Parket bij de Hoge Raad, 18-10-2016, ECLI:NL:PHR:2016:1101, 16/02824
Parket bij de Hoge Raad, 18-10-2016, ECLI:NL:PHR:2016:1101, 16/02824
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 18 oktober 2016
- Datum publicatie
- 11 november 2016
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2016:1101
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:184, Gevolgd
- Zaaknummer
- 16/02824
Inhoudsindicatie
Moet Nederland de ingezeten Nederlandse echtgenoot van een verplicht vrijgestelde buitenlandse diplomaat aansluiten bij zijn AOW-stelsel? Voorrechten en immuniteiten ex het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer 1961 niet van toepassing; zendstaatbeginsel; uitsluiting door het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1989; discriminatie? Vergelijkbare gevallen? EU-Verordening 1612/68; EU-Verordening 1408/71; betekenis HR BNB 2014/92 (uitsluiting door VN-zetelovereenkomst)
Feiten en geschil: De belanghebbende is Nederlandse. Zij is op 15 juli 1993 (weer) met haar gezin in Nederland komen wonen in verband met de functie van haar echtgenoot bij de Duitse ambassade te ’s-Gravenhage, die hij heeft vervuld van 15 april 1993 tot en met 1 september 1998. De belanghebbende verrichte geen betaalde arbeid. De SVB heeft haar op haar verzoek geïnformeerd dat zij van 18 december 1977 tot en met 1 september 1998 niet verzekerd was voor de AOW. In cassatie is alleen nog in geschil of zij tussen 26 juli 1993 en 1 augustus 1998 verzekerd was voor de AOW.
De Rechtbank Den Haag heeft geoordeeld dat de belanghebbende tussen 26 juli 1993 en 1 september 1998 een duurzame band van persoonlijke aard met Nederland had en in Nederland woonde, zodat zij toen volgens de hoofdregel van art. 6(1) AOW (ingezetenschap) verzekerd was voor de AOW. De Rechtbank heeft niet toegepast het op art. 6(2) AOW gebaseerde Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1989 (KB 164) dat de belanghebbende uitzondert van die hoofdregel.
De Centrale Raad van Beroep oordeelde in hoger beroep van de SVB dat belanghebbendes positie wél beoordeeld moet worden in het licht van de uitzonderingen op de AOW-verzekering voor gezinsleden van diplomaten vervat in art. 11 KB 164. Dat het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer 1961 haar niet vrijstelt van Nederlandse sociale verzekering leidt niet tot rechtens afdwingbare aansluiting bij het Nederlandse stelsel. Op haar klacht dat dit tot discriminatie leidt op de grond dat zij met een diplomaat is getrouwd, achtte de CRvB niet onredelijk de uitgangspunten dat samenloop met buitenlandse regelingen voorkomen moet worden, dat diplomaten en hun gezinsleden terug moeten kunnen vallen op de sociale bescherming van de zendstaat en dat diplomatieke zendingen aldus doelmatig kunnen functioneren. Over Vo. 1612/68 overwoog de CRvB met verwijzing naar HR BNB 2014/92 dat de diplomatieke werkzaamheid van belanghebbendes echtgenoot een geoorloofde reden kan zijn het sociale voordeel van AOW-verzekering te weigeren. Verordening 1408/71 was volgens de CRvB niet van toepassing.
In cassatie betoogt de belanghebbende dat (i) zij tussen 26 juli 1993 en 1 augustus 1998 verzekerd was nu zij ingevolge het Verdrag van Wenen 1961 niet is vrijgesteld, (ii) het doel van KB 164 niet is eigen onderdanen te beperken in de verwerving van aanrekenbare AOW-tijdvlakken, (iii) zij wordt gediscrimineerd ten opzichte van andere ingezetenen en van personen die ongehuwd met een diplomaat samenwonen en dat HR BNB 2014/92 niet vergelijkbaar is met haar geval.
De A-G Wattel constateert dat de belanghebbende, hoewel echtgenote van een verplicht vrijgestelde buitenlandse diplomaat, door haar Nederlandse nationaliteit niet valt onder de personele reikwijdte van de voorrechten en immuniteiten (art. 37(1) jo. art. 33(1)) van het Verdrag van Wenen 1961, zodat haar verzekeringspositie geheel aan nationaal recht wordt overgelaten. Ex art. 6 AOW zijn inwoners in beginsel verzekerd, maar dat geldt niet voor (gezinsleden van) verplicht vrijgestelde diplomaten, die in het op art. 6 AOW gebaseerde art. 11 KB 164 worden uitgesloten omdat Nederland er – symmetrisch - van uitgaat dat de zendstaat de sociale verzekering van (de gezinsleden van) zijn diplomaten regelt.
