Parket bij de Hoge Raad, 30-11-2016, ECLI:NL:PHR:2016:1240, 16/02919
Parket bij de Hoge Raad, 30-11-2016, ECLI:NL:PHR:2016:1240, 16/02919
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 30 november 2016
- Datum publicatie
- 16 december 2016
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2016:1240
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:3128, Gevolgd
- Zaaknummer
- 16/02919
Inhoudsindicatie
Fiscale eenheid zonder de niet-ingezeten moeder? Verbod op discriminatie naar aandeelhouderschap ex art. 27(4) Verdrag Nederland-Israël (1973; conform art. 24(5) OESO-Model 1963); drie ingezeten zustervennootschappen met Israëlische (groot)moeder; moet een moederloze zustereenheid worden toegestaan zoals in het EU-recht (zaak C-40/13, X AG e.a.) hoewel die binnenslands evenmin mogelijk is? Vergelijkingsmaatstaf; wijziging van het OESO-commentaar in 2008 na een public discussion draft: verduidelijking of wijziging?
Feiten en geschil: De [X] groep bestaat uit een Israëlische topvennootschap met daaronder twee Israëlische vennootschappen die drie Nederlandse dochters (zusters) houden en via hen een Nederlandse kleindochter. De groep wil de vier ingezeten vennootschappen voegen in een fiscale eenheid (art. 15 Wet Vpb), voor zover nodig tezamen met de drie Israëlische (groot)moeders. De Inspecteur heeft het verzoek afgewezen. In geschil is of dat terecht is in het licht van het verbod op discriminatie naar aandeelhouderschap in art. 27(4) van het belastingverdrag met Israël en gezien de rechtspraak van het HvJ EU, met name zaak C-40/13, X AG e.a.
De Rechtbank Gelderland oordeelde dat de rechtspraak van het HvJ EU de belanghebbenden niet baat omdat Israël geen EU-lid is en dat de NL-belanghebbenden evenmin een moederloze eenheid zouden kunnen vormen als hun moeders in Nederland waren gevestigd. Zij meende voorts dat de Israëlische (groot)moeders - nu deze niet zijn onderworpen aan belastingheffing in Nederland - in relevant opzicht verschillen van onderworpen vennootschappen. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Het Hof Arnhem-Leeuwarden achtte de belanghebbenden niet vergelijkbaar met Nederlandse dochters met een EU/EER-moeder, nu art. 27(4) Verdrag geen meestbegunstigingsclausule is, maar dat art. 27(4) Verdrag en het officiële OESO-commentaar op de gelijkluidende OESO-Modelbelastingverdragsbepaling niet uitsluiten dat ook de toepassing van groepsregimes onder deze bepaling valt. Het Hof vergeleek vervolgens de belanghebbenden met ingezeten dochters van een ingezeten moeder; hij oordeelde dat vanuit de dochterpositie bezien geen onderscheidende betekenis toekomt aan de binnenlands wel verplichte voeging van ook de moeder, en dat ook binnenslands materieel slechts de dochters gevoegd worden als de moeder een pure houdster is. De belanghebbenden wordt ten onrechte de mogelijkheid van voeging ontzegd omdat hun aandeelhouders in Israël zijn gevestigd. Het Hof heeft het hogere beroep gegrond verklaard.
De Staatssecretaris heeft cassatieberoep ingesteld omdat hij art. 27(4) Verdrag geschonden acht.
A-G Wattel constateert dat art. 27(4) Verdrag (1973) (verbod op zwaardere belastingheffing op grond van aandeelhouderschap) overeen komt met art. 24(5) van het OESO-Modelbelastingverdrag 1963 en dat bij de goedkeuring is bevestigd dat het Verdrag het Model volgt. Daarmee is voor de interpretatie van art. 27(4) het OESO-commentaar 1963 bij art. 24(5) OESO-Model van grote betekenis, maar dat commentaar zegt niets over fiscale groepsregimes. Pas in 2008 heeft de OESO een paragraaf 77 in het commentaar op art. 24(5) OESO-Model opgenomen over fiscale groepsregimes, inhoudende dat die bepaling daar niet op ziet. In 2007 was al een OESO Public discussion draft over art. 24 OESO-Model gepubliceerd dat concludeerde dat fiscale groepsregimes, inclusief de moederloze zustereenheid, niet onder die bepaling vallen. De toevoeging van paragraaf 77 aan het commentaar op art. 24(5) OESO-Model is volgens de A-G geen wijziging, maar een verduidelijking, nu niets in het eerdere commentaar erop wees dat de OESO-lidstaten in 1963 art. 24(5) van het Model zagen als toegang biedende tot group relief voor niet-ingezeten concerns, en al helemaal niet als toegang biedende tot een moederloze zustereenheid die binnenslands niet mogelijk is.
Voor het geval de Hoge Raad met het Hof meent dat groepsregimes wél onder art. 27(4) Verdrag vallen, dan moet nagegaan worden of de NL-belanghebbenden aan enige belastingheffing of daarmee verband houdende verplichting worden onderworpen die anders of zwaarder is dan de belastingheffing en daarmee verband houdende verplichtingen waaraan andere “soortgelijke ondernemingen” met Nederlandse aandeelhouders zijn of kunnen worden onderworpen. De A-G constateert dat in geval van een ingezeten moeder evenmin een moederloze zustereenheid gevormd kan worden. Dat in dat geval wel de mogelijkheid tot voeging via de moeder bestaat, is volgens de A-G geen discriminatie omdat die mogelijkheid alleen bestaat omdat een ingezeten moeder onderworpen is aan de Nederlandse vennootschapsbelasting. Drie zusters met een niet-ingezeten moeder hebben dezelfde mogelijkheid voor zover moeder is onderworpen doordat zij een vaste inrichting in Nederland heeft waaraan de dochteraandelen toerekenbaar zijn. Hij meent dat fiscaal nauwelijks een verdergaande onvergelijkbaarheid bestaat dan die tussen onderworpenheid en niet-onderworpenheid.
Dat het HvJ EU op basis van de EU-vestigingsvrijheid een ander criterium (een éénmarkt(toegang)criterium) aanlegt, brengt volgens de A-G geenszins mee dat die bevoordeling van het grensoverschrijdende geval ook door art. 27(4) van het belastingverdrag voorgeschreven zou worden. Die bepaling houdt geen jurisdictionele benadering op concernniveau in, maar een aandeelhouderschapscriterium op individueel dochterniveau, en zij beschermt niet, zoals de EU-vestigingsvrijheid, de niet-ingezeten moeder die zich binnenslands secundair vestigt, maar uitsluitend de dochter.
Zou de Hoge Raad menen dat de drie gezusters wél gedrieën een fiscale eenheid kunnen vormen, dan meent de A-G dat ook de kleindochter in die eenheid kan worden gevoegd.
