Parket bij de Hoge Raad, 22-03-2016, ECLI:NL:PHR:2016:173, 15/03542
Parket bij de Hoge Raad, 22-03-2016, ECLI:NL:PHR:2016:173, 15/03542
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 22 maart 2016
- Datum publicatie
- 1 april 2016
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2016:173
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2122, Gevolgd
- Zaaknummer
- 15/03542
Inhoudsindicatie
Vrijstelling voor pensioenlichamen (art. 5(1)b) Wet Vpb jo art. 3 UB Vpb)
Pensioenfonds houdt zich op basis van profit share met een commerciële vermogensbeheerder bezig met dividendarbitrage met als verdienmodel teruggave van buitenlandse bronbelasting op grond van haar vrijgestelde status. Stelt zo’n fonds zich (nagenoeg) uitsluitend ten doel de verzorging van (gewezen) werknemers bij invaliditeit en ouderdom? Stemt haar werkzaamheid overeen met dat doel? Ondernemingsfictie ex art. 4(b) Wet Vpb.
Zijn ten onrechte op de zaak betrekking hebbende stukken niet overgelegd?
Integrale proceskostenvergoeding?
Feiten: De belanghebbende is een pensioenfonds (stichting) verbonden aan een BV. Tussen 9 en 16 werknemers van die BV bouwden in 2009 t/m 2013 bij de belanghebbende pensioen op over het variabele deel van hun loon. Sinds 1 januari 2009 beheert de BV belanghebbendes vermogen. Tot 1 januari 2011 betaalde de belanghebbende een prestatiegerelateerde vergoeding aan de BV. Vanaf die datum delen zij de winst, hetgeen tot significant groter voordeel dan voorheen voor de BV leidt. De belanghebbende houdt zich met hulp van de BV bezig met cash & carry dividendarbitrage. De belanghebbende heeft daarmee in 2010 – 2012 voor een pensioenfonds ongebruikelijk grote voordelen behaald. Haar verdienmodel steunt voornamelijk op het uitgangspunt dat zij is vrijgesteld van vennootschapsbelasting en daarom restitutie van buitenlandse (voornamelijk Belgische) dividendbelasting kan vragen die ingehouden is op door haar genoten dividenden.
In geschil is of de belanghebbende ex art. 5(1)(b) Wet Vpb 1969 juncto art. 3 Uitvoeringsbesluit Vpb 1971 als pensioenfonds is vrijgesteld van vennootschapsbelastingplicht. Subsidiair stelt de belanghebbende dat als zij niet voldoet aan de toets ex art. 5(1)(b) Wet Vpb (pensioenverzorging), zij evenmin valt onder de wetsfictie van art. 4(b) Wet Vpb 1969 (pensioenverzekering is ondernemingsactiviteit) en dus op die grond niet-belastingplichtig is, nu zij (stichting) overigens geen onderneming drijft. Ook maakte zij aanspraak op integrale proceskostenvergoeding. In cassatie klaagt zij voorts over niet-overlegging aan de feitenrechter van op de zaak betrekking hebbende stukken
De Rechtbank Noord Holland oordeelde dat de belanghebbende in 2010 en 2011 naast haar statutaire doel het bevoordelen van de BV nastreefde op een schaal die niet bijkomstig genoemd kon worden zodat de vrijstelling ex art. 5 Wet Vpb niet van toepassing was.
Het Hof Amsterdam oordeelde daarentegen dat de belanghebbende de arbitrage (wel) voor eigen rekening en risico uitvoerde, maar ook dat die activiteit meer of iets anders is dan eenvoudig vermogensbeheer, en dat zij zich meer dan bijkomstig ten doel stelde een commerciële onderneming in effecten te drijven samen met de BV, zodat om die reden de vrijstelling ex art. 5(b) Wet Vpb 1969 niet van toepassing was. Voorts oordeelde het Hof dat de belanghebbende evenmin voldeed aan art. 3 UB Vpb (werkzaamheid moet overeenstemmen met het doel van pensioenverzorging), omdat zij zich tot aanzienlijke bedragen met andere middelen dan premie-inleg en normale beleggingsopbrengst op de markt begaf en de premies en depositorente noch nodig waren, noch gebruikt werden voor haar arbitrage-activiteiten. Het Hof verwierp belanghebbendes subsidiaire standpunt (als de doelstelling niet pensioenverzorging is, dan is ook art. 4(b) Wet Vpb niet van toepassing en bestaat om die reden geen belastingplicht) vanwege de ruime betekenis van “pensioenwerkzaamheid” in art. 4(b) Wet Vpb.
In cassatie: de belanghebbende acht art. 5(1)(b) Wet Vpb 1969 juncto art. 3 UB Vpb 1971 geschonden (middel I) door ’s Hofs oordeel dat zij niet aan de doelstellingstoets voldoet omdat haar bezigheden meer of iets anders zouden zijn dan eenvoudig vermogensbeheer; zij meent bovendien dat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden. Zij acht (middel II) art. 5(1)(b) Wet Vpb 1969 juncto art. 3 UB Vpb 1971 eveneens geschonden door ’s Hofs oordeel dat zij evenmin aan de werkzaamhedentoets voldoet doordat zij met aanzienlijk meer middelen dan premiegelden en het depositoresultaat opereerde; het Hof is bovendien voorbij gegaan aan haar bewijsaanbod. Subsidiair meent zij (middel III) dat als zij geen vrijgesteld pensioenfonds is, zij evenmin onder de ondernemingsfictie van art. 4(b) Wet Vpb valt. Middel IV betreft het niet-ambtshalve bij de Inspecteur opvragen door het Hof van volgens de belanghebbende op de zaak betrekking hebbende stukken en middel V de niet-toekenning van (volledige) proceskostenvergoeding.
