Parket bij de Hoge Raad, 05-10-2012, BW4758, 11/03239

Conclusie van 12 april 2012 inzake:

X B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Inleiding

1.1 A (hierna: A), geboren in 1959, heeft de Duitse nationaliteit en is woonachtig in Duitsland. Hij is op 1 augustus 2007 bij X B.V. (hierna: belanghebbende) in dienst getreden in de functie van eerste pijpfitter.

1.2 Op 13 mei 2009 is door belanghebbende en A verzocht om toepassing van de 30%-regeling met ingang van 1 augustus 2007. De Inspecteur(1) heeft bij beschikking van 18 juni 2009 dit verzoek van belanghebbende en A afgewezen. Bij uitspraak van 29 juli 2009 heeft de Inspecteur het bezwaar van belanghebbende tegen die beschikking afgewezen.

1.3 Tegen de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur heeft belanghebbende beroep ingesteld bij de Rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard(2), de uitspraak op bezwaar vernietigd, de Inspecteur opgedragen binnen zes weken na de dag van verzending van haar uitspraak een nieuwe beschikking vast te stellen waarbij het verzoek om toepassing van de 30%-regeling voor de periode van 1 juni 2009 tot 1 augustus 2017 wordt ingewilligd en bepaald dat haar uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.

1.4 Van de uitspraak van de Rechtbank is de Inspecteur in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof 's-Gravenhage (hierna: het Hof). Het Hof heeft het hoger beroep van de Inspecteur gegrond verklaard(3), de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en de uitspraak op bezwaar bevestigd.

1.5 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend, waarop belanghebbende een conclusie van repliek heeft ingediend. De Staatssecretaris heeft schriftelijk laten weten af te zien van het indienen van een conclusie van dupliek.

2. De feiten en het geschil in feitelijke instanties

2.1 Op grond van de feiten zoals deze zijn weergegeven in onderdeel 3 van de uitspraak van het Hof, kan in cassatie van het volgende worden uitgegaan.

2.2 Volgens het curriculum vitae van A heeft hij van 1976 tot en met 1978 een opleiding tot "Instandhaltungsmechaniker" genoten, bezit hij onder meer speciale kennis op het gebied van "Autogenes Schweißen", "MAG Schweißen", "Elektrohandschweißen" en "Brennschneiden" en is hij in de periode van 1980 tot juli 2007 in Duitsland werkzaam geweest als "Instandhaltungsmechaniker" (1980 tot 1991) en "Rohrvorrichter" (1991 tot juli 2007).

2.3 Het brutoloon van A bedraagt € 2.900 (exclusief reiskostenvergoeding) per maand. Voorafgaand aan de dienstbetrekking bij belanghebbende heeft A (in mei 2007) in Duitsland een brutoloon van € 3.878,36 (inclusief reiskostenvergoeding van € 1.274 en maaltijdvergoeding van € 858) genoten.

2.4 Door belanghebbende wordt voor aan te werven pijpfitters het volgende functieprofiel gehanteerd (zie onderdeel 3.2.1. van de uitspraak van het Hof):

"FUNCTIEPROFIEL VAN FITTER

Taken en verantwoordelijkheden:

Bevoegdheden:

De fitter heeft geen specifieke bevoegdheden

Functie- en functioneringseisen:

Competentie vereisten

2.5 Tussen partijen is in geschil of A over de vereiste specifieke deskundigheid beschikt zoals bedoeld in artikel 8, lid 2, onderdeel b, van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (hierna: het Besluit).