Conclusie: cassatieberoep gegrond.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 30 november 2016 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 16/02919 |
Staatssecretaris van Financiën |
|
Nr. Rechtbank: AWB 14/2189 Nr. Gerechtshof: 15/00206 |
|
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Vennootschapsbelasting Verzoek fiscale eenheid met ingang van 2013 |
[X1] Ltd (voorheen: [A] Ltd) c.s. |
1 Overzicht
De [X] groep (zie 2.1 voor de groepsstructuur) heeft de inspecteur verzocht om de in Nederland gevestigde [X4] BV, [X6] BV, [X5] BV en [X7] BV met ingang van 1 januari 2013 te voegen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (art. 15 Wet Vpb), voor zoveel daarvoor nodig tezamen met de in Israël gevestigde [X1] Ltd, [X3] Ltd en [X2] Ltd. De Inspecteur heeft dit verzoek afgewezen.
Bij de Rechtbank waren twee vragen in geschil: (i) dwingt art. 27(4) van het belastingverdrag met Israël (verbod op discriminatie naar aandeelhouderschap) of de rechtspraak van het HvJ EU tot het toestaan van een fiscale eenheid tussen [X1] Ltd (Israël) als moedermaatschappij en [X3] Ltd en [X2] Ltd (beiden Israël) en de Nederlandse [X4] BV, [X6] BV, [X5] BV en [X7] BV als dochtermaatschappijen?; en (ii) dwingt die verdragsbepaling of het EU-recht tot het toestaan van een fiscale eenheid tussen de Nederlandse zusters/dochters [X4] BV, [X6] BV, [X5] BV en [X7] BV?
Op basis van intern recht (art. 15(3)(c) en (4) Wet Vpb) moeten beide vragen ontkennend beantwoord worden. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de rechtspraak van het HvJ EU de belanghebbenden niet kan baten omdat Israël geen EU-lid is. Op het beroep op art. 27(4) van het belastingverdrag oordeelde zij dat weliswaar alle zeven vennootschappen gevoegd zouden kunnen worden als de drie Israëlische (groot)moeders in Nederland waren gevestigd, maar dat het ontbreken van die mogelijkheid geen verboden discriminatie is omdat vennootschappen die wel c.q. niet aan de Nederlandse vennootschapsbelasting zijn onderworpen niet vergelijkbaar zijn voor art. 27(4) Verdrag. De NL-belanghebbenden zouden evenmin een moederloze zustereenheid hebben kunnen vormen als hun (groot)moeders in Nederland waren gevestigd. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Bij het Hof Arnhem-Leeuwarden waren dezelfde vragen in geschil: primair of de NL-belanghebbenden met elkaar gevoegd kunnen worden en - alleen indien nodig – tezamen met de 3 Israëlische (groot)moeders gevoegd kunnen worden. Het Hof heeft geoordeeld dat noch de tekst van art. 27(4) Verdrag noch het officiële OESO-commentaar op de gelijkluidende OESO-Modelbelastingverdragsbepaling uitsluit dat de toepassing van groepsregimes onder deze bepaling vallen. Hij achtte de belanghebbenden niet vergelijkbaar met Nederlandse dochters met een EU/EER-moeder, nu art. 27(4) Verdrag geen meestbegunstigingsclausule is, maar hij achtte de belanghebbenden wel vergelijkbaar Nederlandse dochters van een in Nederland gevestigde gezamenlijke moeder. Hij oordeelde dat bezien vanuit de positie van de NL-vennootschappen, aan de binnenlands verplichte voeging van de moeder geen onderscheidende betekenis toekomt, en dat trouwens ook in de binnenlandse situatie materieel slechts de dochters gevoegd worden als de moeder een zuivere houdster is. De belanghebbenden vragen slechts om consolidatie van de binnen de Nederlandse jurisdictie vallende concernresultaten, dus alleen van die van de NL-vennootschappen en volgens het Hof wordt hen die mogelijkheid ontzegd niet vanwege de niet-onderworpenheid aan Nederlandse vennootschapsbelasting van hun (groot)moeders, maar omdat hun aandeelhouders in Israël zijn gevestigd. Het Hof achtte daarom art. 27(4) Verdrag geschonden en het hogere beroep gegrond. De Staatssecretaris heeft cassatieberoep ingesteld omdat hij art. 27(4) van het Verdrag geschonden acht.
Art. 27(4) van het verdrag met Israël (1973) (verbod op zwaardere belastingheffing op grond van aandeelhouderschap) komt op alle relevante punten overeen met art. 24(5) van het OESO-Modelbelastingverdrag 1963. Bij de parlementaire goedkeuring is bevestigd dat het Verdrag de gebruikelijke OESO-Modelbepalingen volgt. Daarmee is voor de interpretatie van art. 27(4) Verdrag het OESO-commentaar 1963 bij art. 24(5) OESO-Model van grote betekenis. Dat commentaar zegt echter niets over fiscale groepsregimes. Pas in 2008 heeft de OESO commentaar bij art. 24(5) OESO-Model opgenomen over fiscale groepsregimes (paragraaf 77), inhoudende dat die bepaling daar niet op ziet, expliciet ook niet op zusterconsolidatie (‘rules that allow consolidation, transfer of losses or tax-free transfer of property between companies under common ownership’).
Voorafgaand aan de opname van die paragraaf 77 is een Public discussion draft 2007 over de reikwijdte van art. 24 OESO-Model gepubliceerd dat de vraag besprak of art. 24(5) OESO-Model ook ziet op groepsregimes, waaronder de mogelijkheid van ‘horizontale’ consolidatie zonder buitenlandse moeder. De desbetreffende Working Group van de OESO concludeerde dat fiscale groepsregimes (inclusief moederloze zusterconsolidatie) niet onder die bepaling vallen. De vraag of bepaalde grouping mogelijkheden onder art. 24(5) gebracht zouden moeten worden, werd opgenomen op een lijst van ‘issues that require a more fundamental analysis’ die ‘could lead to changes to Article 24’. De toevoeging van paragraaf 77 in 2008 is mijns inziens mede daarom geen wijziging, maar slechts een verduidelijking. Niets in het eerdere commentaar wees erop dat de OESO-lidstaten in 1963 art. 24(5) zagen als toegang biedende tot group relief voor niet-ingezeten concerns, en al helemaal niet als toegang biedende tot een moederloze zustereenheid die binnenslands niet mogelijk is.
Volgens de belanghebbenden houdt paragraaf 77 bij art. 24(5) OESO-Model slechts in dat consolidatie van (resultaten van) inwoners en niet-inwoners niet wordt bestreken en verzet hij zich niet tegen consolidatie van binnenjurisdictionele groepsresultaten; dus ook niet tegen voeging van alleen de NL-belanghebbenden. Ik meen dat de uitsluiting van ‘rules that allow consolidation, transfer of losses or tax-free transfer of property between companies under common ownership’ zich daar wél tegen verzet en dat ook de genoemde Public discussion draft 2007 het tegendeel inhoudt: “Therefore, no consolidation of two subsidiaries of a foreign parent would be required under paragraph 5”. De Working Group concludeerde dat het OESO committee on fiscal affairs zich in de toekomst moest beraden op de (on)wenselijkheid van binnenjurisdictionele consolidatie van resultaten van deels buitenlandse concerns en dat daarvoor art. 24(5) Model gewijzigd moest worden.