Volgens A-G Wattel verraadt ‘s Hofs oordeel dat de belanghebbende niet aan de doelstellingstoets van art. 5(1)(b) Wet Vpb voldoet geen onjuiste rechtsopvatting, met name niet in het licht van (het regeringsstandpunt ter zake van) de criteria in het rapport van de Commissie Staatsen en met name geen verkeerde invulling van de term ‘simpel’ of ‘normaal vermogensbeheer’. De belanghebbende gaat er ten onrechte aan voorbij dat ‘s Hof zeven redenen in hun onderlinge verband bezien en als geheel beoordeeld moeten worden. Zij bestrijdt voorts een vooral feitelijk oordeel dat geenszins onbegrijpelijk is en evenmin onvoldoende is gemotiveerd.
Middel II, dat de werkzaamhedentoets ex art. 3 UB Vpb betreft, mist volgens de A-G voorwerp als de belanghebbende al niet voldoet aan de doelstellingeis die de wet stelt. Ziet de Hoge Raad dat anders, dan meent hij dat ook middel II vooral feitelijke oordelen bestrijdt die niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn. Rechtskundig bestrijdt het de relevantie en ’s Hofs interpretatie van HR BNB 1993/89, maar dat arrest acht de A-G (nog steeds) relevant voor de werkzaamhedentoets en ’s Hofs toepassing ervan komt hem rechtskundig correct voor, ook met betrekking tot de invulling van de term ‘andere middelen’ (dan premiegelden en daarop verschenen depositorente). De belanghebbende gebruikt in significante mate andere middelen dan premie en daarop verschenen depositorente. Uit HR BNB 1993/89 blijkt dat niet ter zake doet hoe die andere middelen gefinancierd zijn. Evenmin doet ter zake of sprake was van echte of synthetische leningen of van securities lending of van multiplying, zodat het Hof voorbij kon gaan aan bewijsaanbod ter zake van securities lending. Hij acht ‘s Hofs feitenvaststelling niet verrassend en diens oordeel over de werkzaamhedentoets in lijn met HR BNB 1993/89, zodat hij belanghebbendes klacht dat zij overvallen is met “een andere en nieuwe invulling” van het werkzaamhedencriterium die niet strookt met de feiten ongegrond acht.
Ad middel III meent de A-G dat, nu de belanghebbende een effectenhandel en arbitrage-onderneming drijft naast pensioenverzorging, en geen andere activiteiten heeft, zij ofwel vanwege het ondernemingskarakter van haar bezigheid, ofwel vanwege het pensioen-verzorgingskarakter van haar bezigheid belastingplichtig is, in het eerste geval ex art. 2 Wet Vpb, in het tweede geval ex art. 4 Wet Vpb. Zij treedt bovendien in concurrentie met belastingplichtige ondernemingen, zodat de A-G ook teleologisch belastingplicht op haar plaats acht.
Ad middel IV maakt de A-G uit HR BNB 2008/161 en HR BNB 2012/251 op dat de feitenrechter bij constatering dat de Inspecteur niet voldaan heeft aan zijn verplichting om de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen, slechts verplicht is om overlegging van ontbrekende stukken te vragen of te onderzoeken of niet-overlegging een beroep op art. 8:29 Awb inhoudt en of dat dan gerechtvaardigd is, als de belanghebbende klaagt over schending van art. 8:42 Awb of de rechter anderszins reden heeft stukken op te vragen. Kennelijk heeft het Hof niet gemeend dat de desbetreffende stukken (rechtelijke uitspraken in procedures die de belanghebbende zelf voerde resp. stukken over gegevensuitwisseling met België) op de zaak betrekking hadden. Evenmin heeft de belanghebbende gesteld dat er enige aanslag (mede) op gebaseerd is, of anderszins gesteld dat het om op de zaak betrekking hebbende stukken zou gaan of om hun overlegging gevraagd. Aangenomen kan overigens worden dat haar de (gepubliceerde) uitspraken in haar eigen procedures bekend waren.
Ad middel V meent de A-G dat de gestelde wanverhouding tussen procesbelang en proceskosten niet is gesubstantieerd en in cassatie niet onderzocht kan worden, en dat op belanghebbendes geval noch het Unierecht, noch art. 6 EVRM van toepassing is.
Het kennelijk voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de Staatssecretaris van Financiën behoeft volgens de A-G geen behandeling.
Conclusie: principaal cassatieberoep ongegrond; voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep buiten behandeling laten.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 22 maart 2016 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 15/03542 |
Stichting [X] |
|
Nr. Gerechtshof: 14/00567;14/00568;14/00569 Nr. Rechtbank: AWB 14/550;14/820;14/1201 |
|
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Vennootschapsbelasting 2010 en 2011 |
Staatssecretaris van Financiën |
1 Overzicht
De belanghebbende is een pensioenfonds dat verbonden is aan [A] BV (de BV). Tussen 9 en 16 werknemers van de BV bouwden in 2009 tot en met 2013 pensioen op bij de belanghebbende over het variabele deel van hun loon. Over het vaste deel van hun loon bouwden zij elders pensioen op.
Sinds 1 januari 2009 beheert de BV het vermogen van de belanghebbende. Tot 1 januari 2011 heeft de belanghebbende op grond van een Vermogensbeheersovereenkomst een prestatie-gerelateerde vergoeding aan de BV betaald voor dat vermogensbeheer. De Vermogensbeheerovereenkomst is per die datum vervangen door een Samenwerkings-overeenkomst tussen de belanghebbende en de BV. Vanaf die datum betaalt de belanghebbende geen vermogensbeheervergoeding meer, delen de BV en zij de winst (“Profit Share”), hetgeen tot significant groter voordeel dan voorheen voor de BV leidt.