9. (...) Tot de gedingstukken behoort een door eiseres voor pijpfitters gehanteerd functieprofiel. De inhoud van de functie van pijpfitter is daarin als volgt omschreven: "Het monteren en demonteren van leidingen en leidingsystemen inclusief de daarin voorkomende appendages en andere technische voorzieningen. Tevens het uitvoeren van allerlei montage werkzaamheden.". De pijpfitter dient daarbij over een opleiding op LBO-niveau richting mechanische technieken, een diploma basisveiligheid, een certificaat flensmonteur, een certificaal VVL, een diploma pijpenmonteur SOM of vergelijkbaar vakdiploma alsmede over een meerjarige ervaring als pijpfitter in (petro) chemische installaties te beschikken. Daarnaast dient de pijpfitter in staat te zijn om technische tekeningen te lezen. In aanvulling op het vermelde in het functieprofiel heeft eiseres ter zitting verklaard dat een eerste pijpfitter, anders dan een "gewone" - en tweede pijpfitter, een technische tekening moet kunnen lezen en die moet kunnen uitvoeren met een andere pijpfitter. Eiseres heeft voorts ter zitting onweersproken gesteld dat in Nederland reeds geruime tijd geen opleiding voor pijpfitters meer bestaat. Tot in de jaren '80 waren er in Nederland bedrijfsscholen voor pijpfitters. In Duitsland daarentegen kan men een drie-jarig opleidingstraject bij een school volgen. De bij eiseres in dienst zijnde Nederlandse pijpfitters zijn mensen die in de jaren '80 bij de bedrijfsscholen zijn opgeleid. Verder heeft eiseres veel pijpfitters in dienst - grotendeels afkomstig uit het voormalige Joegoslavië - die in het buitenland een opleiding hebben genoten. Gezien het vorenstaande acht de rechtbank de omstandigheid dat in Nederland al zo'n twintig jaar geen opleiding tot (eerste) pijpfitter meer wordt gegeven, dan ook van doorslaggevend belang voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een specifieke deskundigheid. Het niveau van de door A in Duitsland gevolgde opleiding acht de rechtbank in zoverre niet meer relevant. Nu voorts A over zeer ruime werkervaring als pijpfitter beschikt en het door A van eiseres genoten (basis-)salaris (€ 2.900) aanmerkelijk hoger is dan het (basis-)salaris (€ 1.746) dat hij daarvoor in Duitsland als pijpfitter heeft genoten, een en ander in onderlinge samenhang beziend met het vorenstaande, heeft eiseres, naar het oordeel van de rechtbank, aannemelijk gemaakt dat A voor de functie van eerste pijpfitter over een specifieke deskundigheid beschikte.

2.7 Het Hof overwoog daarentegen ten aanzien van A en aangaande het vereiste van specifieke deskundigheid voor de toepassing van de 30%-regeling:

7.2.2. Het Hof is van oordeel dat, mede gelet op het onder (...) [a-g: onderdeel 2.4 van deze conclusie] opgenomen functieprofiel, A over vaardigheden van een ervaren pijpfitter beschikt. Van een ervaren pijpfitter kan niet worden gezegd dat hij specifieke deskundigheid bezit in de zin van de 30%-regeling. Pijpfitten is een vak dat op het niveau van lager of middelbaar beroepsonderwijs kan worden geleerd. Niet kan worden gezegd dat de opleiding hoog gekwalificeerd of gespecialiseerd is. Dat in Nederland voor pijpfitten geen gestructureerde opleiding meer voor handen is maakt de bekwaamheid van een gekwalificeerd pijpfitter niet tot een specifieke deskundigheid. In het voorgaande ligt besloten dat ook niet kan worden gezegd dat de pijpfitters die vanuit het buitenland naar Nederland komen hier know-how brengen vanwege een gespecialiseerde opleiding die in Nederland niet wordt gegeven (vgl. vraag-en-antwoordbesluit).

7.2.3. A wordt in de van belanghebbende afkomstige gedingstukken steeds aangeduid als eerste pijpfitter. In zoverre belanghebbende met die aanduiding beoogt aan te geven dat A ten opzichte van een doorsnee pijpfitter over specifieke deskundigheid beschikt, overweegt het Hof als volgt. Uit het eerdergenoemde functieprofiel blijkt dat iedere pijpfitter die de vereiste studie op minimaal LBO-niveau heeft afgerond en enkele jaren ervaring heeft opgedaan als pijpfitter in de petrochemische sector, in aanmerking komt voor een aanstelling als eerste pijpfitter bij belanghebbende. Ter zitting heeft belanghebbende verklaard dat een pijpfitter "eerste pijpfitter" wordt genoemd indien hij ervaring heeft, terwijl een pas afgestudeerde pijpfitter zonder ervaring als "tweede pijpfitter" wordt aangeduid. Een eerste pijpfitter werkt zelfstandig, een tweede pijpfitter werkt samen met een eerste pijpfitter. Een eerste pijpfitter, zoals A, beschikt derhalve niet over specifieke deskundigheid.

7.2.4. Dat er op de Nederlandse arbeidsmarkt een schaarste heerst aan ervaren pijpfitters en dat de opdrachtgevers van belanghebbende strenge eisen stellen aan het technisch kunnen van de pijpfitters zijn omstandigheden die zowel afzonderlijk als in onderling verband bezien, niet tot de conclusie leiden dat A over specifieke deskundigheid beschikt.

3. Het geschil in cassatie

3.1 In cassatie komt belanghebbende met drie klachten op tegen het oordeel van het Hof.

3.2 Met de eerste klacht bestrijdt belanghebbende 's Hofs oordeel dat A niet over 'specifieke deskundigheid' beschikt zoals bedoeld in artikel 8, lid 1, onderdeel b van het Besluit. Naar de mening van belanghebbende heeft het Hof een onjuiste uitleg gegeven aan het begrip 'specifieke deskundigheid' als bedoeld in die regeling, en zou een juiste uitleg inhouden dat A wel over de gevraagde 'specifieke deskundigheid' beschikt.

