad beperkt. In de Wet op de rechterlijke organisatie (Wet RO) is de taak van de Hoge Raad ingekaderd. Artikel 79 Wet RO bepaalt:

"1. De Hoge Raad vernietigt handelingen, arresten, vonnissen en beschikkingen:

a. wegens verzuim van vormen voorzover de niet-inachtneming daarvan uitdrukkelijk met nietigheid is bedreigd of zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vorm;

b. wegens schending van het recht met uitzondering van het recht van vreemde staten.

2. (...)"

5.2 De Hoge Raad oordeelde in 1979 over de toepassing van artikel 79 Wet RO en buitenlands (Panamees) belastingrecht:(29)

"dat het Hof belanghebbendes beroep op de vrijstelling (...) heeft verworpen op grond van zijn oordeel, dat de desbetreffende, door belanghebbende uit de dienstbetrekking bij A te Panama genoten inkomsten niet zijn onderworpen aan de Panamese inkomstenbelasting;

dat dit oordeel in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst, aangezien het berust op 's Hofs uitlegging van bepalingen van in Panama geldende wetgeving;

dat het Hof gehouden was zich aan de hand van de tekst van die wettelijke bepalingen, zoals die in Panama plegen te worden verstaan, een oordeel te vormen over de in geschil zijnde vraag, of de aan het slot van artikel 2, lid 2, van voormeld Besluit aan de vrijstelling wegens dubbele belasting gestelde voorwaarde was vervuld;"

5.3 Veegens, Korthals Altes en Groen(30) schreven voor wat het civiele recht betreft over de door de Hoge Raad te hanteren toetsing van beslissingen omtrent vreemd recht:

"De Hoge Raad toont zich (...) bereid om uitleg en toepassing van vreemd recht met behulp van het motiveringsvereiste te controleren. Deze controle op de motivering - en met name de controle van de bestreden beslissing op haar begrijpelijkheid - is in wezen een marginale toetsing op inhoudelijke juistheid."

5.4 A-G Wattel schreef in zijn conclusie van 30 augustus 2006(31) dat de toetsing van de Hoge Raad op begrijpelijkheid van de uitleg van vreemd recht zich in beginsel beperkt tot twee criteria:

"(i) de door de feitenrechter aan het vreemde recht gegeven uitleg moet diens beslissing kunnen verklaren.

(ii) de feitenrechter mag bij de vaststelling en uitleg van vreemd recht niet onverklaard voorbijgaan aan de standpunten van de partijen."(32)

Het cassatiemiddel in die zaak betoogde volgens uw r.o. 3.5.1 onder meer dat het oordeel van het hof dat die belanghebbende

"is onderworpen aan de Griekse belasting, ontoereikend is gemotiveerd en onbegrijpelijk is, aangezien deze slechts berust op een tweetal summiere passages uit publicaties waaruit de precieze inhoud van de Griekse wetgeving niet kan worden afgeleid, en aangezien het Hof geen enkele betekenis heeft toegekend aan het feitelijk niet in Griekenland aan de belasting onderworpen zijn van belanghebbende, noch aan het ontbreken van enig stuk afkomstig van de Griekse belastingdienst."

De Hoge Raad oordeelde:

"3.5.2. 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding, waaronder het proces-verbaal van de zitting van het Hof, laten geen andere conclusie toe dan dat voor het Hof tussen partijen niet in geschil was dat belanghebbende in Griekenland vanwege de plaats van haar werkelijke leiding aldaar op grond van de aldaar geldende nationale wetgeving als onbeperkt belastingplichtige was onderworpen aan de Griekse belasting. Onder deze omstandigheid brachten de aan de motivering van 's Hofs uitspraak te stellen eisen niet mee dat het Hof in zijn uitspraak blijk ervan diende te geven op welke wijze het zich heeft vergewist van de inhoud van het buitenlandse recht. Voorts behoefde het Hof zich van zijn slotsom niet te laten weerhouden door de omstandigheid dat belanghebbende feitelijk niet in Griekenland aan de belasting was onderworpen, noch door het ontbreken van enig stuk afkomstig van de Griekse belastingdienst. Ook in zoverre faalt het middel."