Ik meen daarom dat het voegingsverzoek terecht is afgewezen. Meent u echter dat groepsregimes wél onder art. 27(4) Verdrag vallen, dan moet nagegaan worden of de NL-belanghebbenden aan enige belastingheffing of daarmee verband houdende verplichting worden onderworpen die anders of zwaarder is dan de belastingheffing en daarmee verband houdende verplichtingen waaraan andere “soortgelijke ondernemingen” met Nederlandse aandeelhouders zijn of kunnen worden onderworpen. Mijns inziens moeten [X4] , [X6] en [X5] en hun Israëlische (groot)moeders vergeleken worden met drie Nederlandse vennootschappen wier gehele aandelenkapitaal wordt gehouden door Nederlandse (groot)moeders. Die kunnen evenmin een moederloze zustereenheid vormen. Dat zij wel een voegingsmogelijkheid hebben als hun ingezeten (groot)moeders meegevoegd worden, is mijns inziens geen discriminatie, nu die mogelijkheid slechts bestaat omdat hun moeders onderworpen zijn aan de Nederlandse vennootschapsbelasting en (i) zusters met niet-ingezeten moeders evenzeer die mogelijkheid hebben voor zover die niet-ingezeten moeders aan de Nederlandse vennootschapsbelasting zijn onderworpen doordat zij een vaste inrichting in Nederland hebben waaraan de dochteraandelen toerekenbaar zijn en (ii) fiscaal nauwelijks een verdergaande onvergelijkbaarheid denkbaar is dan die tussen onderworpenen en niet-onderworpenen. Pas door onderworpenheid worden niet-ingezetenen vergelijkbaar voor het doel van de fiscale eenheid, i.e. (i) het consolideren van in Nederland onderworpen concernresultaten en (ii) het uitschakelen van binnenjurisdictionele onderlinge verhoudingen en transacties. Uit het gegeven dat voeging wél mogelijk is als een niet-ingezeten moeder in Nederland een vaste inrichting onderhoudt waaraan de aandelen in de binnenlandse dochters moeten worden toegerekend, blijkt dat niet aandeelhouderschap het beslissende criterium is, maar onderworpenheid aan de Nederlandse vennootschapsbelasting.
Dat het HvJ EU op basis van de EU-vestigingsvrijheid een ander criterium (een éénmarkt(toegang)criterium) aanlegt (binnen welke heffingsjurisdictie vallen de resultaten van individuele groepsvennootschappen, ongeacht waar de rest van het concern binnen de EU is gevestigd?), brengt geenszins mee dat die bevoordeling van het grensoverschrijdende geval ook door art. 27(4) Verdrag voorgeschreven zou worden. Die bepaling houdt geen jurisdictionele benadering op concernniveau in, maar een aandeelhouderschapscriterium op individueel dochterniveau, en zij beschermt niet, zoals de EU-vestigingsvrijheid, de niet-ingezeten moeder die zich binnenslands secundair vestigt, maar uitsluitend de dochter.
De belanghebbenden achten in casu een zelfde resultaat als in het arrest van het HvJ EU in de zaak C-40/13, X. AG e.a.1 logisch. De in die zaak toegepaste vestigingsvrijheid is in derde-landensituaties echter niet van toepassing. Weliswaar kan (secundaire) vestiging ook kapitaalverkeer meebrengen, dat in derdelandenverhoudingen wél geliberaliseerd is, maar uit Franked Investment Income II blijkt dat nationale wetgeving die slechts ziet op zeggenschaps-verhoudingen (zoals de fiscale-eenheidswetgeving, die alleen op ≥ 95%-belangen ziet) uitsluitend beoordeeld wordt onder de vestigingsregels, zodat aan de belanghebbenden geen beroep op het vrije kapitaalverkeer toekomt. Nu het Besluit FE 2014 en het wetsvoorstel 34 323 tot aanpassing van de fiscale eenheid een moederloze zustereenheid niet toestaan bij een ingezeten moeder, acht ik het geenszins logisch dat art. 27(4) Verdrag daartoe bij een niet-ingezeten moeder wel zou dwingen.
Meent u dat [X5] , [X6] en [X4] wél gedrieën een fiscale eenheid kunnen vormen, dan kan mijns inziens ook [X7] BV in die eenheid worden gevoegd.
Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
De [X] groep is als volgt gestructureerd:
Ik noem de zeven groepsvennootschappen tezamen ‘de belanghebbenden’ en de onderste vier ( [X4] BV, [X6] BV, [X5] BV en [X7] BV) ‘de NL-belanghebbenden’.
De NL-belanghebbenden hebben de inspecteur verzocht om hen tezamen met ingang van 1 januari 2013 als fiscale eenheid in de zin van art. 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) aan te merken, en voor zover daarvoor nodig ook tezamen met [X1] Ltd, [X3] Ltd en [X2] Ltd. De inspecteur heeft dat verzoek afgewezen omdat [X1] Ltd niet in Nederland is gevestigd en geen vaste inrichting heeft in Nederland waaraan de aandelen in de NL-belanghebbenden kunnen worden toegerekend. Het bezwaar tegen de afwijzing heeft hij afgewezen.
De Rechtbank Gelderland 2
Bij de Rechtbank was in geschil of de Inspecteur terecht het voegingsverzoek heeft afgewezen. Het geschil spitste zich toe op twee vragen: dwingt de nondiscriminatiebepaling van art. 27(4) van het belastingverdrag tussen Nederland en Israël of het EU-recht tot het toestaan van (i) een fiscale eenheid tussen [X1] Ltd (Israël) als moeder en de zes overige vennootschappen als dochters, dan wel (ii) een fiscale eenheid tussen (alleen) de NL-belanghebbenden. Niet in geschil was dat op basis van de Nederlandse wet (artt. 15(3)(c) en (4) Wet Vpb) beiden vragen ontkennend beantwoord moeten worden.
De Rechtbank heeft geoordeeld dat de jurisprudentie van het HvJ EU waarop de belanghebbenden zich beroepen hen niet kan baten omdat Israël geen EU-lid is en de Israëlische vennootschappen zich dus niet op de EU-vestigingsvrijheid kunnen beroepen. De NL-belanghebbenden kunnen zich evenmin op het VwEU beroepen omdat geen andere binnen de EU gevestigde groepsvennootschappen zijn betrokken.
Ad (i) oordeelde de Rechtbank dat de drie Israëlische vennootschappen zich niet op art. 27(4) Verdrag kunnen beroepen omdat zij in Nederland geen onderneming drijven waarvan het kapitaal geheel of gedeeltelijk onmiddellijk of middellijk in het bezit is van een of meer inwoners van Israël. Nu niet in geschil is dat ingevolge de Nederlandse regels voeging van de zeven entiteiten niet mogelijk is, heeft de inspecteur het verzoek om voeging van alle zeven belanghebbenden kunnen afwijzen zonder het discriminatieverbod van art. 27(4) Verdrag te overtreden.3
Ad (ii) stelde de Rechtbank vast dat de NL-belanghebbenden zich wel op art. 27(4) Verdrag kunnen beroepen omdat zij inwoner zijn, in Nederland een onderneming drijven en hun kapitaal geheel of gedeeltelijk onmiddellijk of middellijk in het bezit is van een of meer inwoners van Israël. De Rechtbank oordeelde vervolgens:
“21. Eiseres heeft gesteld, en door verweerder is erkend, dat de onmogelijkheid van het vormen van een fiscale eenheid van de vier Nederlandse (zuster/dochter-) vennootschappen er onder omstandigheden toe kan leiden dat die vennootschappen meer of eerder belasting betalen dan wanneer een dergelijke eenheid wel kan worden gevormd (bijvoorbeeld geen mogelijkheid tot verliesoverheveling of het bij onderlinge geldleningen ontstaan van belaste rentebaten versus niet aftrekbare rentelasten met betrekking tot deelnemingen).
