Parket bij de Hoge Raad, 18-06-2013, ECLI:NL:PHR:2013:1206, 13/00541

Voordat ik aan de bespreking van de middelen toekom, stel ik de vraag aan de orde of klager wel in zijn cassatieberoep kan worden ontvangen.

In art. 552d Sv is onder "een beschikking ingevolge art. 552a" te verstaan een eindbeschikking, dat wil zeggen een beschikking waarbij een beklag als bedoeld in art. 552a Sv wordt afgewezen dan wel een beschikking waarin dit beklag gegrond verklaard wordt en het gerecht ingevolge het zevende lid van art. 552a Sv de daarmede overeenkomende last geeft.²

De als tussenbeschikking aangeduide beschikking van de Rechtbank heeft gelet op het voorgaande ten aanzien van de hiervoor, onder 1, met (i) aangeduide beslissing te gelden als een definitieve beslissing op het klaagschrift, zodat de klager in het daartegen ingestelde beroep, nu dat tijdig is gedaan, kan worden ontvangen.³

In de schriftuur wordt betoogd dat klager eveneens ontvankelijk is in zijn cassatieberoep voor zover dat ziet op de overige onder 1 genoemde beslissingen (die betrekking hebben op matternummer [002]), omdat de beslissing van de Rechtbank ook in zoverre als eindbeslissing dient te worden gekwalificeerd. Aangevoerd wordt dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat in casu sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden waarin het belang dat de waarheid aan het licht komt, moet prevaleren boven het verschoningsrecht, en als gevolg daarvan heeft besloten de rechter-commissaris toegang te verlenen tot de inbeslaggenomen bestanden en daarvan inhoudelijk kennis te nemen, hetgeen een schending van het verschoningsrecht betekent. In dit verband verdient opmerking dat de Rechtbank blijkens haar onder 4.3 weergegeven overweging heeft vastgesteld dat het klaagschrift strekt tot teruggave aan klager van de onder hem inbeslaggenomen bestanden. Uit het zich bij de stukken van het geding bevindende klaagschrift blijkt echter dat het er eveneens toe strekt dat van de desbetreffende gegevens geen kennis wordt genomen, ook niet door de rechter-commissaris, zo wordt expliciet vermeld.

Duidelijk moge zijn dat, indien wordt vastgehouden aan de in voornoemde beschikking uitgezette lijn, het cassatieberoep in de onderhavige zaak niet-ontvankelijk is voor zover dat ziet op de beslissingen die betrekking hebben op matternummer [002]. Ik merk daarbij op dat met het vasthouden aan die lijn de processuele duidelijkheid is gediend – en in het verlengde daarvan het belang dat met het verbod op tussentijdse cassatieberoepen is gemoeid. Daarom zou ik menen dat een afwijking van die lijn niet gerechtvaardigd kan worden door het feit dat het betrekkelijk toevallig lijkt te zijn of de beklagrechter in situaties waarin nog een nadere selectie dient plaats te hebben, kiest voor een tussenbeschikking dan wel voor een ongegrondverklaring van het beklag.⁴ De beklagrechter schept met de gemaakte keuze – wat daar verder ook van zij – in elk geval duidelijkheid. Met de keuze voor de weg van de tussenbeschikking geeft de beklagrechter te kennen dat er nog een eindbeschikking volgt. Dat is niet het geval als de weg van de eindbeschikking wordt bewandeld. In dat geval zal de klager, als hij het met de nadere selectiebeslissing niet eens is, een nieuw klaagschrift moeten indienen.

