Parket bij de Hoge Raad, 09-11-2012, BX8493, 11/03832

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

1. Inleiding

1.1 Aan X, wonende te Z, (hierna: belanghebbende) zijn over de jaren 2001 en 2002 navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen (hierna: ib/pvv) alsmede beschikkingen vergrijpboeten opgelegd. Tevens is over het jaar 2004 aan belanghebbende een aanslag in de ib/pvv opgelegd.

1.2 Het tegen die (navorderings)aanslagen gemaakte bezwaar is door de Inspecteur bij schriftelijke uitspraak op bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard. De Inspecteur(1) heeft de (navorderings)aanslagen verminderd en de vergrijpboeten over de jaren 2001 en 2002 verminderd tot nihil. Van die uitspraak is belanghebbende voor elk van de drie jaren in beroep gekomen bij rechtbank Arnhem (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen bij uitspraak van 20 mei 2010 ongegrond verklaard.(2)

1.3 Belanghebbende is van de uitspraak van de Rechtbank in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem (hierna: het Hof).(3) Het Hof heeft het hoger beroep van belanghebbende ongegrond verklaard.(4)

1.4 Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft schriftelijk medegedeeld af te zien van het indienen van een conclusie van dupliek.

1.5 Het geschil betreft de vraag of de verhuur van onroerende zaken aan een vennootschap waarvan de aandelen in handen zijn van de moeder van belanghebbende, een ongebruikelijke terbeschikkingstelling in de zin van artikel 3.92, lid 3, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) is.

2. De feiten

2.1 De navolgende feiten zijn ontleend aan de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding.

2.3 Op 22 december 2000 hebben belanghebbende en zijn echtgenote de vennootschap 'B B.V.' (hierna: de BV) opgericht waarin zij per die datum de camping hebben ingebracht. Niet ingebracht zijn de onroerende zaken van de camping bestaande uit het campingterrein met kantine, werkplaats, waterplas, ondergrond en verdere bijbehorende grond (hierna: de onroerende zaken). De onroerende zaken worden aan de BV verhuurd. De inkomsten uit die verhuur zijn door belanghebbende in zijn aangifte ib/pvv voor het jaar 2000 op de voet van artikel 24 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 verantwoord als inkomsten uit vermogen.(6)

(...)

2.5 De verhuurde onroerende zaken zijn door belanghebbende in zijn aangifte ib/pvv voor het jaar 2001 als bezittingen in box 3 verantwoord.(7)

2.6 Op 28 december 2001 hebben belanghebbende en zijn echtgenote de aandelen in de BV tegen een bedrag van € 4.600 verkocht en geleverd aan de moeder van belanghebbende, C (hierna: moeder). De koopsom is gebaseerd op de intrinsieke waarde van de aandelen op de overdrachtsdatum.

2.7 Na de aandelenoverdracht zijn belanghebbende en zijn echtgenote bestuurders van de BV gebleven en hebben zij hun werkzaamheden en de verhuur van de onroerende zaken ongewijzigd voortgezet. Moeder verricht geen werkzaamheden voor de BV.

2.8 De verhuurde onroerende zaken zijn door belanghebbende in zijn aangifte ib/pvv voor het jaar 2002 en het jaar 2004 als bezittingen in box 3 verantwoord.(8)

2.9 De Rechtbank heeft vastgesteld:(9)

Aflossing van de door C verschuldigde koopsom of betaling van rente hebben tot de dag van de mondelinge behandeling van de zaak op 7 april 2010 niet plaatsgevonden.

Het Hof heeft de feiten zoals die door de Rechtbank zijn vastgesteld overgenomen en in aanvulling daarop vastgesteld:

2.3 Op 15 april 2009 zijn belanghebbende en zijn echtgenote als verhuurders van de onder 2.1 vermelde onroerende zaken met de BV als huurster, een regeling overeengekomen met betrekking tot vergoeding door verhuurders aan huurster van door huurster gefinancierde verbouwingskosten van het gehuurde, in het geval bij het einde van de huurperiode die (geactiveerde) kosten nog niet geheel ten laste van het resultaat van huurster zijn gebracht.