22. De rechtbank merkt met betrekking tot de voeging van de vier Nederlandse vennootschappen allereerst op dat als de aandelen van deze vier vennootschappen niet, zoals het geval is, (in)direct zouden worden gehouden door drie in Israël gevestigde vennootschappen, maar door drie in Nederland gevestigde vennootschappen, naar thans geldend Nederlands recht evenmin een fiscale eenheid zou kunnen worden gevormd door de vier vennootschappen gezamenlijk. Een voeging van de zustervennootschappen [E] BV, [F] BV en [D] BV, zonder voeging van de (in)directe moedervennootschap en alle tussenliggende vennootschappen is immers ook in een volledig Nederlandse situatie niet mogelijk. Voeging van [G] BV stuit af op de omstandigheid dat haar aandelen niet voor 95% of meer direct of indirect worden gehouden door één van de andere vennootschappen. In zoverre worden deze zuster- en dochtervennootschappen, ongeacht van welk land hun aandeelhouders inwoner zijn, gelijk behandeld en is van discriminatie geen sprake.
23. Ook de omstandigheid dat als de drie (in)directe aandeelhouders van de vier Nederlandse vennootschappen niet in Israël maar in Nederland zouden zijn gevestigd, er voor gekozen zou kunnen worden met de zeven vennootschappen een fiscale eenheid te vormen en die keuze in de huidige situatie niet mogelijk is, vormt geen verboden discriminatie in de zin van artikel 27, vierde lid, van het Verdrag. Vennootschappen die wel en niet aan belastingheffing onderworpen zijn in Nederland, verschillen voor de toepassing van artikel 27 van het Verdrag in relevant opzicht van elkaar. Het maken van onderscheid in belastingheffing op grond daarvan is gerechtvaardigd. Het ontbreken van de mogelijkheid te kiezen voor een fiscale eenheid tussen de zeven vennootschappen berust dus niet op de omstandigheid dat de Israëlische aandeelhouders verdragsinwoner van Israël en niet van Nederland zijn, maar op de omstandigheid dat die aandeelhouders in Nederland niet aan de heffing van vennootschapsbelasting zijn onderworpen. Zij zijn niet in Nederland gevestigd en houden aldaar ook geen vaste inrichting aan op grond waarvan zij belastingplichtig zijn. Zouden zij wél een vaste inrichting in Nederland aanhouden waaraan de deelnemingen in de (klein)dochtervennootschappen toe te rekenen zouden zijn, dan was de gewenste voeging wel mogelijk geweest, hoewel die drie (in)directe aandeelhouders voor verdragstoepassing nog steeds inwoner van Israël zouden zijn geweest. Van discriminatie als bedoeld in artikel 27, vierde lid, van het Verdrag is daarom geen sprake. Gelet hierop behoeft de vraag wat de betekenis is van paragraaf 77 van het OESO-commentaar 2008 niet meer te worden beantwoord. (…)”
Bij het Hof waren dezelfde vragen in geschil als bij de Rechtbank (zie 2.5). Conform het verzoek van de belanghebbenden heeft het Hof primair de vraag beantwoord of (alleen) de NL-belanghebbenden een fiscale eenheid kunnen vormen. Aangezien het Hof die vraag, anders dan de Rechtbank, bevestigend heeft beantwoord, is het Hof niet toegekomen aan het alsdan subsidiaire verzoek om voor zoveel nodig voor de voeging van de NL-belanghebbenden ook de drie Israëlische (groot)moeders te voegen. Niet in geschil was dat op grond van alleen art. 15(1) Wet Vpb geen fiscale eenheid mogelijk is tussen de belanghebbenden of tussen de NL-belanghebbenden en evenmin dat de NL-belanghebbenden een beroep kunnen doen op art. 27(4) Verdrag.
Over de vraag of art. 27(4) Verdrag ook ziet op groepsregimes, oordeelde het Hof als volgt:
“4.7 (…) Naar het oordeel van het Hof sluiten de bewoordingen van deze bepaling niet uit dat in voorkomende gevallen ook het weigeren door een verdragsstaat van de mogelijkheid om vermogens en resultaten van verschillende belastingplichtige lichamen te consolideren kan vallen onder “anders of zwaarder belasten” als bedoeld in artikel 27, vierde lid, van het Verdrag.”
De Inspecteur beriep zich onder meer op de verduidelijking, in 2008, in een nieuwe paragraaf 77 in het officiële OESO-commentaar op art. 24(5) OESO-Modelbelastingverdrag, waaruit zou volgen dat die bepaling (en dus ook art. 27(4) Verdrag NL-Israël) niet ziet op groepsregimes. Het Hof oordeelde anders:
“4.10 Anders dan de Inspecteur stelt kan naar het oordeel van het Hof uit het voorgaande niet worden afgeleid dat, in afwijking in zoverre van de tekst van artikel 27, vierde lid, van het Verdrag, de Nederland en Israël een beperkte werking van de anti-discriminatiebepaling ter zake van consolidatieregels zouden hebben beoogd. Aangenomen dat deze Staten het commentaar op dit artikel hebben willen volgen, is daarvoor leidend het commentaar zoals dat ten tijde van de totstandkoming van het Verdrag (1996) gold [PJW: bedoeld zal zijn 1973; in 1996 is een hier niet relevant wijzigingsprotocol in werking getreden], derhalve het commentaar opgenomen in paragraaf 57 zoals opgenomen in 4.8 [PJW: het Hof citeert aldaar de 1977-versie van het Commentaar die nog steeds geldt; zie paragraaf 76 van het huidige commentaar in 4.6 hieronder]. Het Hof leest daarin niet de door de Inspecteur bepleitte beperkte werking, met name niet omdat door het niet toestaan van consolidatie aan de Nederlandse vennootschappen (belanghebbenden), juist dié vennootschappen als gevolg van de zwaardere/eerdere belastingheffing zouden kunnen worden gediscrimineerd ten opzichte van Nederlandse vennootschappen met een Nederlandse moedermaatschappij. Dit terwijl het bedoelde commentaar op de non-discriminatiebepaling nu juist stipuleert dat: “Its object therefore is to ensure equal treatment for taxpayers residing in the same State.” Verder wijst het Hof in dit verband op de geschiedenis van de totstandkoming van de wijziging op het commentaar in 2008. In het op 3 mei 2007 onder de titel ”Application and interpretation of article 24 (non-discrimination) Public discussion draft” van de OECD (hierna: Public discussion draft 2007) gepubliceerde rapport van bevindingen van de betreffende werkgroep wordt met betrekking tot de tot dan vigerende tekst van het commentaar op artikel 24, vijfde lid, opgemerkt:
“7. It has been argued that the current wording of paragraphs 1, 3 and 5 of Article 24 could have the effect of requiring a State to extend the provisions of its domestic law that apply to a group of companies (e.g. group relief of losses, consolidation, tax-free transfers between companies of the same group) to cover companies of the group which are not residents of that State.”