Dat het Verdrag van Wenen 1961 de belanghebbende niet vrijstelt van Nederlandse verzekering, impliceert geenszins dat Nederland haar moet verzekeren, maar slechts dat het Nederland noch verboden is om haar aan te sluiten, noch verboden is om haar niet aan te sluiten. Ook Vo. 1408/71 verplichtte Nederland daar niet toe; deze verordening coördineert slechts, maar verplicht niet tot verzekering, nu de belanghebbende door Nederland niet anders wordt behandeld op grond van nationaliteit (integendeel) of grensoverschrijding.
Wat het gelijkheidsbeginsel betreft, meent de A-G dat HR BNB 2014/92 inderdaad niet helemaal past (de belanghebbende wordt niet uitgesloten door een internationaal instrument, maar door nationaal recht), maar dat dit haar niet baat. Zij wordt anders behandeld dan andere ingezetenen omdat (i) zij gezinslid is van een (verplicht) vrijgestelde uitgezonden diplomaat en (ii) Nederland ervan uitgaat dat inwonende gezinsleden van verplicht vrijgestelde diplomaten onder het zendstaatstelsel vallen en daarmee niet vergelijkbaar zijn met gewone ingezetenen. De A-G meent dat dit algemene, consistente en internationaal gebruikelijke uitgangspunt van zendstaatverantwoordelijkheid geen ongelijke behandeling van vergelijkbare gevallen inhoudt. In de spiegelbeeldsituatie verzekert Nederland ook de gezinsleden van zijn uitgezonden diplomaten, ongeacht nationaliteit. Als Duitsland de belanghebbende geen AOW-achtige rechten toekent - ofwel omdat Duitsland dat de taak van de nationaliteitsstaat acht, ofwel omdat Duitsland de belanghebbende wel verzekert maar zijn stelsel geen vergelijkbare AOW-rechten kent – is dat volgens de A-G het gevolg van een dispariteit tussen Nederlandse en Duitse wetgeving en niet van discriminatie door één van beide landen. De belanghebbende heeft niet gesteld dat zij in Duitsland niet is verzekerd, maar slechts dat zij aldaar geen vergelijkbare rechten heeft opgebouwd.
Bij afwezigheid van ongelijke behandeling is een rechtvaardigingsgrond niet aan de orde, maar als het Nederlandse stelsel wél geacht kan worden onderscheid te maken tussen vergelijkbare gevallen, meent de A-G dat zulks gerechtvaardigd wordt door de wens en de noodzaak diplomatiek personeel onafhankelijk en doelmatig te laten functioneren en stelselsamenloop te voorkomen en door het doel om echtelieden onder hetzelfde nationale stelsel te doen vallen.
De A-G meent dat Vo. 1612/68 de belanghebbende niet baat, nu zij niet onder de personele reikwijdte van die Verordening valt omdat haar man er niet onder valt. Ook als dat anders zou zijn, wordt zij niet anders behandeld op grond van haar nationaliteit of grensoverschrijding, maar wegens haar gezinslidmaatschap van een vrijgestelde diplomaat.
De belanghebbende wordt volgens de A-G ook niet anders behandeld dan een ongehuwd met een buitenlandse diplomaat in Nederland in gezinsverband samenwonende levenspartner.
Conclusie: cassatieberoep ongegrond.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 18 oktober 2016 inzake:
|
Nr. Rechtbank: 10/4342 Nr. Centrale Raad van Beroep: 11/4721 AOW Nr. Hoge Raad: 16/02824 |
[X] |
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
Algemene ouderdomswet (AOW) 26 juli 1993 tot en met 31 juli 1998 |
Sociale Verzekeringsbank |
1 Overzicht
De belanghebbende is Nederlandse. Zij is op 18 december 1977 naar Duitsland verhuisd om daar met haar echtgenoot te wonen. Van 15 juli 1986 tot en met 29 december 1987 woonde zij in Nederland, waarna zij opnieuw naar Duitsland is verhuisd. Op 15 juli 1993 is zij met haar gezin teruggekeerd naar Nederland in verband met de functie van haar echtgenoot bij de Duitse ambassade te ’s-Gravenhage, die hij vervulde van 15 april 1993 tot en met 1 september 1998. Van 26 juli 1993 tot en met 1 september 1998 stond de belanghebbende als echtgenote ingeschreven in de Protocollaire Basisadministratie van de Buitenlandse Diplomatieke Vertegenwoordigingen en Internationale Organisaties.