Een rechtvaardiging voor een afwijking van de uitgezette lijn kan mogelijk wel gevonden worden in de bescherming van het verschoningsrecht. Dat verschoningsrecht was in de genoemde beschikking (LJN BT2190) niet in het geding, zodat hierin mogelijk een relevant verschil kan worden gevonden. Ik merk daarbij op dat beklagzaken waarin het verschoningsrecht op het spel staat, een geval apart vormen. Naar ik in mijn conclusie die voorafging aan HR 12 februari 2013, LJN BX4284 betoogde, is hier sprake van een oneigenlijke toepassing van het beklagrecht in die zin dat niet de bescherming van het bezit of de eigendom van de inbeslaggenomen voorwerpen domineert, maar de bescherming van de exclusiviteit van de op die voorwerpen vastgelegde informatie. Het beklagrecht beoogt hier onbevoegde of althans onrechtmatige kennisneming van die (onder het verschoningsrecht vallende) informatie tegen te gaan. Op grond daarvan zou betoogd kunnen worden dat het beklagrecht illusoir wordt als in cassatie niet kan worden opgekomen tegen “tussenbeschikkingen” die in feite legitimeren dat op het verschoningsrecht inbreuk wordt gemaakt. In dat betoog – waarvan ik de juistheid in elk geval vooralsnog in het midden laat – vind ik aanleiding om te onderzoeken of juist is dat de onderhavige beschikking in feite tot het maken van een inbreuk op het verschoningsrecht machtigt.

Ter wille van de juridische zuiverheid eerst het volgende. Uit de feitelijke vaststellingen van de Rechtbank (hiervoor onder 4.2) leid ik af dat onder klager geen gegevensdragers (zoals ordners en documenten) in beslag zijn genomen, maar dat digitale (klanten- en e-mail)bestanden zijn gekopieerd. Tussen beide bestaat, als afgegaan wordt op de wettelijke regeling, een groot verschil. Bij het onder zich nemen van gegevensdragers gaat het om de inbeslagneming van voorwerpen. Art. 552a Sv maakt het mogelijk te klagen over die inbeslagneming, over het gebruik van de inbeslaggenomen voorwerpen en over het uitblijven van een last tot teruggave. Bij het kopiëren van gegevensbestanden gaat het wettelijk gezien niet om inbeslagneming (vergelijk de in art. 134 Sv gegeven definitie), maar om de in art. 125i e.v. Sv geregelde “vastlegging van gegevens” bij een doorzoeking. Art. 552a Sv voorziet, juist omdat het niet om de inbeslagneming van voorwerpen gaat, in een aparte beklaggrond. Geklaagd kan worden over de kennisneming en het gebruik van gegevens, vastgelegd bij een doorzoeking of op vordering verstrekt. Een en ander brengt mee dat wettelijk gezien niet alleen onderscheid moet worden gemaakt tussen een vordering tot uitlevering van voorwerpen en een vordering tot het uitleveren van gegevens (waarvoor in de artt. 126nc e.v. Sv een aparte regeling is getroffen), maar ook tussen een doorzoeking ter inbeslagneming en een doorzoeking ter vastlegging van gegevens. De bescherming van het beroepsgeheim van de professioneel verschoningsgerechtigde is voor beide vormen van doorzoeking dan ook apart geregeld. Voor de doorzoeking ter inbeslagneming geldt art. 98 Sv, voor de doorzoeking ter vastlegging van gegevens art. 125l Sv.⁵

De Rechtbank – die spreekt van inbeslagneming, hoewel het uitsluitend om de digitale bestanden gaat – lijkt bedoeld onderscheid niet scherp voor ogen te hebben gestaan. Nu moet erbij gezegd worden dat ook de Hoge Raad zich om het onderscheid niet altijd evenveel lijkt te bekommeren. Zo oordeelde hij in HR 20 februari 2007, LJN AZ3564, NJ 2008/113 dat bij een onderzoek naar gegevens die in een inbeslaggenomen computer zijn opgeslagen, het verschoningsrecht “op voet van art. 125l Sv” moet worden gerespecteerd. Het lijkt erop dat de Hoge Raad art. 125l Sv zonder meer van toepassing acht (van overeenkomstige toepassing wordt niet gesproken), hoewel het artikel wetssystematisch gezien geen betrekking heeft op het onderzoek van reeds inbeslaggenomen voorwerpen, maar op de doorzoeking ex art. 125i Sv van niet inbeslaggenomen computers.⁶ In HR 4 juni 2013, LJN BZ0004, waarin genoemd oordeel werd herhaald, waren volgens de Rechtbank bij een doorzoeking digitale gegevens (onder meer kopieën van e-mailbestanden) “in beslag genomen”. De Hoge Raad corrigeerde dit woordgebruik niet. Integendeel, hij herformuleerde het verweer dat door de “digitale inbeslagneming” ook geheimhouderstukken in beslag waren genomen tot het verweer dat “de inbeslaggenomen gegevensdragers bestanden bevatten die onder het verschoningsrecht (…) vallen”. Het lijkt er haast op dat de Hoge Raad van het bij een doorzoeking vastleggen van gegevens als een vorm van informatiegaring sui generis niet wil weten en daarom die vastlegging vormgeeft als de inbeslagneming van de gegevensdrager waarop de aangetroffen gegevens door de justitiële autoriteiten zijn vastgelegd. Mij lijkt dat een overbodige en ook gewrongen constructie, zeker als de desbetreffende gegevensdrager eigendom van justitie was en speciaal voor het vastleggen van de gegevens was meegenomen naar de plaats van doorzoeking.