5.5 In HR BNB 2005/262(33) heeft de Hoge Raad zich uitgelaten over een hofoordeel, waarin de vraag speelde of voldaan was aan de eis van artikel 13b, lid 4, van de Wet Vpb, inhoudende dat het prijsgeven door een Nederlandse moedervennootschap van een vordering op een Engelse dochtervennootschap (deelneming) bij deze heeft geleid tot belastbare winst:

"4. (...) In 's Hofs oordelen ligt het oordeel besloten dat de door de Inspecteur voor het Hof aangevoerde feiten en omstandigheden niet de conclusie rechtvaardigen dat het prijsgeven door belanghebbende van haar vordering op H Limited (hierna: H), ten aanzien van H niet heeft geleid tot bij haar niet belastbare winst. Dat oordeel is, anders dan het middel betoogt, niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, zodat het middel ook op dat punt niet tot cassatie kan leiden.

Gelet op het bepaalde in artikel 79, lid 1, letter b, van de Wet op de rechterlijke organisatie kan het middel evenmin tot cassatie leiden voorzover het betoogt dat het Hof heeft miskend dat H ten aanzien van de kwijtscheldingswinst aanspraak kon maken op een in de Engelse belastingwetgeving opgenomen vrijstelling."

De redactie van V-N merkte naar aanleiding van het arrest op:

"Vaste jurisprudentie is dat uitleg van buitenlands recht valt onder de vaststelling van de feiten. Het is dus geen "recht" dat de Hoge Raad zo nodig ambtshalve toepast. De Hoge Raad scherpt dit nog eens in met een verwijzing naar art. 79, eerste lid, onderdeel a, RO. Daarvoor was het hof de aangewezen plaats, maar daar heeft de inspecteur het in casu dus laten afweten. En de staatssecretaris kan dit gebrek in cassatie niet meer herstellen, tenzij 's hofs uitspraak op dit punt onbegrijpelijk is of onvoldoende is gemotiveerd. Dat is in casu echter niet het geval.

Een iets wakkere belastinginspecteur, die zich iets beter in zijn eigen (bewijs)positie had verdiept en met een andere afloop van het geding rekening had gehouden, had wellicht tot een geheel andere uitkomst van het arrest geleid. Want feit is wel dat de schuldenaar/deelneming uiteindelijk in het Verenigd Koninkrijk geen corporation tax is verschuldigd geweest over de winst die is ontstaan als gevolg van het prijsgeven van de (afgewaardeerde) vordering en dit wijst op toepassing van de bijtelling ex art. 13b (oud) Wet VPB 1969 in casu. Maar dit kan ook het (feitelijke) gevolg zijn geweest van het faillissement van de schuldenaar/deelneming en niet van het feit dat het prijsgeven van de vordering niet tot belastbare winst heeft geleid (dat wil zeggen vrijgesteld is geweest). Maar dit had de belastinginspecteur dus moeten onderzoeken."

5.6 De burgerlijke kamer van de Hoge Raad heeft vrij recent(34) een vergelijkbaar toetsingskader gehanteerd waar het ging om de vraag (zie r.o. 3.1) of het hof terecht en begrijpelijk heeft geoordeeld dat naar het toepasselijke Poolse recht de verjaring van een vordering is gestuit door het in Nederland leggen van conservatoir beslag. De Hoge Raad overwoog met betrekking tot de aangevoerde rechtsklacht:

"3.4. De rechtsklacht, volgens welke het hof heeft miskend dat de Nederlandse rechter zijn oordeel dat betrekking heeft op de toepassing van vreemd recht niet uitsluitend mag baseren op de letterlijke tekst van een (Nederlandse vertaling van een) buitenlands wetsartikel, stuit daarop af dat ingevolge het bepaalde in art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd over schending van het recht van vreemde staten."

6.14 De litigieuze bepaling van het Verdrag luidde:

"Artikel 22. Vermijding van dubbele belasting

(...)

2.a. Nederland is bevoegd bij het heffen van belasting van zijn inwoners in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het inkomen te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van deze Overeenkomst in het Verenigd Koninkrijk mogen worden belast.