Op haar verzoek heeft de Sociale Verzekeringsbank (SVB) de belanghebbende een pensioenoverzicht verstrekt dat vermeldt dat zij van 18 december 1977 tot en met 1 september 1998 niet verzekerd was voor de AOW. In cassatie is nog slechts in geschil of zij tussen 26 juli 1993 en 1 augustus 1998 verzekerd was voor de AOW.
De Rechtbank heeft overwogen dat de belanghebbende tussen 26 juli 1993 en 1 september 1998 een duurzame band van persoonlijke aard met Nederland had en dat zij daar woonde, zodat zij toen op grond van de hoofdregel van art. 6(1) AOW (ingezetenschap) verzekerd was voor de AOW. De Rechtbank heeft niet toegepast het op art. 6(2) AOW gebaseerde Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1989 (KB 164)1 dat de belanghebbende uitzondert van die hoofdregel.
Op het hogere beroep van de SVB oordeelde de Centrale Raad van Beroep (CRvB) dat belanghebbendes positie wel beoordeeld moet worden in het licht van de uitzonderingen op de AOW-verzekering voor gezinsleden van diplomaten vervat in art. 11 KB 164. Dat het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer 19612 (Verdrag van Wenen 1961) de belanghebbende geen aanspraak geeft op diplomatieke voorrechten en immuniteiten, ook niet op vrijstelling van sociale verzekering, leidt volgens de CRvB niet tot rechtens afdwingbare aansluiting bij het Nederlandse stelsel van volksverzekeringen. Over belanghebbendes klacht dat dit tot discriminatie leidt op grond van het feit dat zij met een diplomaat is getrouwd, achtte de CRvB niet van redelijke grond ontbloot de Nederlandse uitgangspunten dat samenloop met buitenlandse regelingen moet worden voorkomen, dat diplomaten en hun gezinsleden terug moeten kunnen vallen op de sociale bescherming van de zendstaat en dat diplomatieke zendingen aldus doelmatig kunnen functioneren. Ter zake van EU-Verordening 1612/68 overwoog hij dat, gezien de toepasselijkheid van het Verdrag van Wenen 1961 op het dienstverband van de echtgenoot van de belanghebbende, moet worden aanvaard dat de diplomatieke werkzaamheid van haar echtgenoot een geoorloofde reden kan zijn om het sociale voordeel van AOW-verzekering te weigeren. Dat EU-Verordening 1408/71 van toepassing zou zijn, is gesteld noch gebleken. De belanghebbende bestrijdt in cassatie dit oordeel van de CRvB.
Door haar Nederlandse nationaliteit valt de belanghebbende, hoewel echtgenote van een ‘immune’ buitenlandse diplomaat, niet onder de bepalingen inzake voorrechten en immuniteiten in het Verdrag van Wenen 1961 (art. 37(1) jo. art. 33(1) van dat verdrag). Onderdanen van de ontvangststaat vallen niet onder die voorrechten en immuniteiten (waaronder vrijstelling van sociale verzekering), vermoedelijk omdat Staten over hun eigen onderdanen Staatsmacht willen kunnen uitoefenen. Het Verdrag van Wenen 1961 laat de kwestie van aansluiting of niet in belanghebbendes geval dus geheel aan nationaal recht.
Volgens dat nationale recht zijn inwoners in beginsel verzekerd (art. 6 AOW), maar dat geldt niet voor (gezinsleden van) verplicht vrijgestelde diplomaten. Uitgangspunt van de Nederlandse regeling te dier zake (het KB 164) is dat de zendstaat zorgt voor de sociale verzekering van zijn diplomaten en diens/dier gezinsleden. Het KB 164 behandelt alle echtgenoten van diplomaten in dat opzicht gelijk, ongeacht nationaliteit. De Nederlandse regeling is bovendien intern consistent: verplicht vrijgestelde buitenlandse diplomaten en hun gezinsleden in Nederland zijn niet verzekerd voor de Nederlandse volksverzekeringen en andersom zijn Nederlandse diplomaten en hun gezinsleden in het buitenland (wel) verzekerd voor de Nederlandse volksverzekeringen. In beide gevallen is afgezien van de voorwaarde dat de gezinsleden een buitenlandse c.q. de Nederlandse nationaliteit moeten bezitten, om te voorkomen dat echtelieden onderling verschillende sociale verzekeringsposities innemen.