3.3 In de tweede klacht voert belanghebbende aan dat de door het Hof gegeven uitleg aan het begrip 'specifieke deskundigheid' resulteert in een ongeoorloofde beperking van de vrijheid van werknemersverkeer en verblijf als bedoeld in artikel 45 VwEU en Verordening (EEG) nr. 1612/68, dan wel dat sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen.

3.4 Met de derde klacht klaagt belanghebbende over de begrijpelijkheid van rechtsoverweging 7.2.3 van het Hof, waarin - naar het oordeel van belanghebbende - ligt besloten dat ervaring in het geval van pijpfitters geen specifieke deskundigheid doet ontstaan.

4. Specifieke deskundigheid in de 30% regeling

4.2 De tekst van artikel 9, lid 1 en onderdeel a, van het Besluit (thans is deze regeling vastgelegd in artikel 10ea van het Besluit) luidde:

4.3 De tekst van artikel 9a van het Besluit (thans is deze regeling vastgelegd in artikel 10ab van het Besluit) hield in:

4.4 De resolutie van 4 juni 1992, nr. DB92/992 (V-N 1993, blz. 427, punt 5) vermeldde(4):

De bijlage van 1 februari 1993, nr. DB92/4543 bij de resolutie van 4 juni 1992, nr. DB92/992 (V-N 1993, blz. 427, punt 5) hield in:

4.5 In het vraag- en antwoordenbesluit van 26 november 2001, nr. CPP2001/2970M, V-N 2001/62.20, vermeldde de staatssecretaris van Financiën:

4.6 Het besluit van 26 november 2001, nr. CPP2001/2970M, V-N 2001/62.20 is ingetrokken bij besluit van 24 augustus 2005, nr. CPP/2005/464M, V-N 2005/40.7, in welk besluit is vermeld dat vraag en antwoord 23 van het ingetrokken besluit aan 'belang verloren' heeft en derhalve niet opnieuw is opgenomen. Vraag en antwoord 24 uit het vorige besluit zijn ongewijzigd overgenomen als vraag en antwoord 29 in het nieuwe besluit. Het besluit van 24 augustus 2005 is vervolgens bij besluit van 21 oktober 2005, nr. CPP 2005/2378M, V-N 2005/52.18 vervangen, waarin die vraag en het antwoord daarop opnieuw ongewijzigd zijn overgenomen.

4.7 In het Verslag van een Mondeling(5) overleg van de Tweede Kamer omschrijft de staatssecretaris van Financiën doel en strekking van de 35%-regeling (thans de 30%-regeling) als volgt:

4.8 Naar aanleiding van vragen van - onder meer - Tweede Kamerlid Van Rey, antwoordt de staatssecretaris van Financiën in het Verslag van een Mondeling overleg(6) bij de Vaststelling van de begroting van de uitgaven en ontvangsten van hoofdstuk IXB voor het jaar 1993:

4.9 Per 1 januari 2012 is in de 30%-regeling een aantal wijzigingen doorgevoerd. Zo is onder meer de looptijd verkort naar 8 jaar, is de specifieke deskundigheid nader ingevuld met een salarisnorm(7) en is er een uitsluiting opgenomen voor inwoners van de grensstreek (de minimale woon-werk afstand is vastgesteld op 150km).

4.10 Naar aanleiding van vragen gesteld door Tweede Kamerleden, legt de staatsecretaris van Financiën de achtergrond van de 30%-regeling uit en gaf hij destijds aan voornemens te zijn de regeling te wijzigen:

De leden van de fractie van de PVV stellen dat de 30%-regeling is doorgeschoten en vragen of ik mogelijkheden zie de regeling te beperken.

De 30%-regeling is belangrijk voor een aantrekkelijk vestigingsklimaat in Nederland. Ik stel wel vast dat van de regeling meer gebruik wordt gemaakt dan oorspronkelijk bedoeld. Ik ben daarom voornemens de uitwerking van de 30%-regeling nader te gaan beschouwen. Op die manier wil ik bezien of, en zo ja op welke wijze, het onbedoelde gebruik in de toekomst kan worden voorkomen zonder dat daarmee de kern van de regeling geweld wordt gedaan. In overleg met het bedrijfsleven wil ik bezien hoe het een en ander kan worden vormgegeven. De uitkomsten van de nadere beschouwing van de 30%-regeling en het overleg met het bedrijfsleven zal ik meenemen in de door Uw Kamer verzochte brief over de 30%-regeling naar aanleiding van het onderzoek van RTL.(8)

In antwoord op uw verzoek om u te berichten of ik kan voldoen aan het verlangen van het lid Bashir om een brief over de 30%-regeling (in het bijzonder het feit dat ook Nederlanders gebruik maken van deze regeling) (Handelingen II 2010/11, nr. 81, item 8, blz. 19), alsmede in reactie op het daarop aansluitende verzoek van de vaste commissie voor Financiën van 6 juni jl. (2011D31897), bericht ik u als volgt.