(...)

c. Nederland verleent voorts een aftrek op de aldus berekende Nederlandse belasting voor die bestanddelen van het inkomen die volgens de artikelen 10, tweede of derde lid, naar gelang van het geval, (...) van deze Overeenkomst in het Verenigd Koninkrijk mogen worden belast, in zoverre deze bestanddelen in de in letter a van dit lid bedoelde grondslag zijn begrepen. Het bedrag van deze aftrek is gelijk aan de in het Verenigd Koninkrijk over deze bestanddelen van het inkomen betaalde belasting, maar bedraagt niet meer dan het bedrag van de vermindering die zou zijn verleend indien de aldus in het inkomen begrepen bestanddelen. Van het inkomen de enige bestanddelen van het inkomen zouden zijn geweest die uit hoofde van de bepalingen in de Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting van Nederlandse belasting zijn vrijgesteld.(...)"

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Rechtbank, r.o. 4.2: '(...) In geschil is alleen of in het VK een bronbelasting van ten minste 5% is ingehouden (...)'.

2 Beroepschrift in cassatie, blz. 3, tweede en derde alinea; verweerschrift in cassatie, onderdeel 1.4.

3 Subsidiair standpunt (noot toegevoegd, RIJ).

4 Beroepschrift in cassatie, blz. 1.

5 Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar vermogenswinsten, gesloten te 's-Gravenhage, op 7 november 1980, Trb. 1980, 205.

Sinds 1 januari 2011 is van toepassing het Verdrag tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar vermogenswinsten, gesloten te Londen, op 26 september 2008, Trb. 2008, 201. Het huidige verdrag kent in het dividendartikel geen regeling met betrekking tot 'tax credits'.

6 (GBP 25.000.000 + GBP 1.388.888) x 5% = GBP 1.319.444.

7 Halve 'tax credit' ad GBP 1.388.888 -/- 'income tax' ad GBP 1.319.444 = GBP 69.444.

8 Inspecteur van de Belastingdienst P.

9 Rechtbank Haarlem 28 januari 2011, nrs. 08/7996 en 08/7997, LJN BQ0986, NTFR 2011/1713, met noot Nieuweboer.

10 Income Tax (Trading and Other Income) Act 2005 (noot toegevoegd, RIJ).

11 De brief van de Inspecteur betreffende "toestemming sprongcassatie 08/7996 en 08/7997" met dagtekening 7 maart 2011 is door de belanghebbende "voor toestemming" getekend en door Staatssecretaris meegestuurd met het beroepschrift in cassatie d.d. 9 maart 2011.

12 Beroepschrift in cassatie, blz. 1.

13 Besluit van de Staatssecretaris van 22 december 2006, nr. IFZ2006/1016M, BNB 2007/52, NTFR 2007/94, V-N 2007/5.6.

14 Ter toelichting diene dat de Advance Corporation Tax (ACT) een kon worden aangemerkt als voorheffing bij de dividendbetaler op de door hem verschuldigde vennootschapsbelasting. Het belastingkrediet voorzag in een teruggaaf van het bedrag van de ACT aan de dividendontvanger. De dividendontvanger was vervolgens belasting verschuldigd over de som van het ontvangen dividend en het ontvangen belastingkrediet.

15 HvJ EU 25 september 2003, C-58/01 (Océ van der Grinten), Jurispr. 2003, blz. I-09809, LJN AV3772, FED 2004/8, met aantekening Thomas, NTFR 2003/1724, met noot Vermeulen, V-N 2003/51.10.

16 Zie ook voormalig staatssecretaris Vermeend in: Kamerstukken II 1994/95, 23 942 enz., nr. 9 (Verslag van een wetgevingsoverleg), blz. 47 middelste kolom: "Met andere woorden: het wetsvoorstel is ingegeven om het internationaal vestigingsklimaat van Nederland te verbeteren door in dit land een faciliteit te bieden. Dat maakt het voor bedrijven aantrekkelijker om Nederland als basis te kiezen voor dooruitdeling."

17 Kamerstukken II 1994/95, 23 980 (Wijziging van de Wet op de dividendbelasting 1965 en de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tegemoetkoming wegen in het buitenland geheven bronbelasting op deelnemingsdividenden bij dooruitdeling), nr. 3 (MvT), blz. 1-2.