De belanghebbende houdt zich met hulp van haar vermogensbeheerder (de BV) bezig met cash & carry dividendarbitrage. Dat houdt in dat zij tegelijk een long positie inneemt in effecten cum dividend en een short positie in derivaten van dezelfde effecten ex dividend. Daardoor ontstaat een volledig gedekte positie (r.o. 2.31 Rechtbank). Omdat de derivaten een uitoefenprijs ad € 0,01 hebben, is wederverkoop van de gekochte effecten gegarandeerd.
Met deze transacties heeft de belanghebbende in de jaren 2010 – 2012 voor een pensioenfonds ongebruikelijk grote voordelen behaald. Haar verdienmodel steunt voornamelijk op de veronderstelling dat zij is vrijgesteld van vennootschapsbelasting en (daarom) recht heeft op restitutie van buitenlandse (voornamelijk Belgische) dividendbelasting die ingehouden is op door haar genoten dividenden.
In 2010 en 2011 stond belanghebbendes gehele vermogen (ingelegde premies en winstbijschrijvingen) op depositorekeningen bij Investec Bank Plc, een Britse dochter van een Zuid-Afrikaanse bank. Dit vermogen (balanspost ‘cash and cash equivalents’; r.o. 2.38 en 2.39 Rechtbank) bedroeg ultimo 2010 circa € 1 miljoen en ultimo 2011 circa € 2,1 miljoen en was mede beschikbaar voor arbitrage (‘de actieve strategie’) via de BV. Volgens haar commerciële balans had de belanghebbende een totaal vermogen op 31 december 2010 ad € 106.800.277 en op 31 december 2011 ad € 38.350.828.
In feitelijke instanties was in geschil of de belanghebbende ex art. 5(1)(b) Wet Vpb 1969 juncto art. 3 Uitvoeringsbesluit Vpb 1971 als pensioenfonds is vrijgesteld van vennootschapsbelastingplicht. Subsidiair stelde de belanghebbende dat als zij niet voldoet aan de werkzaamhedentoets ex art. 5(1)(b) Wet Vpb, zij desondanks is vrijgesteld omdat zij dan evenmin valt onder de wetsfictie van art. 4(b) Wet Vpb 1969 (pensioenverzekering is ondernemingsactiviteit) en zij overigens geen onderneming drijft. Ook maakte zij aanspraak op integrale proceskostenvergoeding.
De Rechtbank oordeelde dat de belanghebbende in 2010 en 2011 naast haar statutaire doel nog een ander doel nastreefde: het bevoordelen van de BV door een aanzienlijk deel van haar “bruto trade income” aan de BV ten goede te doen komen. Gelet op de omvang van de betalingen kon die nevendoelstelling niet zo bijkomstig genoemd worden dat de belanghebbende zich nagenoeg uitsluitend de verzorging van (gewezen) werknemers en hun verwanten ten doel stelde. De Rechtbank achtte de vrijstelling niet van toepassing. Voor een aantal zaaknummers heeft zij de Inspecteur veroordeeld in de forfaitaire proceskosten ex het Besluit proceskosten bestuursrecht; zij heeft belanghebbendes verzoek om integrale proceskostenvergoeding afgewezen.
Het Hof is er “veronderstellenderwijs” van uitgegaan dat de omzetting van de vermogensbeheerovereenkomst (fee) in een samenwerkingsovereenkomst (profit share) ook voor de belanghebbende zakelijk was, nu de Inspecteur noch belanghebbendes winstbestemming, noch de zakelijkheid van (de omvang van) haar financiële vergelding van de diensten van de BV heeft betwist. Het Hof achtte niet aannemelijk dat de belanghebbende de cash & carry transacties niet voor eigen rekening en risico maar voor anderen uitvoerde. Wel oordeelde hij dat de cash & carry activiteiten meer of iets anders zijn dan eenvoudig vermogensbeheer, en dat de belanghebbende een meer dan bijkomstig ander oogmerk dan pensioenverzorging had, nl. het drijven van een commerciële onderneming, samen met [A] , in effecten en arbitrage. Dat niet-bijkomstige oogmerk staat in de weg aan toepassing van de vrijstelling ex art. 5(b) Wet Vpb 1969 omdat de belanghebbende zich niet nagenoeg geheel ten doel stelt pensioen te verzorgen. Voor zoveel na dat oordeel nog nodig, oordeelde het Hof vervolgens dat de belanghebbende evenmin voldoet aan het werkzaamheidscriterium ex art. 3 UB Vpb 1971 (werkzaamheid moet overeenstemmen met het doel van pensioenverzorging), met name doordat zij zich tot aanzienlijke bedragen met andere middelen dan premie-inleg en normale beleggingsopbrengst op de markt begeeft en doordat die inleg en depositorente noch gebruikt worden, nog nodig zijn voor belanghebbendes arbitrage-activiteiten.
Met betrekking tot belanghebbendes subsidiaire standpunt (als haar doelstelling niet pensioenverzorging is, dan valt zij ook niet onder art. 4(b) Wet Vpb en is zij dus om die reden niet belastingplichtig) oordeelde het Hof dat, gezien de ruime betekenis van “pensioenwerk-zaamheid” in art. 4(b) Wet Vpb dit begrip mede belanghebbendes werkzaamheden voor haar nevendoelstelling omvat. Het Hof achtte de belanghebbende volledig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting. Hij heeft belanghebbendes hogere beroep ongegrond verklaard en geen proceskostenvergoeding toegekend voor de in hoger beroep gemaakte kosten.