Ook hieruit blijkt dat de bewoordingen van artikel 24, vijfde lid van het OECD-modelverdrag, en het daarop tot 2008 van toepassing zijnde commentaar niet nopen tot de door de Inspecteur voorgestane interpretatie.
Aan de Inspecteur kan worden toegegeven dat het in 2008 in paragraaf 77 vermelde commentaar, zoals opgenomen onder [zie 4.6 hieronder; PJW], op dit punt meer uitgesproken is. Het non-discriminatie-artikel is blijkens dat commentaar in ieder geval niet bedoeld om een grensoverschrijdende consolidatie (“consolidation between a resident company and a non-resident parent company”) mogelijk te maken. Daarvan is in de onderhavige situatie, het geval waarop het verzoek van belanghebbenden ziet (als omschreven in 3.1 hiervoor), echter ook geen sprake. Belanghebbenden verzoeken immers primair om het toestaan van een fiscale eenheid tussen (uitsluitend) de in Nederland gevestigde vennootschappen van het concern. Van een verzoek om het toestaan van een grensoverschrijdende fiscale eenheid met de Israëlische vennootschappen is in zoverre geen sprake. Verder merkt het Hof op dat de beide Verdragsstaten ten tijde van de totstandkoming van het Verdrag geen rekening hebben kunnen houden met het (later) in 2008 opgestelde commentaar. Belangrijker is naar het oordeel van het Hof echter dat uit het hiervoor vermelde Public discussion draft 2007 juist kan worden afgeleid dat over het toestaan van een (niet-grensoverschrijdende) fiscale eenheid als hier bedoeld, binnen de kaders van de non-discriminatiebepalingen in bilaterale belastingverdragen, veel genuanceerder werd gedacht dan de Inspecteur stelt.
De Public discussion draft 2007 vermeldt voor zover hier van belang:
“14. As regards paragraph 5, the Working Group agreed that the new proposed Commentary should clarify that the paragraph is similarly limited to the taxation of the enterprise itself and generally excludes issues related to the taxation of the group to which the enterprise belongs. Therefore, no consolidation of two subsidiaries of a foreign parent would be required under paragraph 5. However, the Working Group agreed that Delegates may consult with consolidation experts and send written comments as there may be situations where an extension of group regimes would be desired. The issue will be included in the list of issues that might require changes to the Article.”
(…)
ANNEX
ISSUES THAT REQUIRE A MORE FUNDAMENTAL ANALYSIS OF THE ISSUE OF NON-DISCRIMINATION AND TAXATION
(…)
8 Group regime issues related to paragraph 5 of Article 24
Description of the issue
“13. Some commentators have argued that it might be appropriate to allow consolidation of profits of a foreign owned or controlled subsidiary, which is taxable in the State where it is located, with the profits of other resident companies of a group. Considering that the State would be able to take into account both the losses and the profits of such subsidiary (since it would tax two resident subsidiaries of the same foreign parent), it may be argued that such subsidiaries should benefit from domestic group regimes.”
Op grond van al het voorgaande is het Hof van oordeel dat artikel 27, vierde lid, van het Verdrag noch op grond van de duidelijke bewoordingen van deze bepaling, noch bezien in het licht van het commentaar op het OECD-modelverdrag, uitsluit dat consolidatieregels – indien aan de voorwaarden voor toepassing wordt voldaan – mede onder het bereik van deze bepaling vallen.”
Het Hof heeft vervolgens onderzocht of de NL-belanghebbenden anders of zwaarder worden belast dan soortgelijke ondernemingen in Nederland. Over het criterium “zwaarder of anders” in dit geval overwoog het Hof:
“4.15 Tussen partijen is niet in geschil, de Inspecteur heeft dit ter zitting van het Hof nogmaals bevestigd, dat het niet kunnen aangaan van een fiscale eenheid (op zusterniveau) er onder omstandigheden toe kan leiden dat belanghebbenden meer of eerder (vennootschaps-) belasting betalen dan wanneer een dergelijke fiscale eenheid wel zou kunnen worden gevormd. In zoverre is aan het criterium van “zwaarder of anders” voldaan.”
Over de vraag wat onder “soortgelijke” ondernemingen moet worden verstaan, overwoog het Hof:
“4.16 (…). De Inspecteur stelt dat de situatie van belanghebbenden dient te worden vergeleken met de situatie waarin de moedermaatschappij van belanghebbenden ook in Nederland zou zijn gevestigd. In een dergelijke situatie – zo betoogt de Inspecteur – kunnen de zustermaatschappijen evenmin als in de situatie waarin belanghebbenden verkeren, tezamen in een fiscale eenheid worden opgenomen zonder dat daarin ook, verplicht, tevens de moedermaatschappij wordt opgenomen. Belanghebbenden stellen echter dat hun situatie juist dient te worden vergeleken met die van zustermaatschappijen die tezamen met hun (Nederlandse) moedermaatschappij in een fiscale eenheid zijn opgenomen. Immers – aldus belanghebbenden – bestaat in dat geval een keuzemogelijkheid om al dan niet een fiscale eenheid tot stand te brengen. Belanghebbenden hebben een dergelijke keuzemogelijkheid echter niet.
Naar het oordeel van het Hof dient voor de toepassing van artikel 27, vierde lid van het Verdrag – de beoordeling derhalve of belanghebbenden op grond van de vestigingsplaats van hun aandeelouders in Israël worden gediscrimineerd – de situatie van belanghebbenden, namelijk Nederlandse dochtermaatschappijen met een in Israël gevestigde gezamenlijke moedermaatschappij, te worden vergeleken met die van Nederlandse dochtermaatschappijen met een in Nederland gevestigde gezamenlijke moedermaatschappij.”
Het Besluit FE 2014 van de staatssecretaris van Financiën,5 genomen vooruitlopend op wetswijziging6 naar aanleiding van EU-jurisprudentie, maakt de NL- belanghebbenden volgens het Hof niet vergelijkbaar met Nederlandse dochters met een in de EU/EER gevestigde gezamenlijke moeder, nu art. 27(4) Verdrag geen meestbegunstigingsclausule is. Volgens het Hof gaat het erom:
“4.19 (…) of het verschil in behandeling wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat in de zuiver binnenlandse situatie de gezamenlijke moedermaatschappij wel (verplicht) is opgenomen in de consolidatie (en aldus wordt voldaan aan het ononderbroken-keten-vereiste) terwijl daaraan in de situatie van belanghebbenden niet is en – gezien de wettelijke vereisten – ook niet kan worden voldaan.”