18 Zie ook onderdeel 1.3 van deze conclusie.

19 Kamerstukken II 1994/95, 23 980, nr. 3, blz. 8.

20 Kamerstukken II 1994/95, 23 980, nr. 4 (Verslag), blz. 3.

21 Kamerstukken II 1994/95, 23 980, nr. 5 (Nota naar aanleiding van het Verslag), blz. 3-4.

22 Kamerstukken II 1994/95, 23 942 enz., nr. 9 (Verslag van een wetgevingsoverleg), blz. 47 r.k..

23 Kamerstukken II 1994/95, 23 942 enz., nr. 9, blz. 47 middelste kolom.

24 Het dividendartikel was voor 1980 opgenomen in artikel 11 van het Verdrag van 1967. Over de invoering van de 'tax credit'-bepaling met ingang van 1977 merkte de Minister van Buitenlandse Zaken in een toelichtende nota op (Kamerstukken II 1977,14 644 (Protocol tot wijziging van de op 31 oktober 1967 te Londen ondertekende Overeenkomst tussen de Regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de regering van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-lerland tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en het vermogen; Londen, 22 maart 1977), nr. 1 (Brief van de Minister van Buitenlandse Zaken), blz. 3:

"(...) het instituut van de tax credit [is] erop gericht (...) om voor natuurlijke personen een verzachting te bewerkstelligen van de heffing van zowel vennootschapsbelasting als inkomstenbelasting over uitgedeelde winst. Men achtte daarom aan Engelse zijde in gevallen als hiervoor zijn omschreven in beginsel geen aanleiding aanwezig de tax credit aan een Nederlandse vennootschap te verlenen, indien en voor zover de Nederlandse vennootschap de ontvangen dividenden op haar beurt niet zou uitdelen aan natuurlijke personen. Aangezien het uiteraard ondoenlijk is van geval tot geval na te gaan in hoeverre dit zich voordoet, is uitgegaan van de internationaal niet ongebruikelijke vuistregel, dat Nederlandse vennootschappen gemiddeld de helft van hun winst na aftrek van belasting uitdelen. In verband hiermede is overeengekomen, dat Nederlandse vennootschappen die in een situatie verkeren als hiervoor is omschreven, aanspraak kunnen maken op de helft van de tax credit (artikel 11, derde lid, letter c).

Op de betaling van de halve tax credit zal, naar analogie van het bedrag aan dividendbelasting dat geldt voor deelnemingsdividenden die door een Nederlandse vennootschap aan een Engelse vennootschap worden betaald, een inhouding worden toegepast ten bedrage van ten hoogste 5% van het dividend, nadat dit is vermeerderd met de halve tax credit (artikel 11, derde lid, letter a (11)). Ter zake van een dividend ad f 650 kan de Nederlandse vennootschap derhalve aanspraak maken opeen tax credit van 1/2 x f 350 = f 175, op welke betaling 5% van (f 650 + f 175) = f 41,25 als Engelse belasting zal worden ingehouden. Voor de heffing van de Nederlandse vennootschapsbelasting zal ten aanzien van het dividend en de tax credit veelal de in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geregelde deelnemingsvrijstelling toepassing kunnen vinden. Indien de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, zal de Engelse bronbelasting met de Nederlandse vennootschapsbelasting worden verrekend."

25 Het tax credit systeem bestaat in de VK thans niet meer in deze vorm. In verband daarmee is de tekst van artikel 10 van het Verdrag gewijzigd; zie voetnoot 5.

26 Richtlijn van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lid-Staten (90/435/EEG). Gewijzigd door Richtlijn 2003/123/EG van de Raad van 22 december 2003 alsmede de Richtlijnen inzake toetreding van nieuwe Lidstaten.

27 Met ingang van 22 december 2003 luidt de tekst van artikel 5: "De door een dochteronderneming aan de moedermaatschappij uitgekeerde winst wordt vrijgesteld van bronbelasting."