3. Rechtbank en Hof

3.1 Voor de Rechtbank is, voor zover in cassatie relevant, in geschil het antwoord op de vraag of de verhuur van de onroerende zaken is aan te merken als een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling in de zin van artikel 3.92, lid 3, van de Wet IB 2001.

3.2 De Rechtbank heeft overwogen dat sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling omdat in de eerste plaats de huurovereenkomst in een aantal opzichten onzakelijk is en in de tweede plaats op grond van het geheel van omstandigheden.

3.3 Voor het Hof is in geschil het antwoord op de vraag of de verhuur van de onroerende zaken ná datum van de aandelenoverdracht zijnde 28 december 2001, als een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling als bedoeld in artikel 3.92, lid 3, Wet IB 2001 moet worden aangemerkt. Bij een ontkennende beantwoording van die vraag, houdt partijen voorts verdeeld of te dezen sprake is van een terbeschikkingstelling als bedoeld in artikel 3.92, lid 1, Wet IB 2001.

3.4 Het Hof toetst aan de criteria die volgen uit het arrest van de Hoge Raad van 15 oktober 2010, nr. 09/02120.(11) Daarin is overwogen dat een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling onder andere plaatsvindt indien het met een geheel van handelingen bereikte resultaat zodanig is dat een dergelijk samenstel van handelingen zich tussen derden die geen familie zijn, niet zou voordoen. Daaraan doet dan niet af dat onderdelen van dat geheel van handelingen op zichzelf beschouwd niet onzakelijk of ongebruikelijk zijn. Het Hof overweegt:

4.9 De Inspecteur heeft, met een beroep op het in 4.4 vermelde arrest [Hoge Raad 15 oktober 2010, nr. 09/02120], gesteld dat het geheel van rechtshandelingen dat met de terbeschikkingstelling verband houdt in aanmerking moet worden genomen, en dat zulks in het onderhavige geval leidt tot strijd met de strekking van de terbeschikkingstellingsregeling, op grond waarvan moet worden geoordeeld dat sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling. Die stelling wordt door het Hof onderschreven. Tot het "geheel van omstandigheden" als bedoeld in het arrest BNB 2011/36, behoort naar het oordeel van het Hof in dit geval ook de aandelenoverdracht aan C. Dat de verkoop en overdracht van de aandelen van de BV aan C, de moeder van belanghebbende, met de terbeschikkingstelling verband houden, blijkt reeds uit de - door belanghebbende ter zitting van het Hof expliciet erkende - omstandigheid dat die verkoop en overdracht juist plaatsvonden met het oog op het ontgaan van de terbeschikkingstellingsregeling van artikel 3.92, eerste lid, Wet IB. Anders dan belanghebbende meent, volgt uit genoemd arrest naar het oordeel van het Hof niet dat de bij de ongebruikelijkheidstoets in aanmerking te nemen omstandigheden "rechtstreeks" - waarmee belanghebbende kennelijk bedoelt te stellen dat de in dit geval in aanmerking te nemen omstandigheden zich dienen te beperken tot omstandigheden die direct betrekking hebben op de verhuur van de onroerende zaken - met de terbeschikkingstelling dienen samen te hangen. Een dergelijke beperkte opvatting van "het geheel van omstandigheden" valt naar het oordeel van het Hof in het bedoelde arrest niet te lezen, en acht het Hof ook onjuist gegeven het karakter van de in artikel 3.92, derde lid, Wet IB vervatte regeling van de ongebruikelijke terbeschikkingstelling.

3.5 Het Hof overweegt met betrekking tot het toetsingsmoment:

4.7 (...) Als toetsingsmoment dient naar het oordeel van het Hof allereerst het moment van de terbeschikkingstelling in aanmerking te worden genomen, en vervolgens de momenten waarop aangenomen dient te worden dat tussen onafhankelijke derden een herziening van de voorwaarden van de overeenkomst zal plaatsvinden. Het Hof is van oordeel dat het moment waarop de aandelen in de BV worden verkocht en overgedragen aan de moeder van belanghebbende, een moment is waarop tussen derden een mogelijke herziening van de voorwaarden zou plaatsvinden.