Wat er van het voorgaande ook moge zijn, ik zou mij in het navolgende willen laten leiden door iets van dezelfde onbekommerdheid ten aanzien van de wettelijke onderscheidingen die door de Hoge Raad aan de dag lijkt te worden gelegd. Dit omdat de vraagstelling een beperkte is en het voor het uiteindelijke resultaat niet uitmaakt of het gaat om de inbeslagneming van gegevensdragers of om de vastlegging van gegevens op de plaats van doorzoeking. Ik zal mij dan ook gemakshalve beperken tot de inbeslagneming van gegevensdragers. Ik ga er daarbij vanuit dat het jurisprudentiële kader dat de Hoge Raad heeft geschapen met betrekking tot de doorzoeking ter inbeslagneming bij verschoningsgerechtigden, mutatis mutandis van toepassing is op de doorzoeking bij verschoningsgerechtigden ter vastlegging van gegevens. Dat is in elk geval de bedoeling van de wetgever geweest met de opneming van art. 125l Sv.⁷ Ook bij de uitleg van het beklagrecht zal ik geen onderscheid maken. Zoals reeds werd opgemerkt, gaat het bij de bescherming van het verschoningsrecht ex art. 552a Sv om een oneigenlijk gebruik van het beklagrecht. Bij die benadering – waarbij de tekst van de wet ondergeschikt is gemaakt aan het belang van een doeltreffende bescherming van het verschoningsrecht – past niet dat verschil wordt gemaakt al naar gelang bij de doorzoeking de gegevensdrager in beslag is genomen dan wel slechts de zich daarop bevindende gegevens zijn vastgelegd. De bescherming die het beklagrecht biedt, dient in beide gevallen dezelfde te zijn. Ik zal daarom daar laten wat in art. 552a Sv precies moet worden verstaan onder “het gebruik” van inbeslaggenomen voorwerpen en onder “de kennisneming en het gebruik” van (bij een doorzoeking vastgelegde) gegevens.⁸ Daarvan hangt het uiteindelijk niet af.