De 30%-regeling is belangrijk voor een aantrekkelijk vestigingsklimaat in Nederland. Daarbij stel ik vast dat van de regeling meer gebruik wordt gemaakt dan oorspronkelijk bedoeld is geweest. Ik ben daarom voornemens de uitwerking van de 30%-regeling nader te gaan beschouwen en op die manier te bezien of en op welke wijze het onbedoelde gebruik in de toekomst kan worden voorkomen zonder dat daarmee de kern en het doel van de regeling geweld worden aangedaan. In overleg met het bedrijfsleven wil ik bezien hoe het een en ander kan worden vormgegeven. Naar aanleiding van de uitkomsten van deze nadere beschouwing van de 30%-regeling en het overleg met het bedrijfsleven zal ik uw Kamer nader berichten over de 30%-regeling.(9)

4.11 De brief van de staatssecretaris van Financiën in het kader van de Wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2011), vermeldt:

Door de jaren heen is het gebruik van de 30%-regeling fors toegenomen. De 30%-regeling wordt in de praktijk thans ruimer toegepast dan de bedoeling was bij introductie van de regeling. In 2002 hadden ca. 32 000 werknemers een beschikking voor toepassing van de 30%-regeling en in dat jaar werd ca. 8 000 keer de 30%-regeling aangevraagd. In 2009 was het aantal 30%-beschikkingen toegenomen tot 39 521 en het aantal aanvragen tot ca. 12 000. Deze toename is deels te verklaren doordat het criterium dat een werknemer moet beschikken over een "specifieke deskundigheid" in de praktijk is uitgehold, mede door jurisprudentie hierover. Ook de kortingsregeling, op grond waarvan de genoemde perioden van eerder verblijf en tewerkstelling in Nederland in mindering worden gebracht van de looptijd (van maximaal 10 jaar) blijkt in de praktijk te beperkt uit te werken. Hierdoor kan een aantal werknemers dat tijdelijk in het buitenland heeft verbleven en gewerkt, waaronder een flink aantal Nederlanders, toch nog (soms langjarig) voor de regeling in aanmerking komen. Daarnaast bereiken mij signalen uit de grensstreek dat de 30%-regeling ertoe kan leiden dat bij een vacature bij een Nederlandse werkgever, werknemers uit het buitenland de voorkeur krijgen boven Nederlandse werknemers, enkel om het feit dat de werknemer die afkomstig is uit het buitenland, de 30%-regeling toe kan passen en de Nederlandse werknemer niet.(10)

5.4. Belanghebbende heeft met zijn citaten en verwijzingen aannemelijk gemaakt dat hij - toen hij door Q werd aangetrokken - een talentvolle speler was, die op geregelde basis deelnam aan de competitie (uit Y), zijnde een competitie die, zoals belanghebbende onbetwist heeft gesteld, qua niveau vergelijkbaar is met de Nederlandse, en voor wie diverse andere clubs belangstelling hadden. Ook is aannemelijk dat belanghebbende de kwaliteit had om op een relatief moeilijke positie, te weten op die van centrale middenvelder, in een elftal te spelen. Tevens acht het Hof voor de beantwoording van de vraag of belanghebbende aan de deskundigheidseis voldoet, relevant dat hij tot medio 2000 diverse malen voor het Y-nationale team is uitgekomen. Vaststaat voorts dat belanghebbende reeds bij de aanvang van zijn tewerkstelling kon uitkomen in het eerste elftal van belanghebbende en dat dat ook daadwerkelijk is gebeurd. Nu aannemelijk is dat Q belanghebbende aantrok ter verwezenlijking van haar ambitieuze plannen en zij op de Nederlandse markt voor het bedrag dat zij voor belanghebbende betaalde geen voetballer met vergelijkbare kwaliteiten kon vinden, leidt het Hof uit het voorgaande, alles tezamen genomen en in onderling verband bezien, af dat belanghebbende aan de deskundigheidseis voldeed.

4.13 In verband met een Belgische musicalartiest die een beroep deed op de 30%-regeling, oordeelde Hof 's-Hertogenbosch in zijn uitspraak van 9 september 2005, nr. 03/2477(12):

4.3. Belanghebbende heeft - als een van de eerste zes studenten - de unieke HBO-opleiding Muziektheater aan het Conservatorium in S afgerond. Naar het oordeel van het hof voldoet belanghebbende hiermee aan de eerste factor van het onder 4.2 aangehaalde artikel 9a [a-g: het niveau van de door de werknemer gevolgde opleiding].