28 Artikel 22, lid 2, onder c, van het Verdrag bepaalde:

"Nederland verleent voorts een aftrek op de aldus berekende Nederlandse belasting voor die bestanddelen van het inkomen die volgens de artikelen 10, tweede of derde lid, naar gelang van het geval, (...) van deze Overeenkomst in het Verenigd Koninkrijk mogen worden belast, in zoverre deze bestanddelen in de in letter a van dit lid bedoelde grondslag zijn begrepen. Het bedrag van deze aftrek is gelijk aan de in het Verenigd Koninkrijk over deze bestanddelen van het inkomen betaalde belasting, maar bedraagt niet meer dan het bedrag van de vermindering die zou zijn verleend indien de aldus in het inkomen begrepen bestanddelen. Van het inkomen de enige bestanddelen van het inkomen zouden zijn geweest die uit hoofde van de bepalingen in de Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting van Nederlandse belasting zijn vrijgesteld."

In artikel 22, lid 2, onder a, van het Verdrag was opgenomen:

"Nederland is bevoegd bij het heffen van belasting van zijn inwoners in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het inkomen te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van deze Overeenkomst in het Verenigd Koninkrijk mogen worden belast."

(noot toegevoegd, RIJ)

29 HR 28 maart 1979, nr. 19 240, BNB 1979/128.

30 D.J. Veegens, E. Korthals Altes en H.A. Groen, Cassatie in burgerlijke zaken, Asser-serie Procesrecht, Deventer: Kluwer 2005, onderdelen 87 respectievelijk 86.

31 Conclusie van 30 augustus 2006 van P.J. Wattel, voorafgaand aan HR 16 januari 2009, nr. 43 128, LJN AY9937, BNB 2009/93, met noot De Vries, NTFR 2009/192, met noot Kroon, V-N 2009/5.13.

32 A-G Vlas noemde in zijn conclusie voorafgaand aan het civiele arrest HR 24 december 2010, nr. 09/02449, LJN BO3528, NJ 2011/18, precies dezelfde criteria. Hij verwees in zijn conclusie naar een conclusie van Strikwerda voorafgaand aan HR 17 maart 1989, LJN AD0680, NJ 1990/427. Strikwerda schreef onder meer:

"3.10. Bij arrest van 2 april 1976, NJ 1977, 124 heeft aanvaard dat motiveringsklachten met betrekking tot de uitleg en toepassing van buitenlands recht in beginsel tot cassatie kunnen leiden. Latere jurisprudentie (HR 28 maart 1980, NJ 1981, 130, m.nt. WHH; HR 26 maart 1982, NJ 1982, 318; HR 3 dec. 1982, NJ 1983, 354; HR 31 mei 1985, NJ 1985, 717; HR 13 maart 1987, NJ 1987, 679, m.nt. JCS) geeft aan dit uitgangspunt nader gestalte.

3.11. In deze jurisprudentie treden, als ik goed zie, twee elementen naar voren.

3.12. Het eerste is dat de door de feitenrechter aan het vreemde recht gegeven uitleg diens beslissing moet kunnen verklaren (NJ 1977, 124; NJ 1985, 717). Dit element vormt, lijkt mij, de uitdrukking van het algemene vereiste dat de rechter voldoende inzicht moet geven in de door hem gevolgde gedachtengang en dat de motivering van zijn beslissing duidelijk en concludent moet zijn.

3.13. Het tweede element is meer toegespitst op de bijzondere processuele positie van buitenlands recht en houdt in dat de feitenrechter bij de vaststelling en uitleg van buitenlands recht, op straffe van vormverzuim, niet zonder meer voorbij mag gaan aan de standpunten van de procespp. dienaangaande (NJ 1983, 354; NJ 1982, 318). Hebben de procespp. de inhoud en uitleg van buitenlands recht tot voorwerp van hun debat gemaakt, dan dient de rechter zijn beslissing terzake te motiveren en zich te verstaan met de door pp. ingenomen standpunten. In dit geval zal de rechter zijn inspanningen om de "juiste" inhoud en uitleg van het buitenlandse recht te achterhalen dan ook moeten opvoeren. Hoe uitvoeriger het debat van pp., des te actiever zal de rechter op zoek moeten gaan naar de inhoud van het vreemde recht en des te breder zal hij zijn bevindingen tegenover de procespp. moeten motiveren. Vgl. d'Oliveira, AA 1983, p. 390 l.k.