Het Hof beantwoordde die vraag ontkennend:
“4.21 Met belanghebbenden is het Hof van oordeel dat, bezien vanuit de positie van de Nederlandse vennootschappen aan de verplichte voeging van de moedermaatschappij in dit verband – namelijk: het vanuit de Nederlandse nationale wetgeving bepalen van het heffingsobject, de verschuldigde belasting en de vermindering daarvan ter voorkoming van dubbele belasting – geen onderscheidende betekenis toekomt. Immers, indien aan belanghebbenden de gevraagde fiscale voeging zou worden toegestaan, worden in beide situaties alleen de binnen de Nederlandse jurisdictie vallende concernresultaten geconsolideerd. Verder verdient opmerking dat indien in de zuiver binnenlandse situatie sprake is van een moedermaatschappij waarvan activiteiten uitsluitend bestaan uit het houden van de aandelen in haar dochtermaatschappijen, materieel ook sprake is van een consolidatie van alleen de resultaten en vermogens van de dochtermaatschappijen.
Ook de omstandigheid dat antwoord moet worden gegeven op de vraag bij welke tot de fiscale eenheid behorende maatschappij de consolidatie plaats dient te vinden, acht het Hof in dit verband niet relevant, nu aan dit antwoord geen praktische betekenis toekomt. Het Hof ziet voor deze opvattingen mede aanknopingspunten in de hierboven weergegeven goedkeuring in het Besluit met betrekking tot het vormen van een fiscale eenheid tussen Nederlandse zustermaatschappijen van een moedermaatschappij die is gevestigd binnen de EU/EER. Zo bezien worden de belanghebbenden in de hier aan de orde zijnde situatie anders behandeld dan soortgelijke ondernemingen als bedoeld in artikel 27, vierde lid van het Verdrag
(…)
“4.24 Gelet op het hiervoor in 4.21 opgenomen oordeel van het Hof dat, bezien vanuit de positie van de Nederlandse vennootschappen, aan de verplichte voeging van de moedermaatschappij in dit verband geen betekenis toekomt, volgt daaruit tevens dat naar het oordeel van het Hof niet de afwezigheid van onderworpenheid aan de Nederlandse vennootschapsbelasting van de moedermaatschappij het onderscheidende element is, op grond waarvan belanghebbenden de mogelijkheid wordt ontzegd om een fiscale eenheid aan te gaan. De werkelijke grond waarom belanghebbenden bij het toestaan van een fiscale eenheid anders worden behandeld dan soortgelijke ondernemingen, is naar het oordeel van het Hof enkel omdat hun aandeelhouders niet in Nederland, maar in Israël zijn gevestigd.”
Het Hof heeft het hogere beroep gegrond verklaard en de zaak zonder terugwijzing naar de inspecteur afgedaan, onder overweging van het volgende:
“4.26 Voor het geval de door belanghebbenden gevraagde fiscale eenheid met ingang van 1 januari 2013 kan worden toegewezen, hebben belanghebbenden verzocht om terugwijzing van de zaak naar de Inspecteur met de opdracht aan de Inspecteur om met ingang van 1 januari 2013 de gevraagde fiscale eenheid toe te staan. Daarvoor is echter naar het oordeel van het Hof geen aanleiding. Niet in geschil is immers – de Inspecteur heeft zulks ter zitting van het Hof desgevraagd bevestigd – dat de enige reden waarom belanghebbenden volgens de Inspecteur niet in een fiscale eenheid kunnen worden opgenomen, is gelegen in de omstandigheid dat de moedermaatschappij van belanghebbenden niet in Nederland is gevestigd en niet over een vaste inrichting in Nederland beschikt. Het Hof kan gegeven zijn hiervoor onder 4.25 opgenomen oordeel, de zaak zelf afdoen. Het is niet aan de rechter doch aan de Nederlandse wet- en/of besluitgever om het Nederlandse belastingstelsel zo in te richten dat het Verdragsrecht wordt gerespecteerd en daarin zo nodig voorschriften op te nemen dan wel aanvullende voorwaarden te stellen ter voorkoming van, bijvoorbeeld, dubbele verliesverrekening in Nederland (vgl Hof Amsterdam 11 december 2014, nr. ECLI:NL:GHAMS:2014:5186).”
3 Het geding in cassatie
De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbenden hebben een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar niet van re- en dupliek gediend.
Het cassatieberoep
De Staatssecretaris stelt één middel voor: schending van het recht, met name art. 15(1) Wet Vpb en art. 27(4) Verdrag, en/of art. 8:77 Awb doordat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de NL-belanghebbenden zonder moedervennootschap een fiscale eenheid kunnen vormen. Het discriminatieverbod in art. 27(4) Verdrag dwingt er niet toe dat de NL-belanghebbenden zonder moeders een fiscale eenheid kunnen vormen. De aandelen [X7] BV worden bovendien niet voor 95% of meer direct of indirect gehouden door een van de andere NL-belanghebbenden, zodat [X7] BV hoe dan ook niet kan worden gevoegd in een fiscale eenheid tussen [X4] , [X6] en [X5] .
Volgens de Staatssecretaris baseert het Hof zijn discriminatie-oordeel in r.o. 4.17 op een onjuiste vergelijking, nl. die tussen de NL-belanghebbenden en soortgelijke Nederlandse dochters van ingezeten moeders die meegevoegd worden. Het in de vergelijking betrekken van de moeders acht de Staatssecretaris onjuist, nu art. 27(4) verdrag uitsluitend de NL-belanghebbenden bescherming biedt; niet hun Israëlische aandeelhouders. De vergelijkingsmaatstaf strekt zich - anders dan het Hof meent - niet uit tot de fiscale behandeling van de aandeelhouders. De NL-belanghebbenden moeten worden vergeleken met soortgelijke Nederlandse vennootschappen. Daarvan uitgaande, krijgen de NL-belanghebbenden dezelfde fiscale behandeling als vergelijkbare belastingplichtigen met een binnenlandse aandeelhouder, nu art. 15 Wet Vpb ook in een puur binnenlands geval niet toestaat dat de dochters zonder hun moeder worden gevoegd. De weigering van een fiscale eenheid tussen de NL-belanghebbenden is dus geen discriminatie op basis van buitenlands aandeelhouderschap zoals bedoeld in art. 27(4) Verdrag.
De rechtspraak van het HvJ EU leidt volgens de Staatssecretaris niet tot een ander oordeel. In de zaak C-40/13 (X AG e.a.)7 achtte dat Hof het ontbreken van een mogelijkheid voor een niet-ingezeten moeder om voor voeging van haar ingezeten dochters te kiezen een niet te rechtvaardigen belemmering van de vestigingsvrijheid ex art. 49 VwEU (r.o. 47). Dat oordeel is voor de nu te beoordelen kwestie echter niet van belang omdat (i) het HvJ EU niet oordeelde dat een buitenlandse moeder direct gediscrimineerd werd in vergelijking met een binnenlandse moeder en (ii) art. 27(4) Verdrag, anders dat art. 49 VWEU, geen bescherming biedt aan de niet-ingezeten moeders van de NL-belanghebbenden.