4.4. Belanghebbende had ten tijde van de indiensttreding bij de inhoudingsplichtige reeds een werkervaring van ruim vier jaar in de musicalwereld. Deze werkervaring is naar het oordeel van het hof - mede gelet op belanghebbendes jonge leeftijd - als ruim aan te merken. Dat hij die ervaring mede tijdens zijn studie heeft vergaard, is naar het oordeel van het hof niet relevant. Daarnaast blijkt uit het feit dat hij op deze jonge leeftijd als understudy mocht fungeren voor een van de hoofdrollen, dat belanghebbende talent bezit. De achtergrond van de 30%-regeling is mede het talent naar Nederland te halen. Talent is een schaars goed.

4.5. De Inspecteur stelt dat geen sprake is van schaarste op de Nederlandse arbeidsmarkt als bedoeld in artikel 8 van het Uitvoeringsbesluit voor belanghebbendes functie, omdat belanghebbende zijn opleiding in S heeft genoten. Het hof kan die stelling niet volgen. Immers, het gegeven dat belanghebbende een opleiding in Nederland heeft gevolgd, brengt nog niet mee dat geen sprake is van schaarste op de Nederlandse arbeidsmarkt. Belanghebbende was in 2002 één van slechts zes eerst afgestudeerden in de jonge studierichting muziektheater, waarmee de schaarste, voorzover de gevolgde opleiding betreft, in 2003 naar het oordeel van het hof vaststaat.

4.14 In HR 28 april 2006, nr. 41 501(13), met conclusie van Van Ballegooijen, stond het tijdstip van aanwerving van een beroepsvoetballer ter discussie voor de 35%-regeling (destijds neergelegd in het Besluit van 29 mei 1995, nr. DB95/119M). Voor de beantwoording van de vraag of als peildatum de datum van totstandkoming van de arbeidsovereenkomst moet worden gekozen, dan wel die van indiensttreding, verwees de Hoge Raad naar doel en strekking van de regeling. De Hoge Raad overwoog:

3.4.3. Aan de 35%-regeling heeft mede de gedachte ten grondslag gelegen dat door vergroting van het netto besteedbare loon van de betrokken werknemers een faciliteit werd geboden die het bedrijfsleven beter in staat stelde schaarse specifieke deskundigheid aan te trekken. (...)

4.15 Met betrekking tot een beroepsvoetballer die van een eredivisieclub overging naar een voetbalclub uit de eerste divisie, en die daarbij verzocht om voortgezette toepassing van de 35% regeling, overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 11 juli 2008, nr. 42 524(14):

4.16 Hof 's-Gravenhage 1 mei 2009, nr. BK-08/00227(15), overwoog ter zake van het deskundigheidscriterium bij de aanvraag van de 30% regeling voor een 'assistant business & projects':

6.1. De rechtbank heeft inzake het hiervoor vermelde onderdeel van het geschil het volgende overwogen, waarbij belanghebbende als "eiser" en de Inspecteur als "verweerder" wordt vermeld:

6.2. Het Hof neemt deze overwegingen over en maakt deze tot de zijne. In aanvulling daarop merkt het Hof op dat het aspect "talent" anders dan belanghebbende bepleit zich in het concrete geval moeilijk laat invullen anders dan bij bijvoorbeeld wetenschappers, sporters waarbij een individuele prestatie op de voorgrond staat. Voorts dient hetgeen de rechtbank in de overwegingen 4.6 en volgende in onderlinge samenhang te worden bezien. Aldus beoordeeld heeft de rechtbank het door belanghebbende aan de rechtspraak ontleende standpunt dat "talent geen deskundigheid betekent" op de juiste wijze beoordeeld en voor het onderhavige geval afgewezen. Ook hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd ter zake van de hoogte van het te toetsen salaris vermag niet tot een andersluidend oordeel te leiden. De Inspecteur heeft niet, dan wel onvoldoende, weersproken gesteld dat onder de werking van de 30-percentsregeling daaraan een andere invulling werd gegeven dan onder de werking van de kennismigrantenregeling. Eerst na de aanvaarding van de dienstbetrekking van belanghebbende hier te lande is de laatstvermelde regeling in werking getreden. Bovendien is belanghebbende gelet op de hoogte van het door hem genoten salaris verplicht verzekerd ingevolge de Ziekenfondswet. Het Hof verwijst daartoe naar de bij de pleitnota van de Inspecteur overgelegde bescheiden.

De Hoge Raad heeft het beroep in cassatie in deze zaak verworpen met verwijzing naar artikel 81 Wet RO (Hoge Raad 16 april 2010, nr. 09/02497, LJN BM1269, NTFR 2010/697).