3.6 Het Hof overweegt dat vanaf de datum van aandelenoverdracht sprake is van een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling als bedoeld in artikel 3.92, lid 3, Wet IB 2001 en verklaart het hoger beroep ongegrond. Aan de vraag of in casu sprake is van een terbeschikkingstelling op grond van het bepaalde in artikel 3.92, lid 1, Wet IB 2001 komt het Hof niet meer toe. Belanghebbende is van deze uitspraak in cassatie gekomen.

4. Het geschil in cassatie

In cassatie voert belanghebbende de volgende klachten aan tegen de uitspraak van het Hof:

5. Ongebruikelijke terbeschikkingstelling

5.1 De tekst van artikel 3.92, lid 3 van de Wet IB 2001 luidt:(12)

3. Op dezelfde wijze als het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een vennootschap waarin een met de belastingplichtige verbonden persoon een aanmerkelijk belang heeft, wordt behandeld het ter beschikking stellen aan een vennootschap waarin een niet onder artikel 3.92, tweede lid, onderdeel b, begrepen bloed- of aanverwant in de rechte lijn van de belastingplichtige, van zijn partner of van een in dat onderdeel 2o tot en met 5o aangeduide persoon een aanmerkelijk belang heeft, indien het een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling is. Bij ministeriële regeling kunnen regels worden gesteld voor de toepassing van dit lid, waaronder regels of sprake is van een in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling.

5.2 Op 14 januari 2010 heb ik geconcludeerd inzake het arrest van de Hoge Raad van 15 oktober 2010, nr. 09/02120. In die zaak was in geschil of de terbeschikkingstelling van een pand door de kinderen aan de BV van de vader moet worden aangemerkt als een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling. Voor een uitgebreide weergave van de wetsgeschiedenis, literatuur en rechtspraak op dit punt verwijs ik naar voornoemde conclusie. Voor onderhavige conclusie volsta ik met vermelding van de in casu meest relevante informatie.

5.3 Behalve de vraag of sprake is van een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling speelt in onderhavige situatie tevens de vraag wanneer het toetsingsmoment zich voordoet.

Ad klacht 1, 2 en 3. Rechtshandelingen die verband houden met de terbeschikkingstelling / Een maatschappelijk ongebruikelijke aandelenoverdracht leidt niet tot een maatschappelijk ongebruikelijke terbeschikkingstelling

5.4 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 oktober 2010, nr. 09/02120 overwogen:

5.5 Heithuis heeft bij het arrest van de Hoge Raad van 15 oktober 2010, nr. 09/02120 geannoteerd:

2. Gelet op de wetsgeschiedenis kan er geen twijfel over bestaan dat niet alleen de terbeschikkingstellingshandeling zelf moet worden beoordeeld op haar ongebruikelijkheid in het maatschappelijke verkeer, maar ook dat het geheel van rechtshandelingen dat met de terbeschikkingstelling verband houdt in aanmerking moet worden genomen. Zie de door de Hoge Raad in r.o. 3.3.3 en door A-G Niessen in de onderdelen 4.2 en 4.3 van zijn conclusie aangehaalde passages uit de wetsgeschiedenis. Uit deze wetsgeschiedenis blijkt mijns inziens onomstotelijk dat alle omstandigheden van het geval in de beoordeling van de gebruikelijkheid van de terbeschikkingstelling dienen te worden betrokken (zie r.o. 3.3.4). Belanghebbende citeert de wetsgeschiedenis in onderdeel 3.14 van zijn cassatieberoepschrift in zoverre dan ook selectief. Het criterium van de in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling is ruimer dan het zakelijkheidscriterium ('at arm's length'-beginsel) en kan ook heel wel rechtshandelingen omvatten die in beginsel zakelijk zijn - in de zin dat ze ook tussen onafhankelijke derden zouden (kunnen) zijn aangegaan - maar gezamenlijk en in onderling verband bezien juist niet tussen onafhankelijke derden zouden zijn aangegaan. Alsdan kan toch sprake zijn van een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling. In zoverre kan het arrest wat de rechtsregels betreft naar mijn mening dus geen verrassing zijn. Wat niet wegneemt uiteraard dat het in de praktijk buitengewoon lastig zal zijn om in een concreet geval hierover een oordeel te (moeten) vellen.