Het gegeven dat het Verdrag van Wenen 1961 de belanghebbende niet vrijstelt van de Nederlandse sociale verzekering impliceert geenszins dat Nederland haar moet verzekeren. Het betekent slechts dat het Verdrag Nederland niet verbiedt om haar aan te sluiten aan zijn sociale zekerheidsstelsel. Het verbiedt Nederland evenmin om haar niet aan te sluiten. Ook de (inmiddels vervangen) EU-Verordening 1408/71 verplichtte Nederland niet tot verzekering. Deze verordening coördineert slechts, maar verplicht in beginsel niet tot verzekering, zoals uit onder meer het arrest Evans3 van het HvJ EU blijkt. Nederland mag bij de bepaling wie al dan niet aangesloten worden niet handelen in strijd met (primair) EU-recht, met name niet met het vrije personenverkeer, maar de belanghebbende wordt niet anders behandeld vanwege haar nationaliteit of haar grensoverschrijding, maar vanwege het zijn van gezinslid van een verplicht vrijgestelde buitenlandse diplomaat.
Dan resteert het beroep op het gelijkheidsbeginsel/discriminatieverbod. Met de belanghebbende meen ik dat HR BNB 2014/924 niet helemaal past op haar zaak. Die zaak ging niet over een gezinslid van een uitgezonden buitenlandse diplomaat en het desbetreffende gezinslid werd expliciet en in alle opzichten door twee VN-zetelovereenkomsten uitgesloten van de Nederlandse sociale verzekeringen. In casu gaat het om een gezinslid van een uitgezonden buitenlandse diplomaat wier geval juist niet wordt bestreken door enige internationale immuniteiten- en voorrechtenregeling; de belanghebbende wordt niet door het Verdrag van Wenen 1961 uitgesloten van de Nederlandse sociale verzekering, maar door Nederlands recht, nl. door het KB 164.
Dat baat haar echter mijns inziens niet omdat haar geval niet vergelijkbaar is met wél verzekerde gevallen. Zij wordt anders behandeld dan andere ingezetenen omdat (i) zij gezinslid is van een verplicht vrijgestelde buitenlandse diplomaat en (ii) Nederland ervan uitgaat dat inwonende gezinsleden van verplicht vrijgestelde diplomaten onder het sociale-zekerheidstelsel van de zendstaat vallen. Nederland beschouwt ingezetenen die gezinslid zijn van een uitgezonden diplomaat – ongeacht hun nationaliteit – daarom als niet vergelijkbaar met ingezetenen die geen gezinslid zijn van een uitgezonden diplomaat. In de spiegelbeeldsituatie verzekert Nederland dan ook de gezinsleden van zijn uitgezonden diplomaten. Ik meen dat dit algemene, consistente en gebruikelijke uitgangspunt van zendstaatverantwoordelijk geen ongelijke behandeling van gelijke gevallen inhoudt. Als Duitsland in casu de belanghebbende geen AOW-achtige rechten toekent - ofwel omdat Duitsland dat de taak van de nationaliteitsstaat acht, ofwel omdat Duitsland de belanghebbende wel verzekert maar zijn stelsel geen vergelijkbare AOW-rechten aan de belanghebbende toekent - is dat mijns inziens het gevolg van een dispariteit tussen de Nederlandse en de Duitse wetgeving en niet van een discriminatie door één van beide landen. Ik merk op dat de belanghebbende niet stelt dat zij niet onder het Duitse stelsel valt, maar dat zij geen Duitse AOW-rechten heeft opgebouwd. Ik maak uit het dossier op dat Duitsland geen ouderdomsvoorziening kent die vergelijkbaar is met de AOW. Dat is een soevereine aangelegenheid van Duitsland die Nederland niet regardeert.
Bij afwezigheid van ongelijke behandeling is een rechtvaardigingsgrond niet aan de orde, maar als het Nederlandse stelsel wél geacht kan worden onderscheid te maken tussen vergelijkbare gevallen, dan meen ik dat zulks gerechtvaardigd wordt door de wens en de noodzaak diplomatiek personeel onafhankelijk en doelmatig te laten functioneren en stelselsamenloop te voorkomen en door het doel om samenwonende echtelieden onder hetzelfde nationale stelsel te doen vallen.
Evenmin wordt de belanghebbende anders behandeld dan een ongehuwd met een buitenlandse diplomaat in Nederland in gezinsverband samenwonende levenspartner.
Ook EU-Verordening 1612/68 baat de belanghebbende mijns inziens niet. Zij valt niet onder de personele reikwijdte van die Verordening omdat haar man er niet onder valt; ook als dat anders zou zijn, wordt zij niet anders behandeld op grond van haar nationaliteit of grensoverschrijding, maar op grond van haar gezinsverband met een vrijgestelde diplomaat.