4.17 Aangaande de schaarse specifieke deskundigheid van een Roemeens software ontwikkelaar, overwoog Hof 's-Hertogenbosch in zijn uitspraak van 19 mei 2011, nr. 10/00767(16):

4.5. De Rechtbank heeft met betrekking tot deze vraag het volgende overwogen:

"2.13. Bij de beoordeling of een ingekomen werknemer specifieke deskundigheid bezit die op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig is, wordt in onderlinge samenhang rekening gehouden met het niveau van de door de werknemer gevolgde opleiding, de voor de functie relevante ervaring van de werknemer en het beloningsniveau van de onderhavige functie in Nederland in verhouding tot het beloningsniveau in het land van herkomst van de werknemer (artikel 9a, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit). Vaststaat dat de heer X een voor de functie relevante opleiding succesvol heeft gevolgd.

2.15. Met Z B.V. is een arbeidsbeloning overeengekomen van € 31.104 bruto per jaar. Volgens de inspecteur ligt het voor de hand dat het salarisniveau in Roemenië beduidend lager is dan dat in Nederland.

2.16. De werkzaamheden van de heer X bij Z B.V. bestaan uit software ontwikkeling en dan met name ontwikkeling van software voor virtuele werelden. Kandidaten die in aanmerking komen voor deze functie dienen te beschikken over een specifieke combinatie van competenties, in de kern terug te voeren tot het hebben van wiskundig inzicht en het creatief vaardig zijn. Het Nederlandse onderwijs voorziet niet in een opleiding waarin beide competenties zijn verenigd. Uit de tientallen reacties op haar vacature heeft Z B.V. drie kandidaten een aanbieding gedaan. Deze personen wezen de functie allen af: 2 van hen gingen doorstuderen, de ander vond de reisafstand te groot.

2.17. Met hetgeen in 2.13 tot en met 2.16 is overwogen acht de rechtbank belanghebbenden erin geslaagd aannemelijk te maken dat de heer X, een specifieke deskundigheid bezit die op 26 november 2008 op de Nederlandse arbeidsmarkt niet of schaars aanwezig was."

4.6. Het Hof neemt deze overwegingen over. Het Hof overweegt daarbij voorts dat het inkomenscriterium dat wordt gehanteerd in de Kennismigrantenregeling weliswaar een aanwijzing kan vormen voor het antwoord op de vraag of sprake is van schaarse specifieke deskundigheid, maar niet doorslaggevend is. Belanghebbenden kunnen aannemelijk maken dat ook bij een lager inkomen dan de inkomensgrens uit de Kennismigrantenregeling sprake is van schaarse specifieke deskundigheid. Belanghebbenden hebben in dit kader gewezen op de specifieke eisen die aan de kandidaten voor de vacature worden gesteld, het ontbreken van een voldoende kwalificerende opleiding binnen het Nederlandse onderwijs en het feit dat Z BV al meer dan een jaar niet in staat was - ondanks de vele sollicitanten - om een geschikte kandidaat voor de vacature te werven. Naar het oordeel van het Hof hebben belanghebbenden daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat de heer X over specifieke deskundigheid beschikte die op de Nederlandse arbeidsmarkt schaars aanwezig was.

4.19 Andrea en Noorderbos(18) schrijven:

Hof Amsterdam [voetnoot auteur: Hof Amsterdam 18 maart 2004, nr. 03/01103] oordeelt bijvoorbeeld dat de salarisnorm, die de fiscus bij beroepsvoetballers stelt, niet het enige criterium kan zijn om een voetballer de 30%-regeling te ontzeggen. Het hof geeft duidelijk aan dat de belanghebbende vrij moet zijn in de wijze waarop hij aannemelijk maakt dat hij over een in Nederland schaarse specifieke deskundigheid beschikt. De voetballer overtuigt het hof en krijgt de 30%-regeling. Hof Leeuwarden [voetnoot auteur: Hof Leeuwarden 14 februari 2003, NTFR 2003/486, V-N 2003/12.3.4. Tegen deze uitspraak is beroep in cassatie ingesteld.] acht de salarisnorm bij voetballers overigens, voorzover het de 35%-regeling betreft, wel een juiste toets.

Ook de door de fiscus vaak gehanteerde minimale norm van 2,5 jaar relevante werkervaring wordt niet geaccepteerd in een uitspraak van Hof Amsterdam. [voetnoot auteur: Zie Hof Amsterdam 29 januari 2004, nr. 03/02577] Het hof oordeelt dat het hebben van 2,5 jaar relevante werkervaring niet strikt noodzakelijk is om voor de 30%-regeling in aanmerking te komen. Overigens kan de belanghebbende in deze casus het hof er niet van overtuigen dat hij voor de regeling in aanmerking komt.