5.6 De Kort heeft bij dit arrest in FED 2010/121 geannoteerd:

5.7 In haar opinie in NTFR 2010/2485 heeft Ganzeveld opgemerkt:

De Hoge Raad verwerpt voor mij verrassend en zonder al te veel overwegingen het cassatieberoep. Hij beslist dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat niet slechts de terbeschikkingstellingshandeling zelf moet worden beoordeeld op haar gebruikelijkheid, maar dat bij die beoordeling het geheel van rechtshandelingen dat met de terbeschikkingstelling verband houdt in aanmerking moet worden genomen. Ik vind dit niet klip en klaar uit de wetsgeschiedenis volgen, maar ben van mening dat de staatssecretaris deze invulling pas in zijn besluit van 24 mei 2006, onderdeel 17 naar voren heeft gebracht. Toen liep het geschil over deze kwestie overigens al.

5.8 Ganzeveld heeft in NTFR 2010/2604 bij dit arrest geannoteerd:

(...) Het arrest vind ik - zoals eerder opgemerkt - verrassend. De Hoge Raad beslist dat uit de wetsgeschiedenis volgt dat niet slechts de terbeschikkingstellingshandeling zelf moet worden beoordeeld op haar gebruikelijkheid, maar dat bij die beoordeling het geheel van rechtshandelingen dat met de terbeschikkingstelling verband houdt in aanmerking moet worden genomen. Ik vind dit niet overduidelijk uit de wetsgeschiedenis volgen, maar ben van mening dat de staatssecretaris deze invulling pas voor het eerst in zijn besluit van 24 mei 2006, onderdeel 17, naar voren heeft gebracht (...).

Ad klacht 4. Het toetsingsmoment

De keuze voor de gebruikelijkheidstoets houdt in een keuze voor een open en dynamische norm. Deze keuze is in de eerste plaats ingegeven door de wens de regeling te laten aansluiten bij maatschappelijke ontwikkelingen. Transacties die op enig moment maatschappelijk ongebruikelijk zijn, kunnen later alsnog gemeengoed worden. Andersom is het ook mogelijk dat bepaalde overeenkomsten in onbruik raken. In de tweede plaats is gekozen voor een open norm omdat het alternatief, een opsomming van transacties die onder de regeling vallen, zou leiden tot ontoegankelijke regelgeving met een sterk ad hoc karakter. Wij zijn ons ervan bewust dat hiermee nog steeds sprake is van een bepaalde mate van rechtsonzekerheid.

En:(14)

Het gebruikelijkheidscriterium is een dynamisch begrip. Zoals in de toelichting reeds is opgemerkt, kan dit betekenen dat bepaalde verhoudingen die eerst gebruikelijk waren op enig moment ongebruikelijk worden of omgekeerd dat een ongebruikelijke verhouding na verloop van tijd gebruikelijk wordt. De leden van de VVD-fractie vragen hoe met dergelijke ontwikkelingen dient te worden omgegaan. Leidt een dergelijke verandering tot afrekening, zo vragen zijn zich af. Op het eerste gezicht lijkt het vanuit een oogpunt van rechtszekerheid wenselijk dat een eenmaal ingenomen standpunt niet wordt herzien in verband met ontwikkelingen die aanleiding zouden kunnen geven tot een andere beoordeling van de (on)gebruikelijkheid van een bepaalde rechtsverhouding. Gezien de omstandigheid dat sprake is van een dynamisch begrip, is het echter niet wenselijk dat de beoordeling van een bestaande financiële relatie nimmer zou kunnen wijzigen. Het ligt naar mijn oordeel voor de hand dat een wijziging van de beoordeling van de gebruikelijkheid of ongebruikelijkheid met inachtneming van een redelijke opzegtermijn eerst voor de toekomst zal kunnen plaatsvinden. Ik stel mij voor dat het wijzigen van de beoordeling van de vraag of sprake is van een al dan niet gebruikelijke transactie zoveel mogelijk beperkt blijft tot langlopende overeenkomsten waarbij de ontwikkeling van dien aard is dat een wijziging van de beoordeling redelijkerwijs niet achterwege kan blijven. Het aantal mogelijke wijzigingen acht ik overigens beperkt. Het zou dan moeten gaan om veranderde opvattingen die hun weerslag vinden in het op ruime schaal wijzigen van gesloten overeenkomsten dan wel het op ruime schaal anders dan voorheen opstellen van nieuwe overeenkomsten (anders dan in gelieerde situaties).