Ingevolge art. 53 AOW staat geen cassatieberoep open ter zake van klachten over de feitenvaststelling, de motivering of procedurele fouten door de CRvB. Deze klachten kunnen niet in behandeling worden genomen.
Ik geef u in overweging het cassatieberoep ongegrond te verklaren.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
[X] (de belanghebbende) is in 1953 geboren in Nederland. Zij is op 18 december 1977 verhuisd naar Duitsland om daar met haar echtgenoot te wonen. Van 15 juli 1986 tot en met 29 december 1987 woonde zij in Nederland, waarna zij wederom is verhuisd naar Duitsland. Op 15 juli 1993 is zij met haar gezin teruggekeerd naar Nederland in verband met de functie die haar echtgenoot van 15 april 1993 tot en met 1 september 1998 heeft vervuld bij de ambassade van de Bondsrepubliek Duitsland te ’s-Gravenhage . Tussen 26 juli 1993 en 2 september 1998 stond de belanghebbende als echtgenote ingeschreven in de Protocollaire Basisadministratie van de Buitenlandse Diplomatieke Vertegenwoordigingen en Internationale Organisaties.
De belanghebbende heeft de SVB verzocht om opgave van haar verzekeringstijdvlakken voor de Algemene Ouderdomswet (AOW). Bij brieven van 13 maart 2009 en 22 september 2009 heeft zij de SVB nadere informatie verstrekt over haar verblijf in en buiten Nederland. Op 15 februari 2010 heeft de SVB de belanghebbende het gevraagde pensioenoverzicht gezonden. Daarin staat dat zij van 18 december 1977 tot en met 1 september 1998 niet verzekerd was voor de AOW.
De belanghebbende heeft bij bezwaar daartegen aangevoerd dat zij van 15 juli 1986 tot en met 29 december 1987 en van 26 juli 1993 tot en met 1 september 1998 wél verzekerd was omdat zij toen ingezetene van Nederland was. De SVB heeft haar bezwaar bij besluit van 11 mei 2010 ongegrond verklaard. Voor de periode van 15 juli 1986 tot en met 29 december 1987 wordt zij niet als ingezetene aangemerkt en voor de periode van 26 juli 1993 tot en met 1 september 1998 wordt zij door art. 11 Koninklijk Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1989 (KB 164) uitgesloten als verzekerde.
De Rechtbank Den Haag 5
Tijdens de beroepsprocedure voor de Rechtbank heeft de SVB alsnog aanvaard dat de belanghebbende in de periode 15 juli 1986 tot en met 29 december 1987 verzekerd was. De Rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de belanghebbende van 26 juli 1993 tot en met 1 september 1998 een duurzame band van persoonlijke aard had met Nederland en dat zij haar woonplaats in Nederland had. Volgens de Rechtbank betekent dit dat zij in die periode ingevolge de hoofdregel van art. 6(1) AOW verzekerd was. Aan bespreking van de uitzondering in art. 11 KB 164 op die hoofdregel is de Rechtbank niet toegekomen. De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en de SVB opgedragen een nieuw besluit te nemen.
De Centrale Raad van Beroep 6
Op het hogere beroep van de SVB stelde de CRvB vast dat het geschil zich nader beperkt tot de periode 26 juli 1993 tot en met 31 juli 1998.7
Anders dan de Rechtbank, oordeelde de CRvB dat - gezien het derde lid van art. 6 AOW (destijds het tweede lid; zie de tekst in onderdeel 4.1 hieronder) - de vraag of de belanghebbende uitgesloten wordt door art. 11 KB 164 wel degelijk beantwoord moet worden; dat niet volstaan kan worden met toetsing of de belanghebbende ingezetene is en daarom volgens de hoofdregel van art. 6(1) AOW verzekerd is. De CRvB constateerde dat art. 11(1) KB 164 de belanghebbende uitsluit van AOW-verzekering:
“4.8 Hetgeen in het bestreden besluit over de periode 26 juli 1993 tot en met 31 juli 1998 is overwogen, kan worden onderschreven. Niet in geschil is dat betrokkenes echtgenoot in deze periode werkzaam was als [functie] bij de [instantie]. Verder is niet gebleken dat betrokkene arbeid verrichtte, zodat er geen sprake is van een situatie als bedoeld in het vijfde lid van artikel 11 van KB 164. Betrokkene wordt niet gevolgd in de stelling dat het voeren van het huishouden ook onder het verrichten van arbeid valt, omdat zij in die hoedanigheid niet als werknemer kan worden aangemerkt. Tevens wordt het standpunt van betrokkene, dat artikel 11 van KB 164 in strijd komt met de wet (hoofdregel van artikel 6 van de AOW), niet gevolgd omdat artikel 6, derde lid, van de AOW de mogelijkheid biedt om nadere regels te stellen over de beperking dan wel uitbreiding aan de kring van verzekerden. Dit betekent dat betrokkene op grond van het eerste lid van artikel 11 van KB 164 niet verzekerd is voor de volksverzekeringen.”