De belanghebbende heeft daartegen cassatieberoep ingesteld. Zij acht (middel I) art. 5(1)(b) Wet Vpb 1969 juncto art. 3 UB Vpb 1971 geschonden door ’s Hofs oordeel dat zij niet aan de doelstellingstoets voldoet omdat haar bezigheden meer of iets anders zijn dan eenvoudig vermogensbeheer; zij meent bovendien dat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden. Zij acht (middel II) art. 5(1)(b) Wet Vpb 1969 juncto art. 3 UB Vpb 1971 eveneens geschonden door ’s Hofs oordeel dat zij evenmin aan de werkzaamhedentoets voldoet doordat zij met aanzienlijk meer middelen dan premiegelden en het beleggingsresultaat daarop opereerde. De belanghebbende meent dat het Hof bovendien ten onrechte voorbij is gegaan aan haar bewijsaanbod. Subsidiair meent zij (middel III) dat als zij geen vrijgesteld pensioenfonds is, zij evenmin onder de ondernemingsfictie van art. 4(b) Wet Vpb valt. Middel IV betreft het niet-ambtshalve bij de Inspecteur opvragen door het Hof van volgens de belanghebbende op de zaak betrekking hebbende stukken en middel V de niet-toekenning van (volledige) proceskostenvergoeding.
‘s Hofs oordeel houdt in dat de belanghebbende niet aan de doelstellingstoets (oogmerktoets) van art. 5(1)(b) Wet Vpb voldoet omdat zij zich niet "uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten doel (…) (stelt) de verzorging van werknemers en gewezen werknemers bij invaliditeit (etc.)” (r.o. 4.8.4 Hof). Hij baseert dat op een catalogus van feiten. De belanghebbende bestrijdt die één voor één, maar mijns inziens (i) verraadt ‘s Hofs redengeving geen onjuiste rechtsopvatting, met name niet in het licht van (het regeringsstandpunt ter zake van) de criteria in het rapport van de Commissie Staatsen en met name geen verkeerde invulling van de term ‘simpel’ of ‘normaal vermogensbeheer’, (ii) gaat de belanghebbende er ten onrechte aan voorbij dat ‘s Hof gronden in hun onderlinge verband bezien en als geheel beoordeeld moeten worden, en (iii) bestrijdt de belanghebbende een vooral feitelijk oordeel dat geenszins onbegrijpelijk is en evenmin onvoldoende is gemotiveerd.
Ad middel II, dat de werkzaamhedentoets ex art. 3 UB Vpb betreft, meen ik dat die toets niet ter zake doet als het pensioenfonds al niet voldoet aan de doelstellingseis die de wet stelt. Voor het geval u de werkzaamhedentoets wel nog relevant acht, meen ik dat middel II vooral feitelijke oordelen bestrijdt die niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd zijn en die in cassatie niet met vrucht bestreden kunnen worden. Het bestrijdt voorts rechtskundig de relevantie en ’s Hofs interpretatie van HR BNB 1993/89, maar dat arrest is mijns inziens (nog steeds) relevant voor de werkzaamhedentoets ex art. 3 UB Vpb en ’s Hofs toepassing ervan komt mij rechtskundig correct voor; ook de invulling van de term ‘andere middelen’ (dan premiegelden en daarop verschenen depositorente). Op basis van de vastgestelde feiten is duidelijk dat de belanghebbende in significante mate andere middelen dan premie en daarop verschenen depositorente inzet. Uit HR BNB 1993/89 blijkt dat niet ter zake doet hoe die andere middelen gefinancierd zijn. Evenmin doet ter zake of sprake was van echte of synthetische leningen dan wel van securities lending of van multiplying, zodat het Hof kon voorbijgaan aan een bewijsaanbod ter zake van securities lending. ‘s Hofs feitenvaststelling is niet verrassend en zijn oordeel over de werkzaamhedentoets strookt met HR BNB 1993/89, zodat belanghebbendes klacht dat zij overvallen is met “een andere en nieuwe invulling” van het werkzaamhedencriterium die niet strookt met de feiten mijns inziens ongegrond is.
Ad middel III kan de belanghebbende toegegeven worden dat ’s Hofs verwerping van haar subsidiaire standpunt onnodig moeizaam lijkt. Nu zij een effectenhandel en arbitrage-onderneming drijft naast haar pensioenverzorging en geen andere activiteiten ontplooit, is zij ofwel vanwege het ondernemingskarakter van haar bezigheid, ofwel vanwege het pensioenverzorgingskarakter van haar bezigheid belastingplichtig, in het eerste geval ex art. 2 Wet Vpb, in het laatste geval ex art. 4 Wet Vpb. De belanghebbende treedt met het ‘bijzonder profijtelijke kunstje van dividendarbitrage’ bovendien in concurrentie met belastingplichtige ondernemingen, zodat ook teleologisch belastingplicht op haar plaats is.
Middel IV houdt in dat art. 8:42 Awb is geschonden c.q. dat het Hof zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd doordat hij, hoewel ter zitting constaterende dat niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken waren overgelegd, niet ambtshalve het dossier heeft gecompleteerd. Ik maak uit HR BNB 2008/161 en HR BNB 2012/251 op dat de feitenrechter bij constatering dat de Inspecteur niet voldaan heeft aan zijn verplichting ex art. 8:42 Awb om de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen, slechts verplicht is om overlegging van ontbrekende stukken te vragen of te onderzoeken of de niet-overlegging een beroep op art. 8:29 Awb inhoudt en of dat dan gerechtvaardigd is, als de belanghebbende klaagt over schending van art. 8:42 Awb of de rechter anderszins reden heeft stukken op te vragen. Kennelijk meende het Hof niet dat de desbetreffende stukken (rechtelijke uitspraken in procedures die de belanghebbende zelf voerde resp. stukken over gegevensuitwisseling met België) op de zaak betrekking hadden; in elk geval heeft de belanghebbende niet gesteld dat er enige aanslag (mede) op gebaseerd is, noch overigens gesteld dat het om op de zaak betrekking hebbende stukken zou gaan. Aangenomen kan worden dat haar de uitspraken in haar eigen procedures bekend waren; zij waren bovendien gepubliceerd.