5.11 Het Hof heeft in zijn uitspraak van 26 oktober 2010, nr. 09/00444, NTFR 2011/507 overwogen:(16)

5.12 De Hoge Raad heeft zich in het kader van de onzakelijke lening over het toetsingsmoment als volgt uitgelaten:(17)

3.3.5. Of sprake is van een onzakelijke lening dient te worden beoordeeld naar het moment van het aangaan van de lening met dien verstande dat een zakelijke lening gedurende haar looptijd ten gevolge van onzakelijk handelen van de crediteur vervolgens alsnog een onzakelijke lening kan worden. (...)

Aan dit laatste voegt het hof nog toe dat in de bedrijfsvoering - mede door de wijze waarop door moeder invulling is gegeven aan het aandeelhouderschap - geen verandering is opgetreden. Hiermee is voor het hof duidelijk dat na de aandelenoverdracht een situatie is blijven bestaan die bij een overdracht van de aandelen aan een derde (niet-familie) niet zou zijn ontstaan. Ik acht deze toevoeging van het hof overbodig. Uitgaande van de lezing die het hof in r.o. 4.7 geeft aan HR NTFR 2010/2604, namelijk dat een tussen derden ongebruikelijke rechtsverhouding altijd, dus ook in de gegeven familierelatie, tot een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling leidt in de zin van art. 3.92, lid 3, Wet IB 2001, was het pleit voor belanghebbende reeds met het overnemen van het rechtbankoordeel beslecht. In dat opzicht voegt 'de toevoeging' eigenlijk weinig toe. Overigens merk ik op dat Hof Arnhem eerder de zienswijze 'tussen derden ongebruikelijk is altijd ongebruikelijk' heeft uitgedragen (Hof Arnhem 26 oktober 2010, nr. 09/00444, NTFR 2011/507 met commentaar van Buitenhek). Ten slotte is de door het hof gemaakte vergelijking met een niet-familiaire relatie eigenlijk niets meer dan koffiedik kijken. Ook om die reden had deze toegift wat mij betreft achterwege kunnen blijven.

5.15 In de literatuur is veel geschreven over het moment waarop de terbeschikkingstelling aanvangt.(19) Op een specifiek toetsingsmoment wordt hier niet ingegaan.

6. Beoordeling van de klachten

6.1 Het geschil in cassatie betreft de vraag of de onderhavige verhuur vanaf 28 december 2001 moet worden aangemerkt als een ongebruikelijke terbeschikkingstelling als bedoeld in artikel 3.92, lid 3, van de Wet IB 2001.

6.2 Deze vraag is door het Hof bevestigend beantwoord. Mocht de Hoge Raad tot een andersluidend oordeel komen, dan dient blijkens de omschrijving van het geschil alsnog te worden beantwoord de vraag of sprake is van een 'gewone' terbeschikkingstelling in de zin van het eerste lid van genoemd artikel (zie tevens het slot van het verweerschrift).

6.3 Door de verkoop van de aandelen in de BV op 28 december 2001 is voor de toepassing van de inkomstenbelasting een nieuwe situatie ontstaan in die zin dat op dat moment voor de belanghebbende voor het eerst de mogelijkheid bestaat dat de verhuur kwalificeert als een ongebruikelijke terbeschikkingstelling.

6.4 Die rechtsfiguur wijkt zowel qua betrokken subjecten als qua materiële voorwaarden af van die van de 'gewone' terbeschikkingstelling. Zij kan immers alleen bestaan indien andere personen aandelen in de BV houden dan die welke zijn bedoeld in art. 3.92, lid 1, en het een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling is.