De CRvB heeft vervolgens onderzocht of hoger recht in de weg staat aan belanghebbendes uitsluiting. Over haar beroep op de artt. 33(1), 33(3) en 37(1) van het Verdrag van Wenen inzake diplomatiek verkeer 1961 overwoog hij:
“4.9.2. In artikel 33, eerste lid, van het Verdrag van Wenen diplomatiek is bepaald dat, met inachtneming van de bepalingen van lid 3 van dit artikel, een diplomatieke ambtenaar ten aanzien van de voor de zendstaat verrichte diensten vrijgesteld is van de eventueel in de ontvangende staat van kracht zijnde voorschriften op het terrein van de sociale verzekering. Op grond van artikel 37, eerste lid, (…) genieten de inwonende gezinsleden van een diplomatieke ambtenaar, indien zij geen onderdaan zijn van de ontvangende staat, de in de artikelen 29 tot en met 36 omschreven voorrechten en immuniteiten.
In de uitspraak van de Raad van 20 september 1995 (ECLI:NL:CRVB:1995:ZB3311) is in een vergelijkbare casus geoordeeld dat het niet voldoen aan de voorwaarden om op grond van het Verdrag van Wenen diplomatiek aanspraak te maken op voorrechten en immuniteiten, niet betekent dat dit tot een rechtens afdwingbare aansluiting bij het Nederlandse stelsel van volksverzekeringen leidt. In de onderhavige casus is geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen. Op grond van artikel 11 KB 164 is betrokkene uitgesloten van de verzekering, hetgeen niet in strijd komt met het Verdrag van Wenen diplomatiek, nu dit verdrag niet verplicht gezinsleden als betrokkene, die de nationaliteit hebben van de ontvangststaat, toe te laten tot de verzekering”
Belanghebbendes betoog dat zij in strijd met art. 14 EVRM gediscrimineerd wordt ten opzichte van personen in dezelfde omstandigheden die geen echtgenoot zijn van een in Nederland werkzame buitenlandse diplomaat, heeft de CRvB verworpen met verwijzing naar uw arrest HR BNB 2014/928:
“4.10.2. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Raad van 13 augustus 2012 (ECLI:NL:CRVB:2012:BX3783), bevestigd door de Hoge Raad bij arrest van 14 februari 2014 (ECLI:NL:HR:2014:284), wordt vooropgesteld dat het hier een onderscheid betreft dat niet wordt gemaakt op grond van een aangeboren kenmerk van de betrokkene. Bij een regeling die op het gebied van de sociale zekerheid een dergelijk onderscheid maakt, is eerst sprake van discriminatie in de zin van artikel 14 [EVRM] indien zij van redelijke grond is ontbloot. Dit laatste kan niet snel worden aanvaard.