Middel V tenslotte houdt in dat de Inspecteur (volledig) in de schade en de (proces) kosten veroordeeld had moeten worden omdat een bijzondere omstandigheid is dat de werkelijke kosten in een wanverhouding staan tot het belang van de procedure, althans tot de omvang van de forfaitaire vergoeding. De belanghebbende beroept zich daartoe op EU-recht en op art. 6 EVRM, althans op een daaraan ten grondslag liggend algemeen rechtsbeginsel. De gestelde wanverhouding tussen procesbelang en proceskosten is niet gesubstantieerd en kan in cassatie niet onderzocht worden, en op belanghebbendes geval zijn noch het Unierecht, noch art. 6 EVRM van toepassing (EHRM Ferrazzini en HR BNB 2010/57).
De Staatssecretaris van Financiën heeft bij verweer – kennelijk voorwaardelijk – incidenteel beroep in cassatie ingesteld, dat echter geen behandeling behoeft, nu mijns inziens het beroep van de belanghebbende ongegrond is.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
Aan feiten geen gebrek in deze procedure. Beide partijen blijven ook in cassatie verwikkeld in feitelijke stellingen en uiteenzettingen.
De belanghebbende is opgericht op 18 november 2008. Haar statuten (art. 3) bepalen:
“Het pensioenfonds [de belanghebbende; PJW] stelt zich ten doel het uitvoeren van toezeggingen van de werkgever aan de werknemers of gewezen werknemers en hun nagelaten betrekkingen ter zake van pensioenen, zoals vastgelegd in het pensioenreglement.”
De belanghebbende is als pensioenfonds verbonden aan [A] BV en met die BV gelieerde bedrijven (hierna: [A] ). Van en met 2009 tot en met 2013 namen tussen de 9 en 16 werknemers van [A] deel aan de door de belanghebbende uitgevoerde pensioenregeling, een beschikbare-premieregeling. Bij de belanghebbende bouwen zij uitsluitend pensioen op over het variabele deel van hun loon (de winstafhankelijke bonus). Over het vaste deel van hun salaris bouwen zij elders pensioen op.
Art. 6(2) van belanghebbendes statuten bepalen dat haar beleggingen worden uitbesteed aan een vermogensbeheerder. Per 1 januari 2009 heeft zij bij overeenkomst [A] voor vijf jaar aangesteld als haar vermogensbeheerder. [A] had de volledige bevoegdheid en verantwoordelijkheid voor de (her)belegging van de activa, maar het was [A] zonder belanghebbendes voorafgaande schriftelijke goedkeuring niet toegestaan het beleggingsprogramma te wijzigen of rechtstreeks te beleggen buiten de grenzen van belanghebbendes beleggingsrichtlijnen. Het beleggingsprogramma was opgenomen in de Vermogensbeheerovereenkomst. Bijlage A bij die overeenkomst vermeldde dat [A] in hoofdzaak gebruik maakte van:
"laag-risico, delta-neutrale arbitragestrategieën, zoals ADR/ORD arbitrage, conversies/ reversals, Index arbitrage, cash versus SSF, enzovoorts enzovoorts. Deze posities zijn posities met een uiterst laag risico. Alle handel kan op of buiten de beurzen plaatsvinden".
De belanghebbende was aan [A] een prestatiegerelateerde vergoeding verschuldigd ad 40% van de 'Netto Nieuwe Winsten'. Art. 6 van de Vermogensbeheer-overeenkomst bepaalde daaromtrent:
"(b) "Netto Nieuwe Winsten" is het (eventueel) verschuldigde bedrag waarmee de "Netto Vermogenswaarde" van de Account vanaf een datum vaststelling prestatie-gerelateerde vergoeding de hoogste Netto Vermogenswaarde vanaf de meest recente vorige datum vaststelling prestatie-gerelateerde vergoeding overschrijdt (...)
(c) De "Netto Vermogenswaarde" is gelijk aan de waarde van de te Beleggen Activa van de Account minus de relevante en gerelateerde passiva van de Account, per de laatste werkdag van de maand (...)."
De Vermogensbeheerovereenkomst is in 2011 met terugwerkende kracht omgezet in een Samenwerkingsovereenkomst. Het Hof heeft daaromtrent de volgende feitenvaststelling van de Rechtbank overgenomen:
“2.21. Op 15 april 2011 hebben eiseres en [A] met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011 een vierjarige ‘Profit Share and Cooperation Agreement’ (hierna: de Samenwerkingsovereenkomst) gesloten. Artikel 3 van die overeenkomst bepaalt inzake de ‘Joint Account’ het volgende:
"3.1 This cooperation between the Parties is to be referred to as the "Joint Account".
All rights and obligations relating to the Approved Activities shall be assumed in the name of the Pension Fund but for the risk of the Joint Account. All profits and losses resulting from the Approved Activities shall be for the Joint Account.
The Pension Fund shall make available to the Joint Account, capital, the infrastructure of the Pension Fund, including but not limited to, its assets booked on cleared trading accounts, clearing facilities, and financing.
[A] shall make available to the Joint Account its expertise and know how relating to the Approved Activities, the actual implementation and execution of the Approved Activities."
De ‘Approved Activities’ zijn op grond van artikel 2 van de Samenwerkingsovereenkomst “[a] 11 activities, as described by [A] , either verbally or in writing, from time to time, as approved by both Parties”. De ‘Approved Activities’ zijn niet schriftelijk vastgelegd.