6.5 Of de rechtsfiguur van de ongebruikelijke terbeschikkingstelling zich in het onderhavige geval voordoet, kan derhalve pas worden beoordeeld nadat de aandelen aan moeder zijn overgedragen. De verkoop van de aandelen aan moeder vormt hier dus niet een nieuw moment voor de toetsing van een bestaande 'gewone' terbeschikkingstelling, maar het moment naar gelang waarvan het begin van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling moet worden beoordeeld. In een geval als het onderhavige gaat het erom of een nieuwe vorm van terbeschikkingstelling start die op eigen merites moet worden beoordeeld. In zoverre kan de vierde klacht van belanghebbende derhalve niet tot cassatie leiden, alhoewel het Hof blijkens zijn overwegingen in 4.7 van de bestreden uitspraak kennelijk primair naar gelang van de start van de aanvankelijke terbeschikkingstelling zou willen toetsen.

6.6 Ten overvloede merk ik nog het volgende op. Wanneer, zoals ik hier bepleit, de 'gewone' terbeschikkingstelling en de ongebruikelijke terbeschikkingstelling in principe als twee verschillende rechtsfiguren worden opgevat, rijst de vraag of de overgang van de eerste naar de tweede op de wijze als in de onderhavige zaak naar het oordeel van Het hof het geval is, leidt tot staking en afrekening van de (eerste) terbeschikkingstelling.

6.7 Bezien vanuit het fiscale ondernemingsregime, dat de Hoge Raad in de sfeer van de terbeschikkingstellingsregeling, naar ik bekend veronderstel, in verschillende opzichten heeft doorgetrokken, is iets te zeggen voor bevestigende beantwoording van die vraag. De overgang van de ene onderneming naar de andere kan immers niet 'fiscaal geruisloos' geschieden tenzij in de wet een bijzondere voorziening is getroffen.

6.8 Toch is het de vraag of deze 'harde' conclusie moet worden getrokken. Weliswaar is in mijn visie sprake van een overgang van het ene juridische kleed naar het andere, maar anders dan bij staking van een onderneming gevolgd door de start van een nieuwe blijft niettegenstaande hetgeen ik in 6.4 aanvoerde, het kernobject van de activiteit van belanghebbende, in dit geval de verhuur van de onroerende zaken, ongewijzigd. Van een (ondeelbaar) moment van vrijval van stille reserves die in een andere onderneming worden ingebracht, is dus geen sprake.

6.9 Derhalve ben ik van mening dat een overgang als hier bedoeld niet hoeft te worden behandeld op dezelfde wijze als een tot afrekening met de fiscus nopende staking van een onderneming.

6.10 Voorts faalt de vierde klacht van belanghebbende voor zover deze daarin betoogt dat 's Hofs feitelijke oordeel omtrent de mogelijkheid tot wijziging van de huurcondities onjuist is, aangezien noch gesteld noch gebleken is dat de desbetreffende vaststelling onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zou zijn.

6.11 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 15 oktober 2010 (zie 5.4) geoordeeld dat bij de beoordeling of sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling, 'het geheel van rechtshandelingen dat met de terbeschikkingstelling verband houdt', in aanmerking moet worden genomen. In deze formulering valt niet de beperking tot handelingen die rechtstreeks met de terbeschikkingstelling verband houden, te lezen. Een dergelijke beperking zou ook in strijd zijn met de strekking van de regeling. Ik verwijs daarvoor naar onderdeel 5.9 en mijn conclusie bij het arrest.

6.12 Het Hof heeft terecht het zojuist genoemde oordeel van de Hoge Raad tot uitgangspunt genomen. Het heeft onder 4.10 en 4.11 van zijn uitspraak uiteengezet welke omstandigheden naar zijn oordeel voeren tot de slotsom dat in het onderhavige geval sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling. Het heeft niet geoordeeld dat een ongebruikelijke aandelenoverdracht leidt tot een ongebruikelijke terbeschikkingstelling. Het heeft wel gemotiveerd en op niet onbegrijpelijke wijze geoordeeld dat gelet op het geheel van omstandigheden zoals dat bestaat sedert de aandelenoverdracht, sprake is van een wijze van terbeschikkingstelling die tussen onafhankelijke derden niet tot stand zou zijn gekomen, en dat daarom sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling.

6.13 Gelet op het vorenstaande getuigt dat oordeel van het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting en falen ook de eerste drie klachten van belanghebbende.

7. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

Advocaat-Generaal