De bedoeling bij de onderhavige beperking van de verzekeringsplicht is om samenloop van Nederlandse regelingen met buitenlandse regelingen te voorkomen. Eén van de uitgangspunten is voorts dat de uitsluiting van de verzekeringsplicht van diplomaten de onafhankelijkheid van andere mogendheden waarborgt. Diplomatieke ambtenaren dienen terug te kunnen vallen op de sociale bescherming van de mogendheid waar zij voor werken, evenals hun inwonende gezinsleden. Daarmee wordt beoogd diplomatieke zendingen als vertegenwoordigers van hun staten doelmatig te laten functioneren. Van een dergelijke regeling kan niet worden gezegd dat deze van redelijke grond is ontbloot.“
Over belanghebbendes beroep op EU-Verordening 1408/71 (exclusieve aanwijzing van één verzekeringsstelsel in de EU) en EU-Verordening 1612/68 (gelijke behandeling van migrerende werknemers en zelfstandigen en hun gezinsleden) oordeelde de CRvB als volgt:
“4.11. Betrokkene heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat zij zich als echtgenote van een migrerend werknemer kan beroepen op artikel 7, tweede lid, van Verordening (EEG)
nr. 1612/68. Doordat zij in de periode in geding niet-verzekerd voor de AOW wordt geacht, wordt aan haar echtgenoot een sociaal voordeel ontnomen, aldus betrokkene. Volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie zijn sociale voordelen als bedoeld in artikel 7, tweede lid, van Vo. 1612/68 alle voordelen die, al dan niet verbonden aan een arbeidsovereenkomst, in het algemeen aan nationale werknemers worden toegekend, voornamelijk op grond van de objectieve hoedanigheid van werknemer of enkel wegens het feit dat zij ingezetenen zijn. Een sociaal oordeel als hier bedoeld is echter geen absoluut recht voor een migrerend werknemer. Er kunnen voor een lidstaat geoorloofde redenen zijn om de migrerend werknemer een dergelijk voordeel te weigeren (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van 18 juli 2007 (C-213/05, Geven)). In dit verband wordt van belang geacht dat het dienstverband van de echtgenoot van betrokkene beheerst wordt door het Verdrag van Wenen diplomatiek en de daarin geregelde voorrechten en immuniteiten. Het doel van artikel 11 KB 164 is om recht te doen aan het Verdrag van Wenen diplomatiek. In die context moet worden aanvaard dat een beroepswerkzaamheid als uitgeoefend door de echtgenoot van betrokkene een geoorloofde reden kan zijn hem het sociaal voordeel in kwestie te weigeren. Het niet toekennen van het sociaal voordeel is een passende en evenredige maatregel in het licht van de aard van het dienstverband van de echtgenoot van betrokkene en de daaraan gekoppelde voorrechten en immuniteiten.
Tot slot wordt geoordeeld dat gesteld noch gebleken is dat Vo (EEG) nr. 1408/71 van toepassing is op onderhavige zaak. Vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van 15 januari 2015 (C-197/13).”
(de belanghebbende merkt op dat de CRvB in 4.12 denkelijk bedoelde te verwijzen naar C-179/13 in plaats van naar C-197/13).
De CRvB heeft het hogere beroep gegrond verklaard en het bestreden besluit in stand gelaten voor zover de belanghebbende in de litigieuze periode als niet-verzekerd is aangemerkt voor de AOW.
3 Het geding in cassatie
De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De SVB heeft een verweerschrift ingediend. De belanghebbende heeft daarop gerepliceerd. De SVB heeft afgezien van dupliek.
Cassatiemiddelen
De belanghebbende stelt twee middelen voor, die ik als volgt samenvat: (i) de CRvB heeft de feiten niet goed vastgesteld, procedurele fouten gemaakt, zich deels vooringenomen tegen de belanghebbende getoond en relevante wederhoor achterwege gelaten; (ii) de CRvB heeft de wet verkeerd uitgelegd: anders dan haar man, genoot de belanghebbende in Nederland ingevolge de artt. 33(1), 33(3) en 37(1) Verdrag van Wenen 1961 niet de voorrechten en immuniteiten ex de artt. 29 tot en met 36 van dat verdrag; zij was met name niet vrijgesteld van de Nederlandse sociale verzekeringsvoorschriften.
Volgens de belanghebbende heeft KB 164 tot doel burgers (en diplomaten) van vreemde mogendheden uit te sluiten van sociale verzekering in Nederland, zoals verwerving van aanrekenbare AOW-tijdvakken. Het KB 164 heeft zeker niet ten doel eigen onderdanen te beperken in verwerving van aanrekenbare AOW-tijdvakken. De CRvB is niet ingegaan op het door de belanghebbende aangevoerde art. 2 KB 164 dat de kring van verzekerden uitbreidt. Zij meent dat zij niet behoort tot de groep diplomatieke zendingen als vertegenwoordigers van hun staten als bedoeld in art. 2 KB 164.
De belanghebbende meent voorts dat zij gediscrimineerd wordt, in strijd met art. 1 Grondwet, in vergelijking met andere Nederlanders die in Nederland wonen en in vergelijking met een Nederlandse vrouw die al dan niet met samenlevingsovereenkomst ongehuwd met een buitenlandse diplomaat samenwoont in Nederland. Zij acht het geval van HR BNB 2014/92 waarop de CRvB afgaat (r.o. 4.10.2 en 4.10.3) niet vergelijkbaar met haar geval. Dat geval betrof de Nederlandse inwonende dochter van een Nederlandse die werkte bij het International Criminal Tribunal for Rwanda (ICTR) en het International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia (ICTY), waardoor de desbetreffende zetelovereenkomsten met de Verenigde Naties voor haar en haar kinderen golden, die de United Nations Staff Regulations and Rules op hen van toepassing verklaarden. Op de belanghebbende zijn dergelijke zetelovereenkomsten of UN Staff Regulations überhaupt niet van toepassing.