Met zijn oordeel dat de binnenslands verplichte voeging van de moeder geen onderscheidende betekenis heeft, miskent het Hof volgens de Staatssecretaris dat de voeging ex art. 15 Wet Vpb 1969 geschiedt door toerekening van de werkzaamheden en het vermogen van de dochter, via het aandelenbezit, aan de moeder. Na voeging wordt nog slechts vennootschapsbelasting geheven van de moeder, die namens alle met haar gevoegde vennootschappen aangifte doet. Bij het bepalen van de belastbare winst van de fiscale eenheid wordt uitgegaan van één jaarrekening waarin de activa, passiva, baten en lasten van de gevoegde vennootschappen als één geheel worden aangegeven. Het voegen van de moeder is binnen dit systeem noodzakelijk, gezien de wijze van voeging van de betrokken vennootschappen en de wijze van heffing na voeging. 's Hofs opvatting acht de Staatssecretaris in strijd met het wettelijke systeem dat geldt voor de binnenlandse situatie waarmee die van de NL-belanghebbenden moet worden vergeleken. Dat de wettelijke regeling van de fiscale eenheid wordt aangepast om haar in overeenstemming te brengen met het EU-recht doet daar niet aan af. Voor binnenlandse situaties wordt het ‘oude’ systeem met verplichte ononderbroken aandeelhoudersketen in stand gelaten. Voeging van alleen dochters met elkaar is volgens de Staatssecretaris niet vergelijkbaar met voeging van dochters met hun moeder, gelet op de ratio van de fiscale eenheid en de daaruit voortvloeiende eis van een ononderbroken aandeelhoudersrelatie.
Het Hof gaat zijns inziens ten onrechte uit van een vergelijkingsmaatstaf gebaseerd op het al dan niet binnen de Nederlandse jurisdictie vallen van de concernresultaten die de betrokkenen wensen te consolideren. Die maatstaf past mogelijk bij de EU-verkeersvrijheden, maar niet bij de ratio van de nationale regeling. De Staatssecretaris verwijst naar onderdeel 1.11 van de conclusie van 5 februari 2015, nr. 13/03330, ECLI:NL:PHR:2015:73
‘s Hof overweging dat bij een in gezeten zuivere houdster materieel evenzeer sprake is van consolidatie van alleen de resultaten en vermogens van haar dochters, acht de Staatssecretaris, zo algemeen gesteld, onjuist. Bovendien gaat ook deze overweging voorbij aan de betekenis die ingevolge de ratio en de werking van de regeling moet worden gehecht aan het meevoegen van de moeder.
Anders dan het Hof (r.o. 4.24), meent de Staatssecretaris met de Rechtbank (r.o. 22) dat de NL-belanghebbenden niet op grond van het Israëlische inwonerschap van hun moeders een fiscale eenheid wordt ontzegd, maar op grond van de niet-onderworpenheid aan de Nederlandse vennootschapsbelasting van die moeders. De Staatssecretaris verwijst naar onderdeel 6.11 van de conclusie van 16 januari 2014, nr. 13/03330, ECLI:NL:PHR:2014:2.
Ten slotte wijst de Staatssecretaris op paragraaf 77 van het officiële commentaar op art. 24(5) OESO-Modelbelastingverdrag.8 Hij acht deze in 2008, dus ná sluiting van het Verdrag met Israël toegevoegde paragraaf niettemin van betekenis voor de uitlegging van art. 27(4) van het Verdrag met Israël, nu hij als verduidelijking van eerdere commentaren moet worden aangemerkt en geen inhoudelijke wijziging inhoudt. De Staatssecretaris verwijst naar onderdeel 6.6 van de conclusie van 16 Januari 2014, nr. 13/03330. Uit paragraaf 77 volgt dat, nu art. 24(5) OESO-Model enkel ziet op de belastingheffing van ondernemingen van een van de Staten en niet op hun aandeelhouders, die ondernemingen geen consolidatiemogelijkheden kunnen claimen die vanwege de onderlinge relatie tussen andere ondernemingen van die Staat wel bestaan. Paragraaf 77 verduidelijkt dat de non-discriminatiebepaling niet dwingt tot consolidatiemogelijkheden die in binnenlandse verhoudingen bestaan.
Subsidiair voert de Staatssecretaris aan dat de aandelen [X7] BV niet voor 95% of meer direct of indirect worden gehouden door [X4] , [X6] of [X5] , zodat [X7] BV zijns inziens niet met deze BV’s kan worden gevoegd (in gelijke zin r.o. 22 Rechtbank). Zou op basis van non-discriminatie het verzoek om moederloze voeging van de NL-belanghebbenden moeten worden toegewezen - hetgeen de Staatssecretaris bestrijdt - dan behoort [X7] BV – anders dan het Hof heeft geoordeeld - niet tot die fiscale eenheid.
Het verweer
De belanghebbenden menen dat zij geen fiscale eenheid kunnen vormen uitsluitend omdat hun aandeelhouders niet in Nederland maar in Israël zijn gevestigd. Weliswaar is voeging van zusters zonder gelijktijdige voeging van de moeder binnenslands evenmin mogelijk, maar binnenslands hebben de zusters wel de mogelijkheid om zich - met de moeder - te voegen. Die keuze wordt de NL-belanghebbenden onthouden omdat hun aandeelhouders in Israël zijn gevestigd.
Het Hof heeft de NL-belanghebbenden vergeleken met ingezeten dochters van een ingezeten gemene moeder op grond van (i) doel en strekking van de fiscale eenheid en (ii) de overweging dat aan het meevoegen van de Israëlische moeders, c.q. van een ingezeten houdster geen onderscheidende betekenis toekomt.
Ad (i) betogen de belanghebbenden dat het fiscale eenheidsregime met het wetsvoorstel 26 854 tot herziening regime fiscale eenheid9 ingrijpend is gewijzigd door vervanging van volledige consolidatie door toerekening van vermogens en resultaten aan het hoofd van de fiscale eenheid.10 Daarmee is het belang van consolidatie en de noodzaak van een groepshoofd die ook de aandelen in de te voegen dochters bezit komen te vervallen. Toerekening van vermogens en resultaten kan in beginsel aan elke ingezeten groepsvennootschap, zolang maar wordt voldaan aan het vereiste dat het concern waartoe de te voegen binnenlandse maatschappijen behoren een aandelenbelang in die maatschappijen houdt van tenminste 95%. Het doel van de fiscale eenheid kan dus ook worden bereikt door aan een andere belastingplichtige dan een ingezeten moeder het vermogen en de resultaten van de overige belastingplichtigen toe te rekenen. Wordt toch vastgehouden aan het ononderbroken-keten-vereiste, dan moet een buitenlands concern dat zijn Nederlandse divisies wenst te voegen, deze eerst samenbrengen onder een Nederlandse houdster. De Staatssecretaris motiveert niet waarom een ingezeten moeder nodig zou zijn om het doel van de fiscale eenheid te bereiken, terwijl dit wel de kern is van de afwijzing van het verzoek van de NL-belanghebbenden om een fiscale eenheid te mogen vormen. In het licht van het doel van de fiscale eenheid zou het niet moeten uitmaken of de Israëlische moeders worden gevoegd of niet. Het doel van de fiscale eenheid is niet om vermogens en resultaten van buitenlandse groepsmaatschappijen in Nederland te belasten alsof er één belastingplichtige is, maar enkel om de vermogens en resultaten van binnenlandse groepsmaatschappijen te belasten alsof er één belastingplichtige is. De NL-belanghebbenden ondervinden nadeel doordat hen voeging wordt onthouden, hetgeen een verboden discriminatie is als bedoeld in art. 27(4) Verdrag.