Artikel 4 van de Samenwerkingsovereenkomst bepaalt aangaande de ‘Duties, Rights and Obligations’ het volgende:
‘"4.6 It is intended and agreed that this Agreement constitutes a real and true profits share agreement regarding the Approved Activities and that, except as otherwise provided herein. [A] shall not have authority to act for. represent or bind in any way the Pension Fund"
Wat betreft de verdeling van de winst, de zogenoemde 'Profit Share', wordt in artikel 7 van de Samenwerkingsovereenkomst het volgende bepaald:
“(…) 7.2 To the extent the Profit and Loss Calculation at the end of each quarter results in net cash profits ("Net Profits"), such Net Profits shall on a quarterly basis be subject to the following:
(a) [A] shall be entitled to thirty five (35) per cent and the Pension Fund for sixty five (65) per cent of the Net Profits for the first € 400KNet Profits ("Profit Share 1"). Above the amount of 400K Net Profits the split will range from sixty (60) until seventy five (75) per cent for [A] and forty (40) per cent until twenty five (25) per cent for the Pension Fund ("Profit Share 2“). The Profit Share shall be debited from the Joint Account and be paid to [A] into a designated account.
(b) Payment to [A] will immediately and unconditionally be executed the moment the cash will be submitted to the bank account and/or be at the disposal of the Company without any right of set off.
(c) Losses resulting from the Approved Activities whether in the future or in the past will be covered by the results of the accounting year in which the losses have occurred.”
(…).
Over de periode van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2010 is eiseres voor de door [A] verrichte beleggingsactiviteiten een vermogensbeheervergoeding verschuldigd op basis van de Vermogensbeheerovereenkomst. Over de periode vanaf 1 januari 2011 is er sprake van winstdeling, de zogenoemde ‘Profit Share’, tussen eiseres en [A] op basis van de Samenwerkingsovereenkomst. In zijn e-mail van 13 april 2011 aan medebestuurders [C] en [G] merkt bestuurder van eiseres [H] in dezen het volgende op:
"De hogere AJV1 vergoeding regelen we via een aanpassing van het AM-contract. Dit zou geen probleem moeten zijn."
Over het jaar 2010 brengt [A] aan eiseres een vermogensbeheervergoeding in rekening van € 175.687. Over de jaren 2011 en 2012 ontvangt [A] gelet op de overgelegde facturen als ‘Profit Share’ een bedrag van onderscheidenlijk € 1.124.978 en € 1.951.561 De daadwerkelijk gefactureerde vermogensbeheervergoeding over het jaar 2010 en de ‘Profit Shares’ over de jaren 2011 en 2012 wijken af van de bedragen genoemd in een door eiseres aan verweerder verstrekt overzicht betreffende de beleggingsactiviteiten:
|
Bedragen in € |
2010 |
2011 |
|
Gefactureerd door [A] |
175.687 |
1.124.978 |
|
Verstrekt overzicht door eiseres |
225.214 |
1.083.359 |
|
Verschil |
-/- 49.527 |
41.619 |
Uitgaande van het door eiseres verstrekte overzicht bedraagt de vermogensbeheersvergoeding respectievelijk ‘Profit Share’ als percentage van het in onderdeel 2.33 bedoelde “Totaal trade income” 23,8% (2010) respectievelijk 65,3% (2011). Ook voor het jaar 2012 is dit percentage ten opzichte van' het jaar 2010 minimaal verdubbeld.”
Ter zake van belanghebbendes activiteit en inkomens- en vermogensposities heeft het Hof de volgende feitenvaststelling van de Rechtbank overgenomen:
“2.31. De beleggingen van eiseres bestaan enkel uit een longpositie in aandelen met daartegenover een shortpositie in derivaten. Er is sprake van een volledig gedekte positie waarbij geen marktrisico wordt gelopen. In 2010 en 2011 koopt eiseres aandelen en verkoopt zij gelijktijdig de derivaten (callopties) met een uitoefenprijs van € 0,01. Ook koopt eiseres aandelen en sluit zij een zogenoemde 'Price Return Swap' af ter afdekking van het marktrisico. De tegenpartij bij de beleggingsactiviteiten is in het overgrote deel van de gevallen Investec.
In een aantal van de hiervoor bedoelde transacties, zijn de callopties aan Investec verkocht op een tijdstip waarop het op de onderliggende aandelen te betalen dividend reeds was aangekondigd. (…)
Uit onderstaand overzicht blijkt dat de belangrijkste inkomstenbron van eiseres over de jaren 2010 tot en met 2012 is het bruto resultaat behaald met Belgische aandelen (zijnde het resultaat voor toerekening van de vermogensbeheervergoeding en de ‘Profit Shares’):
|
Trade income eiseres (in €) |
||
|
2010 |
2011 |
|
|
Totaal trade income |
946.277 |
1.658.537 |
|
Trade income België |
806.022 |
1.378.692 |
|
Percentage trade België |
85% |
83% |
Het totale “trade income” is in 2012 verder gestegen.