3.14. De keerzijde van dit "feitelijke" aspect van de toepassing van buitenlands recht is dat de procespp. die zich weinig bekommeren om de inhoud en uitleg van de op hun geschil toepasselijke buitenlandse wet geen recht van klagen (in cassatie) hebben, indien de rechter zich weinig inspanning heeft getroost de inhoud van het buitenlandse recht te achterhalen of zich niet nader heeft verklaard over de bronnen van zijn wetenschap. Motiveringsklachten kunnen hier in het algemeen niet baten omdat zij een onderzoek in cassatie naar de inhoud van buitenlands recht zouden vergen en daarvoor is, gezien art. 99 lid 1 aanhef en sub 2e Wet RO, geen plaats."

33 HR 15 oktober 2004, nr. 40 189, LJN AR4003, BNB 2005/262, met noot Van Weeghel, NTFR 2004/1607, met noot Opheikens, V-N 2004/55.21.

34 HR 24 december 2010, nr. 09/02449, na conclusie Vlas, LJN BO3528, NJ 2011/18.

35 De Hoge Raad overwoog:

"3.5.1. Van onbegrijpelijkheid, aldus de subsidiair aangevoerde motiveringsklacht, is sprake omdat het hof zijn oordeel niet uitsluitend had mogen baseren op die vertaling van art. 123 lid 1 Pools Burgerlijk Wetboek, daar waar de in het geding geraadpleegde deskundigen inzake het Poolse recht (van wie één door de rechtbank benoemd) - die de beschikking hebben over bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie - tot de conclusie zijn gekomen dat het beslag niet tot stuiting van de verjaring heeft geleid, terwijl de door hen uitgebrachte rapporten tevens blijk geven van de regel naar Pools recht dat het leggen van beslag in beginsel de verjaring stuit (zie het aanvullende deskundigenbericht van prof. dr. Wlodyka, (onder meer) onderaan blz. 2, blz. 3 en het deskundigenrapport van het IJI, blz. 10 en 11). Dit alles te meer, zo vervolgt het middel onder 11, nu het hof aan de uitkomsten van de deskundigenrapporten voorbijgaat met de motivering dat daaruit niet blijkt van een regel van Pools recht of rechtspraak waaruit volgt dat Zipser binnen een bepaalde termijn na de beslaglegging een eis had moeten instellen voor een bevoegde rechter op straffe van verval van de stuitende werking, terwijl op genoemde bladzijden nu juist wel wordt verwezen naar literatuur, jurisprudentie en rechtsregels waaruit dat volgt.

3.5.2. Voor zover zij niet een herhaling in andere bewoordingen vormt van de tevergeefs voorgestelde rechtsklacht, komt deze klacht erop neer dat het bestreden oordeel onbegrijpelijk is omdat het hof daarbij onvoldoende is ingegaan op de andersluidende visies naar voren gebracht in de aanvullende opinie van Wlodyka en het IJI-rapport.

3.5.3. De gedachtegang die het hof heeft geleid tot dat oordeel komt in wezen hierop neer. Volgens art. 123 lid 1 Pools Burgerlijk Wetboek wordt de verjaring van een vordering onder meer gestuit door iedere handeling voor een gerecht die rechtstreeks strekt tot het verzekeren van die vordering. Het onderhavige beslag is een dergelijke handeling en stuitte derhalve de verjaring. Dat Zipser heeft nagelaten binnen de door de voorzieningenrechter bepaalde termijn een eis in de hoofdzaak in te stellen voor een bevoegde rechter doet daaraan niet af. In art. 123 valt immers niet te lezen dat een beslag in een dergelijk geval zijn stuitende werking verliest. Weliswaar neemt het IJI desondanks aan dat dit gevolg intreedt, maar nu

a. dit standpunt in feite slechts wordt ingenomen op gezag van een door het IJI geraadpleegd advocatenkantoor in Warschau en niet berust op eigen onderzoek, en

b. het IJI geen regelgeving of rechtspraak noemt waaruit overtuigend blijkt dat dit advies overeenstemt met het geldende Poolse recht en voorts erop wijst dat rechtspraak van de Poolse Hoge Raad op dit punt ontbreekt,

wordt deze zienswijze niet gevolgd. Dit laatste geldt eveneens voor de opinies van Wlodyka, want ook daaruit blijkt niet van een naar Pools recht geldende wettelijke of in de rechtspraak ontwikkelde regel ingevolge welke de stuitende werking van het beslag verloren is gegaan omdat Zipser niet tijdig voor een bevoegde rechter een eis in de hoofdzaak heeft ingesteld.