Ad (ii) betogen de belanghebbenden dat de Israëlische moeders geen belang hebben bij voeging, nu zij niet zijn onderworpen aan Nederlandse vennootschapsbelasting. Zouden zij wel kunnen worden gevoegd, dan heeft dat geen betekenis omdat Nederland op grond van art. 4(4) Verdrag niet kan heffen over vermogens en resultaten van Israëlische ondernemingen. De belanghebbenden betogen dat de balansen en verlies- en winstrekeningen van een eenheid bestaande uit twee Nederlandse dochters onder een pure houdster en van een eenheid bestaande uit alleen die twee dochters aan elkaar gelijk zijn. In beide gevallen toont de balans van de fiscale eenheid alleen de bezittingen, het eigen vermogen en de externe schulden van de dochters en de verlies- en winstrekening van de eenheid alleen de kosten en opbrengsten van de dochters. Nu ook de verhaalsrechten voor de Nederlandse fiscus gelijk zijn, is er geen grond de dochters onderlinge voeging te weigeren. Het Hof heeft terecht geoordeeld dat in het licht van doel en strekking van de fiscale eenheid de ononderbroken-keten-vereiste niets toevoegt en de (niet-)voeging van een buitenlandse moeder evenmin, nu Nederland de winst van de Israëlische moeders niet kan belasten.
Anders dan de Staatsecretaris stelt, is ‘s Hofs r.o. 4.21 (die uitgaat van een zuivere houdster als binnenlandse moeder) niet gebaseerd op een aanname en evenmin algemeen gesteld, maar gebaseerd op feiten. De belanghebbenden moeten worden vergeleken met soortgelijke ondernemingen waarvan de aandelen in handen zijn van een Nederlandse moeder.
De Staatssecretaris stelt ten onrechte dat de Israëlische moeders niet kunnen worden gevoegd wegens het ontbreken van een vaste inrichting in Nederland. Van hen mag niet geëist worden dat zij drie vaste inrichtingen in Nederland openen om een fiscale eenheid tussen de (NL-)belanghebbenden te kunnen vormen. Daarvoor zouden werkzaamheden van Israël naar Nederland moeten worden overgebracht, of van de NL-belanghebbenden naar de Israëlische moedermaatschappijen, of nieuwe werkzaamheden in Nederland moeten worden geïnitieerd. Een dergelijke onredelijk zware eis zou de belanghebbenden discrimineren ten opzichte van soortgelijke in Nederland werkzame ondernemingen. Om aandelen aan een vaste inrichting te kunnen toereken moeten zij benodigd zijn voor de ondernemings-uitoefening in Nederland, maar toerekening aan een Nederlandse vaste inrichting van Agricultural Solutions Ltd zou functioneel onmogelijk zijn omdat Agan Ltd en Makhteshim Ltd beiden een fabriek exploiteren in Israël. De Staatsecretaris gaat volstrekt voorbij aan de feiten.
Over het OESO-Commentaar merken de belanghebbenden op dat de door het Hof aangehaalde OESO public discussion draft 2007 overduidelijk aangeeft dat in elk geval tot 2007 de lidstaten geen eenduidig standpunt hadden over de betekenis van art. 24(5) OESO-Model voor consolidatievraagstukken. Ook als het 2008 OESO-commentaar gewicht in de schaal zou leggen bij de toepassing van een verdrag uit 1973, volgt er geenszins uit dat een binnenlandse zuster-eenheid uitgesloten zou zijn. De 2008-tekst verwijst immers slechts naar grensoverschrijdende consolidatie van resultaten van inwoners en niet-inwoners en gaat niet over (en verzet zich dus niet tegen) voeging van alleen de NL-belanghebbenden. Omdat de Israëlische moeders niet worden gevoegd, bestaat er geen gevaar voor verliesimport vanuit Israël of winstverschuiving naar Israël.
Over de zaak C-40/13, X. AG e.a., merken de belanghebbenden op dat het HvJ EU het in die zaak weliswaar niet nodig achtte, gezien het doel van de fiscale eenheid, om de Duitse moeder voeging met haar Nederlandse dochters toe te staan (r.o. 51 en 52), maar dat dat Hof wel onrechtmatig achtte de weigering van een fiscale eenheid tussen de Nederlandse dochters (r.o. 56 en 57). Zij citeren r.o. 75 sub 2:
"In zaak C-40/13 moeten de artikelen 49 VWEU en 54 VWEU aldus worden uitgelegd dat zij zich verzetten tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke toepassing van de regeling van de fiscale eenheid wordt toegekend aan een ingezeten moedervennootschap met ingezetenen dochterondernemingen, maar toepassing van deze regeling wordt onthouden aan ingezeten zustervennootschappen waarvan de gemeenschappelijke moedervennootschap niet in deze lidstaat is gevestigd en aldaar niet over een vaste inrichting beschikt".
Het HvJ EU bekijkt de zaak dus vanuit het perspectief van de Nederlandse dochters en het doel van de fiscale eenheid, en komt tot de slotsom dat het niet zozeer de Duitse moeder maar veeleer de Nederlandse dochters zijn die worden gediscrimineerd. De Staatssecretaris heeft vervolgens bij Besluit FE 2014 de mogelijkheid geboden de Nederlandse dochters van een EU-moeder te voegen zonder gelijktijdige voeging van de EU-moeder. Ook wetsvoorstel 34 32311 biedt die mogelijkheid, hetgeen impliceert dat het ononderbroken-keten-vereiste niet essentieel is voor het bereiken van het doel van het fiscale-eenheidsregime. Als dat essentieel was geweest dan had geheel art. 15 Wet Vpb op de schop gemoeten. De belanghebbenden benadrukken dat zij geen beroep doen op de aangehaalde HvJ EU-rechtspraak, maar op het belastingverdrag met Israël. Gezien echter de essentiële overeenkomsten tussen zaak C-40/31, X. AG e.a., en de zaak van de NL-belanghebbenden, lijkt een gelijke uitkomst de NL-belanghebbenden logisch.
Ter zake van de stelling dat de aandelen in [X7] BV niet voor 95% of meer direct of indirect worden gehouden door een van de andere NL-belanghebbenden en dat [X7] BV daarom hoe dan ook niet kan worden gevoegd in een fiscale eenheid tussen [X4] , [X6] en [X5] , merken de belanghebbenden op dat een fiscale eenheid bestaande uit [X4] , [X6] en [X5] alle aandelen in [X7] BV bezit, zodat het Hof terecht [X7] BV heeft opgenomen in de fiscale eenheid.