De dividendbelasting die eiseres als vrijgesteld lichaam heeft geïncasseerd, is een veelvoud van het uiteindelijke netto resultaat. Ook blijkt dat het resultaat van eiseres op elke afzonderlijke ‘trade’ en in totaal op ongeveer 4% van het bruto dividend uitkomt:
(…)
|
Dividend België (x €1000) |
||||
|
2010 |
2011 |
2012 |
Totaal |
|
|
Dividend |
19.582 |
32.269 |
54.875 |
106.726 |
|
Dividendbelasting |
4.896 |
8.067 |
13.719 |
26.682 |
|
Bruto resultaat België |
821 |
1.358 |
1.889 |
4.068 |
|
Resultaat % dividend |
4,19% |
4,21% |
3,44% |
3,81% |
|
Netto resultaat [X] |
721 |
575 |
927 |
2.223 |
In het volgende overzicht is de omvang van de beleggingsactiviteiten gedurende het boekjaar 2011 weergegeven:
|
Bedragen in € |
2011 |
|
Aankopen aandelen |
1.188.697.718 |
|
Verkopen aandelen |
1.141.232.198 |
|
Aankopen derivaten |
2.070.878.630 |
|
Verkopen derivaten |
2.180.353.983 |
(…)
De commerciële balans van eiseres per 31 december 2010 is als volgt (bedragen in €):
|
Equity |
103.852.714 |
Other reserves |
18.812 |
|
Derivatives |
1.215.509 |
Technical provisions for pension |
1.202.033 |
|
Other receivables |
654.813 |
Other liabilities, accruals and deferred income |
105.579.432 |
|
Cash and cash equivalents |
1.077.241 |
||
|
Total assets |
106.800.277 |
Total liabilities |
106.800.277 |
De post ‘Other liabilities, accruals and deffered income’ is als volgt te specificeren:
|
Debts to banks |
18.637.598 |
|
Options |
86.876.910 |
|
Payable auditor’s fee |
8.500 |
|
Amounts due from related parties |
49.577 |
|
Other |
6.847 |
|
Totaal |
105.579.432 |
De commerciële balans van eiseres per 31 december 2011 is als volgt (bedragen in €):
|
Equity 35.399.969 |
Other reserves 28.264 |
|
Derivatives 0 |
Technical provisions for pension 1.945.909 |
|
Other receivable 819.560 |
Other liabilities, accruals and deferred income 36.376.654 |
|
Cash and cash equivalent 2.131.299 |
|
|
Total assets 38.350.828 |
Total liabilities 38.350.828 |
De post ‘Other liabilities, accruals and deffered income’ is als volgt te specificeren:
|
Debts to banks |
652.557 |
|
Options |
35.372.975 |
|
Payable auditor’s fee |
10.115 |
|
Other |
341.007 |
|
Totaal |
36.376.654 |
De financiering van de longposities in aandelen door eiseres geschiedt hetzij door de verkoop van derivaten, hetzij door middel van een lening van Investec. Op de eerste manier dienen de derivaten die een uitoefenprijs van € 0,01 hebben tevens als afdekkingsinstrument en garanderen zij de verkoop van de gekochte aandelen. Op de tweede manier worden de gekochte aandelen afgedekt door een zogenoemde ‘Price return swap’. De tweede manier van financieren loopt gedurende het jaar 2010 op tot bijna € 400 miljoen in oktober. In mei 2012 is er nog sprake van een dergelijke financiering van bijna € 140 miljoen.”
Het Hof heeft de feitenvaststelling van de Rechtbank als volgt aangevuld:
“2.2.1. De onder 2.38 van de uitspraak van de rechtbank vermelde balanspost ‘Other receivables’ bestaat geheel (2010: € 654.813), dan wel voor het (over)grote deel (2011: € 793.781) uit terug te vorderen dividendbelasting. In de post ultimo 2011 waren nog alle claims uit 2010 begrepen.
Belanghebbende heeft met de cash & carry transacties in de jaren 2010-2012 variabele marges (bruto resultaten op de afzonderlijke transacties, uitgedrukt in een percentage van het bruto dividend, zie 2.34 van de uitspraak van de rechtbank) behaald; haar gemiddelde marge bedroeg 4% (4,3% in 2010, 4,21 % in 2011 en 3,44% in 2012), op individueel niveau liepen de marges uiteen. Het gaat om de volgende marges:
|
alle transacties |
‘Belgische’ transacties |
|
|
2010 |
2,84% tot 10,79% |
3,26% tot 7,69% |
|
2011 |
3,58% tot 4,61% |
3,71% tot 4,58% |
|
2012 |
-1,53% tot 11,61% |
3,30% tot 8,71% |
Blijkens de commerciële jaarrekeningen van belanghebbende beliepen de pensioenpremies in 2009 een bedrag van € 348.322, in 2010 een bedrag van € 153.729 en in 2011 een bedrag van € 215.379. De winstbijschrijving ten behoeve van de deelnemers van de deelnemers van belanghebbende beliep in die jaren respectievelijk € 63, € 699.199 en € 528.497.
In de jaren 2010 en 2011 was 100% van het vermogen van belanghebbende (ingelegde premies en winstbijschrijvingen) geplaatst op depositorekeningen bij Investec Bank Plc, een (ook in de uitspraak van de rechtbank genoemde) Britse dochtervennootschap van een Zuid- Afrikaanse bank. Deze gelden (de balanspost ‘cash and cash equivalents’ als vermeld in 2.38 en 2.39 van de uitspraak van de rechtbank) bedroegen ultimo 2010 circa € 1 miljoen en ultimo 2011 circa € 2,1 miljoen en waren mede beschikbaar voor arbitrage (‘de actieve strategie’) via [A] . Vanaf 2012 heeft belanghebbende een deel van het pensioenvermogen afgezonderd en op depositorekeningen geplaatst bij Rabobank en ING Bank. Zij is toen haar dividendbelastingclaims gaan ‘factoreren’. Deze ‘factoring’ kosten beliepen aanzienlijke bedragen van circa 30 à 40% van het bruto ‘trade income’.
Investec fungeert als ‘clearing bank’ van belanghebbende. Tot de gedingstukken behoort een tussen Investec en belanghebbende gesloten Custody and Settlement Agreement van 22 december 2009 welke erin voorziet dat Investec de koop- en verkooptransacties van aandelen ten behoeve van belanghebbende afwikkelt (‘settlet’) en dat, ingeval van een tekort aan liquide middelen bij belanghebbende, Investec die middelen aan belanghebbende leent en belanghebbende de desbetreffende aandelen aan Investec uitleent waarbij “all right, title and interest” ter zake van die aandelen door Investec zal worden gehouden.