Ter zake van r.o. 4.11 van de CRvB merkt de belanghebbende op helemaal geen beroep te hebben gedaan op Vo. 1408/71, alsmede dat die Verordening per 1 mei 2010 is ingetrokken.
Verweer
De SVB voert bij verweer aan dat ingevolge art. 53 AOW tegen uitspraken van de CRvB beroep in cassatie open staat ter zake van schending of verkeerde toepassing van de artt. 1(3 tot en met 7), 2, 3 en 6 AOW en daarop berustende bepalingen, zodat niet kan worden geklaagd over verzuim van vormen, waaronder de vaststelling van feiten of de motivering van uitspraken. De klachten over procedurele fouten, vooringenomen gedrag en foute of onvolledige volledige motivering kunnen dus niet leiden tot cassatie leiden.
De stelling dat ongerechtvaardigd verschil bestaat tussen personen die gehuwd dan wel ongehuwd samenleven met een buitenlandse diplomaat, mist volgens de SVB feitelijke basis. Op grond van art. 1(3) AOW worden ongehuwden die een gezamenlijke huishouding voeren gelijkgesteld met gehuwden. Het onderscheid in behandeling dat belanghebbende meent te ontwaren doet zich derhalve feitelijk niet voor. De SVB is voor het overige niet ingegaan op de gestelde discriminatie.
Repliek
De belanghebbende repliceert dat cassatieberoep voor haar wél openstaat omdat de CRvB het recht niet goed heeft uitgelegd en toegepast. De CRvB heeft geen rekening gehouden met art. 37(1) Verdrag van Wenen 1961 en het KB 164. Zij klaagt voorts dat (i) het proces-verbaal van de zitting inhoudelijk tekortschiet, (ii) de CRvB wel de pleitnota van de SVB bij het proces verbaal heeft gevoegd, maar niet haar pleitnota, en (iii) het proces-verbaal belanghebbendes argumentatie niet duidelijk en gestructureerd weergeeft, reden voor haar om haar pleitaantekeningen van de zitting van 28 augustus 2015 bij repliek in te brengen.
De belanghebbende herhaalt dat uit art. 37(1) Verdrag van Wenen 1961 volgt dat zij niet de voorrechten en immuniteiten geniet die haar man geniet en dat dit de basis onder de argumentatie van de CRvB wegneemt. Art. 37(1) Verdrag van Wenen 1961 is geen grond zijn om haar de opbouw van AOW te onthouden.
Over de nota van toelichting bij art. 11(1) KB 164 die verklaart dat het weglaten van de voorwaarde dat gezinsleden van de diplomaat een buitenlandse nationaliteit hebben, bewerkstelligt dat de twee echtelieden geen verschillende sociale verzekeringspositie innemen, merkt de belanghebbende op dat dit in haar geval niet zo is: tussen haar en haar echtgenoot bestaat wel degelijk een verschil in sociale verzekeringspositie. Tegen het betoog bij pleitnota van de SVB (“De nationale regeling is aldus op die manier geredigeerd dat mw. De Graaf in dezelfde positie verkeert als een Duitse echtgenote van een Duitse diplomatieke ambtenaar in een vergelijkbare situatie; zij geniet dezelfde privileges. Op die manier wordt een verschil in behandeling tussen echtgenoten (gezinsleden) van diplomatieke ambtenaren voorkomen.”) voert de belanghebbende de volgende argumenten aan: (i) Een Duitse of Britse echtgenote van een Duitse diplomatieke ambtenaar, werkzaam in Nederland, heeft wél privileges en immuniteiten conform artt. 26 tot en met 36 van het Verdrag van Wenen 1961. Een Nederlandse echtgenote niet (art. 37(1) Verdrag van Wenen 1961); (ii) betwijfeld moet worden of het Nederland lukt rechtsgelijkheid te scheppen voor een groep van misschien 500 echtgenotes van buitenlandse diplomatieke ambtenaren die in Nederland werken, en (iii) door de belanghebbende te behandelen als echtgenote met een willekeurige buitenlandse nationaliteit, wordt haar haar Nederlandse nationaliteit quasi-ontnomen, aan welke nationaliteit rechten zijn verbonden. Dat kan niet de bedoeling zijn van de wetgever. Zij zou dan anders worden behandeld dan de circa 14,5 miljoen Nederlanders die in Nederland wonen en wél AOW-opbouwen, ongeacht of zij premies volksverzekering betalen.