3.5.4. Noch het IJI-rapport noch de aanvullende opinie van Wlodyka vermeldt, in tegenstelling tot hetgeen in de klacht wordt aangevoerd, Poolse rechtspraak waaruit volgt dat het door Zipser gelegde beslag zijn stuitende werking zou hebben verloren. Eerder is het tegendeel het geval, immers Wlodyka schrijft in zijn aanvullende opinie onder meer: 'As regards judicial decisions, they do not contain any direct opinion on the effect of cancellation of security in civil proceedings on the interruption of the period of limitation caused by a motion for establishing security.' Het verwijt dat het hof is voorbijgegaan aan Poolse rechtspraak waaruit volgt dat de verjaring van de vordering van Zipser niet is gestuit, is dus ongegrond. Dat de opvatting in de literatuur, genoemd in het IJI-rapport en in de aanvullende opinie van Wlodyka, dat het beslag in een geval als dit zijn stuitende werking heeft verloren, naar het oordeel van het hof niet kan afdoen aan hetgeen bij gebreke van andersluidende rechtspraak (van de Poolse Hoge Raad) volgt uit de tekst van art. 123, ligt besloten in de rov. 4.15-4.18. Dat oordeel behoefde, mede in aanmerking genomen dat volgens het IJI het effect van opheffing van beslag op de verjaring in het Poolse recht niet (duidelijk) is geregeld, geen nadere motivering om begrijpelijk te zijn. Het voorgaande leidt ertoe dat de motiveringsklacht evenmin doel treft."

36 Zie onderdeel 1.3 en 4.4 van deze conclusie.

37 Zie 4.12.

38 Rechtbank, r.o. 2.3.

39 Rechtbank, r.o. 4.18.

40 Zie onderdeel 5 van deze conclusie, met name 5.6.

41 Rechtbank r.o. 4.19.

42 Zie 6.5.

43 Overigens ben ik met de Staatssecretaris van oordeel dat de goedkeuring uit het Besluit (zie 4.13), dat de met de 'tax credit' verrekende 'income tax' mag worden aangemerkt als betaalde belasting in de zin van artikel 22, lid 2, onder c, van het Verdrag, niet doorslaggevend is voor het antwoord op de vraag of de 'income tax' kwalificeert als ingehouden bronbelasting in de zin van artikel 11 van de Wet. Mijns inziens is het oordeel van de Rechtbank daarop echter niet gefundeerd.

44 Dat klemt temeer nu de Britse regeling van de ACT wel onderwerp is geweest van parlementair beraad en dus bekend was; zie 4.4 - 4.7.

45 Zie 4.3.

46 Zie 3.2.

47 Vgl. 4.6.

48 Rechtbank, r.o. 4.2.

49 Indien er echter vanuit zou worden gegaan dat de doorbetaalde dividenden evenredig afkomstig zijn uit Brits dividend en uitbetaalde tax credit wordt de berekening als volgt. Belanghebbende had recht op een halve tax credit, dus 1/2 x 1/9 x dividenduitkering, d.w.z. 1/18 x dividenduitkering. De dooruitdelingskorting is door de Rechtbank alsdan te hoog vastgesteld, namelijk berekend over (1+1/18) x winstuitkering, in plaats van over de 1 x winstuitkering. Juiste vaststelling dooruitdelingskorting voor 2007: € 1.154.000 / (1+1/18) = € 1.093.263,16. Juiste vaststelling dooruitdelingskorting voor 2008: € 875.070 / (1+1/18) = € 829.013,68. De naheffingsaanslagen komen dan voor 2007 uit op € 60.736 (€ 1.154.000 -/- € 1.093.263,16) en voor 2008 op € 46.056 (€ 875.070 -/- € 829.013,68).

50 Zie 4.13.

51 Artikel 22, lid 2, onder a en onder c, van het Verdrag.

52 Artikel 11, lid 1, onder 2, van de Wet.

53 Beroepschrift voor de Rechtbank, onderdelen 4.12 tot en met 4.15.