De door de fiscus wel eens gestelde eis dat men minimaal een opleiding moet hebben genoten op HBO-niveau om voor de 30%-regeling in aanmerking te komen zal op dezelfde gronden ontoereikend blijken, naar onze verwachting.

4.20 In zijn conclusie van 28 juni 2005 in de zaak met nr. 41 398(19), merkt mijn voormalig ambtsgenoot Van Ballegooijen op:

Het beleid van de belastingdienst inzake beroepsvoetballers is bij mijn weten niet gepubliceerd. Het is mij dan ook niet duidelijk of de belastingdienst om de vereiste specifieke deskundigheid van beroepsvoetballers te toetsen volstaat met de hantering van het inkomenscriterium, dan wel nagaat of de beroepsvoetballer voldoet aan de drie genoemde vereisten voor de verlening door de CWI van een tewerkstellingsvergunning, dan wel het bezit van een tewerkstellingvergunning vereist.

4.21 Douven(20) geeft weer aan welke eisen voetballers moeten voldoen:

4.22 Schalekamp(21) komt tot dezelfde conclusie als Andrea en Noorderbos (zie onderdeel ...):

Voor het niveau van de werknemer pleegt de Belastingdienst veelal uit te gaan van minimaal hbo-niveau. De vraag is echter in hoeverre dit standpunt terecht is, mede vanuit het oogpunt dat de drie bovenstaande factoren in onderlinge samenhang moeten worden bekeken.

4.23 Van der Wiel-Rammeloo(22) vermeldt:

Tot en met 2011 werd de voorwaarde van specifieke deskundigheid ingevuld met een toets aan het opleidingsniveau, aan de voor de functie relevante werkervaring van de ingekomen werknemer, alsmede aan het beloningsniveau in Nederland ten opzichte van dat niveau in het buitenland (...). Werknemers die behoorden tot het middenkader of hoger kader van een internationaal concern, met ten minste 2,5 jaar ervaring in dat concern en die in het kader van roulatie wordt uitgezonden naar Nederland, werden geacht over de vereiste specifieke en schaarse deskundigheid te bezitten (...).

4.24 Dankaart en Werger(23) schrijven:

In art. 9a, lid 1, Uitv.besl. LB 1965 is bepaald dat daarbij met de volgende, in onderling verband te beschouwen, factoren rekening wordt gehouden: opleidingsniveau, ervaring en beloning.

4.25 NRC Handelsblad(24) citeert in het artikel 'Ik moest naar een speeddate met uitzendbureaus' een werkzoekende:

Ik heb nog niet gemerkt dat het UWV strenger is geworden. Wel las ik in januari een bericht in mijn werkmap, dat een korting op mijn uitkering dreigt als ik niet genoeg solliciteer. Ik moest verplicht op een speeddate verschijnen om te praten met uitzendbureaus, maar die zochten vooral heftruckchauffeurs, pijpfitters en uitbeenders. Ik had er weinig aan.

4.26 Dagblad Metro(25) vermeldt in het artikel 'NS zoekt urgent jong technisch treintalent':

Er zijn dringend nieuwe monteurs nodig om de treinen in Nederland rijdend te houden. Door vergrijzing en geringe instroom van jong personeel, lanceert NS dit najaar twee eigen treinmonteursopleidingen. NS wil met de 'TechniekFabriek' het werven en opleiden van technisch personeel voor NS-dochter NedTrain in eigen hand nemen. "Met reguliere ROC's is het afwachten welk aanbod er is", omschrijft woordvoerder Edwin van Scherrenburg de situatie. "Door het zelf te doen krijgen we meer grip op het aanbod. Het aantal studenten kunnen we afstemmen op de monteurs die nodig zijn."

Van Scherrenburg benadrukt dat NedTrain niet onderbezet is, maar dat NS uit voorzorg het personeelsbestand snel wil uitbreiden: "We merken dat het steeds moeilijker wordt dit soort technische mensen te vinden. Als het de komende jaren nóg lastiger wordt kan de dagelijkse bedrijfsvoering moeilijk worden. Er moet veel gebeuren, van onderhoud aan treinen in winterperiodes tot het repareren van defecte deuren, het installeren van wi-fi en het compleet moderniseren van oude intercity's."

NS leidde in het verleden via vakscholen al eigen technisch personeel op. Hier kwam midden jaren negentig een einde aan, vanwege voldoende aanbond en een andere kijk op studeren. Op deze visie komt het treinbedrijf nu terug. "De TechniekFabriek is geen pilot", onderstreept Van Scherrenburg. "Het is een serieuze investering om in te spelen op het gebrek aan gouden handjes, en om deze binnen te halen."