Dan nu de vraag of de door de Rechtbank aan de rechter-commissaris opgedragen toetsing en selectie van de inbeslaggenomen stukken een inbreuk oplevert op het door klager ingeroepen verschoningsrecht. In dit verband is van belang het door de Hoge Raad geschetste juridische kader met betrekking tot een doorzoeking ter inbeslagneming bij een advocaat (zie HR 30 november 1999, LJN AA3805, NJ 2002/438 en HR 18 juni 2002, LJN AD5297, NJ 2003/621). Dat kader brengt mee dat, als sprake is van zeer uitzonderlijke omstandigheden die meebrengen dat het belang van de waarheidsvinding moet prevaleren boven het verschoningsrecht, de doorzoeking van het kantoor van een advocaat moet geschieden door de rechter-commissaris. Het oordeel over de vraag of bepaalde brieven of geschriften kunnen dienen om de waarheid aan de dag te brengen, komt daarbij in eerste instantie toe aan de rechter-commissaris, bij voorkeur in gezamenlijk overleg met de Deken van de Orde van Advocaten of diens vervanger. Het hier bedoelde oordeel van de rechter-commissaris gaat in beginsel aan de inbeslagneming vooraf. Als de rechter-commissaris oordeelt dat een bepaald stuk waarop het verschoningsrecht betrekking heeft, niet van belang is voor de waarheidsvinding, blijft inbeslagneming achterwege. Er valt dan niets te klagen, althans niet op voet van art. 552a Sv, hoewel niet ontkend kan worden dat de rechter-commissaris van de inhoud van het stuk heeft kennisgenomen. Dat wijst erop dat die kennisneming niet als een inbreuk op het verschoningsrecht wordt gezien waarover als zodanig kan worden geklaagd, maar als een waarborg waarmee een rechtmatige doorzoeking dient te zijn omgeven. Daarbij zij opgemerkt dat de bedoelde kennisneming een beperkt en oppervlakkig karakter heeft. Het gaat enkel om de vraag of het stuk relevant is voor de waarheidsvinding en om die reden betrokken moet worden in het strafrechtelijk onderzoek naar die waarheid. Als de rechter-commissaris het stuk na vluchtige kennisneming niet relevant acht, wordt dat stuk niet in het strafrechtelijk onderzoek betrokken. Om dat laatste gaat het naar mijn mening. Als het stuk als gevolg van de door de rechter-commissaris verrichte toetsing buiten het eigenlijke strafrechtelijke onderzoek wordt gehouden, is geen sprake van “gebruik” of “kennisneming” waarover ex art. 552a Sv kan worden geklaagd.

Het kan wijs beleid zijn om bij de doorzoeking te volstaan met een zeer voorlopige en dus ruime selectie van stukken en om eerst tot een nadere schifting over te gaan als de beklagrechter zich naar aanleiding van een ingediend klaagschrift heeft uitgesproken over de vraag of inderdaad sprake is van uitzonderlijke omstandigheden als bovenbedoeld. In dat geval vindt de eigenlijke selectie pas na de inbeslagneming plaats. Voor die nadere selectie geldt dat zij, zo niet moet, dan in elk geval kan geschieden door de rechter-commissaris in samenspraak met de Deken.⁹ Het karakter van de bemoeienis van de rechter-commissaris is daarbij geen andere dan bij de selectie die aan de inbeslagneming voorafgaat. Ook hier geldt dus dat de kennisneming van de stukken door de rechter-commissaris een waarborgkarakter heeft en dus geen inbreuk op het verschoningsrecht oplevert waartegen op voet van art. 552a Sv kan worden opgekomen.

De doorzoeking van het kantoor van een persoon die geen professioneel geheimhouder is, behoeft niet door een rechter-commissaris te geschieden. In gevallen waarin de persoon in kwestie zich tegen inbeslagneming verzet omdat het desbetreffende stuk onder het verschoningsrecht van een advocaat valt, zal, in gevallen waarin sprake is van uitzonderlijke omstandigheden die een doorbreking van het verschoningsrecht rechtvaardigen, de beoordeling of het stuk relevant is voor het strafrechtelijk onderzoek, in gevallen waarin de doorzoeking niet door de rechter-commissaris wordt verricht, niet ter plekke kunnen geschieden. Die beoordeling zal dan weer achteraf, na de inbeslagneming, moeten plaatsvinden. Ook daarbij geldt weer dat die toetsing geen inbreuk op het verschoningsrecht oplevert waarover ex art. 552a Sv kan worden geklaagd.

Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat de in de schriftuur betrokken stelling dat de onderhavige verwijzing naar de rechter-commissaris in feite neerkomt op een ongegrondverklaring van het beklag omdat zij legitimeert dat inbreuk wordt gemaakt op het verschoningsrecht, niet opgaat. Dat betekent dat er geen reden is om af te wijken van de in HR 4 oktober 2011, LJN BT2190 uitgezette lijn en dat klager derhalve in zoverre niet kan worden ontvangen in zijn cassatieberoep.