5. Beschouwing

5.1 Aan de orde is de vraag of de zogenoemde 30%-regeling mede toepassing dient te vinden indien de "inkomende werknemer" het beroep van (eerste) pijpfitter beoefent. Het geschil spitst zich toe op de vraag of een dergelijke werknemer "specifieke deskundigheid" in de zin van de onderhavige regeling bezit.

5.2 De regeling stipuleert dat een drietal criteria in onderling verband moet worden beoordeeld, te weten opleidingsniveau, ervaring en beloning (artikel 9a van het Besluit, alsmede o.a. Schalekamp en Niessen; zie onderdeel 4.3, 4.4, 4.22 en 4.24).

5.3 De precieze weging en het niveau van elk van die factoren zijn niet in de regeling vastgelegd en zijn dus in laatste instantie ter beoordeling aan de rechter.

5.4 Hierbij is naar mij dunkt, van belang de achtergrond van de regeling, namelijk de wens het bedrijfsleven tegemoet te komen in de verhoudingsgewijs hoge kosten die het zich moet getroosten om werknemers uit het buitenland aan te trekken die op de Nederlandse arbeidsmarkt moeilijk of niet te vinden zijn (vgl. Rompelman en Stulemeijer; zie onderdeel 4.18). De ratio van de regeling is dus om te helpen vermijden dat in de Nederlandse economie haperingen optreden doordat bepaalde voor de productie noodzakelijke functies niet kunnen worden vervuld (vgl. parlementaire discussie met Van Rey; zie onderdeel 4.8).

5.5 De interpretatie van de hierboven genoemde voorwaarden dient in het licht van deze ratio plaats te vinden.

5.6 Uit de vastgestelde feiten volgt dat de opleiding van A van lager dan Hbo-niveau is. Doch 's Hofs oordeel dat de opleiding niet gespecialiseerd is, is onbegrijpelijk gelet op hetgeen omtrent de opleiding ten processe vaststaat en de omstandigheid dat een dergelijke opleiding in heel Nederland niet bestaat.

5.7 Hoezeer opleidingen die niet een excellent intellectueel niveau vergen, voor de economie van belang zijn, blijkt wel uit de dezer dagen met enige regelmaat verschijnende berichten dat leidende personen uit het bedrijfsleven erover klagen dat te weinige jonge mensen kiezen voor een technische opleiding op mbo-niveau. Ter illustratie kunnen gelden de start door de Nederlandse Spoorwegen van een eigen opleiding tot treinmonteur (Metro 4 april 2012; zie onderdeel 4.26), en de wervingsactie van het UWV voor pijpfitters en ander technisch personeel (NRC Handelsblad 28 februari 2012; zie onderdeel 4.25).

5.8 De vraag is nu welke betekenis aan het opleidingsniveau moet worden toegekend. In de besluiten die aan de huidige regeling voorafgingen, werd uitgegaan van een hoog gekwalificeerde of specifieke opleiding. Andrea en Noorderbos (zie onderdeel 4.19) en Schalekamp (4.22) menen dat onder vigeur van de huidige regeling niet zonder meer kan worden gesteld dat minimaal hbo-niveau vereist is. De ratio van de regeling dwingt ook niet daartoe. De gedachte dat een lager opleidingsniveau in de regel niet de vereiste specifieke deskundigheid biedt, lijkt mij aanvaardbaar, maar moet van geval tot geval worden getoetst.

5.9 Een andere vraag is of A niet eerder een bijzondere vaardigheid bezit dan een deskundigheid, aangenomen dat met de laatste term wordt gedoeld op een capaciteit die vooral op intellectueel vlak ligt. Mijns inziens kan naar gewoon spraakgebruik al niet worden gezegd dat iemand die over diverse vakdiploma's beschikt, niet op zijn terrein als "deskundig" geldt. Dit klemt temeer nu de regeling ook wordt toegepast op beroepsvoetballers. Bovendien dunkt mij dat een onderscheid als zojuist bedoeld niet spoort met de eerder omschreven ratio.

5.10 Onbetwist dan wel door de feitenrechter vastgesteld is dat de betrokken werknemer zijn opleiding in het buitenland heeft genoten en dat zijn deskundigheid in Nederland schaars is. Voorts was zijn (basis)salaris beduidend hoger dan het salaris dat hij in Duitsland genoot.

6 Beoordeling van de klachten

6.1 Uit het voorgaande volgt dat het Hof in rechtsoverweging 7.2.2 van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan en dat de eerste en derde klacht van belanghebbende slagen.

6.2 Nu de eerste en derde klacht van belanghebbende reeds slagen, behoeft de tweede klacht geen behandeling meer.

6.3 Uit de vastgestelde feiten volgt dat A wel de vereiste specifieke deskundigheid bezit, zodat belanghebbende in aanmerking komt voor toepassing van de 30%-regeling.

7. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.

Advocaat-Generaal