(…).
Op 31 oktober 2013 heeft DNB een besluit tot het geven van een aanwijzing (in de zin van artikel 171 lid 1 van de Pensioenwet) aan belanghebbende genomen (hierna: het DNB-besluit). In het DNB-besluit is onder meer het volgende vermeld:
“Korte toelichting op vastgestelde overtredingen
DNB is van oordeel dat [belanghebbende], naast de uitvoering van een premiepensioen- regeling voor de werkgever [ [A] ], activiteiten verricht die niet gerelateerd zijn aan activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden (overtreding van artikel 116 Pw). Deze nevenactiviteiten betreffen de aankoop van long posities in combinatie met short selling teneinde bronbelasting te kunnen terugvorderen, en wel in volumes die de pensioenreserves tot wel een factor 1000 overtreffen. Deze nevenactiviteiten worden gezamenlijk verricht door [belanghebbende] en [A] (hierna: het Samenwerkingsverband).
Naar het oordeel van DNB handelt [belanghebbende] door aard en opzet van de nevenactiviteiten ook in strijd met het leningenverbod (...). Verder is DNB van oordeel dat [belanghebbende] een beleggingsbeleid voert dat niet in overeenstemming is met de prudent- person regel (...).
(…).
3 Besluit (...)
DNB heeft (...) besloten om aan [belanghebbende] op grond van artikel 171, lid 1 Pw een aanwijzing te geven tot het volgen van de hiernavolgende gedragslijn:
(1) Beëindiging van alle nevenactiviteiten
(…) In ieder geval houdt dat in dat [belanghebbende] de samenwerkingsovereenkomst met [A] beëindigt. Tevens zullen de activiteiten van het Samenwerkingsverband niet (meer) door [belanghebbende] mogen worden voortgezet.
(2) Beperken van de feitelijke beleggingen van [belanghebbende] tot het beleggen van de premiereserve en alle overige long en short posities beëindigen
(…) Het totale bedrag aan beleggingen in de vorm van activa zal dan gelijk moeten zijn aan het bedrag van de premiereserve.
(3) Aanpassing strategisch beleggingsbeleid om te voldoen aan de prudent-person regel
(…).
(4) (…).
(5) (…).”
Belanghebbende heeft tegen het DNB-besluit bezwaar gemaakt en (na afwijzing daarvan) beroep aangetekend bij de rechtbank Rotterdam. Deze rechtbank heeft op 16 februari 2015 uitspraak gedaan en daarbij het beroep van belanghebbende ongegrond verklaard (vgl. ECLI:NL:RBROT:2015:940). De rechtbank was onder meer van oordeel dat de door belanghebbende verrichte beleggingsactiviteiten niet kwalificeren als activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. (…)
Belanghebbende heeft in de jaren 2010, 2011 en 2012 41 aankopen van aandelen gedaan. In 17 van de gevallen heeft ‘de beurs’ de aandelen geleverd; in 24 gevallen (40 ‘trades’ of deeltransacties) zijn de aandelen geleverd door een broker, [I] Litd. (hierna: [I] of [I] ). Tot de gedingstukken behoort een verklaring van [I] van 1 september 2014, waarin zij het volgende bevestigt:
“For the years 2010, 2011 and 2012; [belanghebbende] & [ [A] ] has executed against [ [I] ] 40 trades in which [belanghebbende] & [ [A] ] bought Belgian shares (across 15 names) and Austrian shares (across 7 names) from [I] with a total notional value equal to] approximately €3 billion. In each of these transactions [I] was the counterparty to [ [belanghebbende] & [ [A] ]. (…) As broker, [I] only enters into transactions as a result of a client order. To facilitate the sale of the stock to [belanghebbende] & [ [A] ], [I] covered these positions by buyng the necessary stock in the open market. For 37 of these trades we can confirm that Investec Bank PLC was not the counterpart of [I] , with whom it executed the purchase of these equities to cover the sale to [belanghebbende] & [ [A] ]; (…) The remaining 3 trades were equal to a notional amount of approximately € 200 million.” (…).
De bestuurder en grootaandeelhouder van [A] , [B] , heeft ter zitting van het Hof onder meer het volgende verklaard:
“(…) Fiscaliteit is een factor die altijd meegenomen wordt door degene die aan arbitrage doet. [I] is gevraagd om een positieve verklaring wie partij was bij de transacties, maar zo’n verklaring kon niet afgegeven worden. Een broker brengt partijen bij elkaar, maar geeft geen openheid over die partijen. [I] heeft wel gezegd een negatieve verklaring te kunnen geven; dat heeft zij ook gedaan. Bij 3 transacties kon [I] ook geen negatieve verklaring afgeven, maar daarmee is niet gezegd dat Investec de verkopende partij was. Ik begrijp dat dit betekent dat [I] niet met zekerheid kon zeggen wie wel de verkopende partij was en daarom ook niet kon verklaren dat dit niet Investec was. We weten het gewoon niet. (…).””
Het Hof heeft de feiten, relevant voor de toepassing van de oogmerk- en werkzaamhedentoetsen ex art. 5(1)(b) Wet Vpb resp. art. 3 UB Vpb als volgt vastgesteld:
“4.6.1. Vaststaat dat belanghebbende zich, met behulp van [A] als vermogensbeheerder, bezighoudt met cash & carry dividendarbitrage en dat dit inhoudt dat zij tegelijkertijd een longpositie inneemt in effecten/aandelen ‘cum dividend’ (hetgeen meebrengt dat de effecten/aandelen economisch voor rekening en risico van belanghebbende komen) en een short positie in derivaten (met name callopties) ter zake van dezelfde effecten/aandelen ‘ex dividend’ (hetgeen een verplichting voor belanghebbende meebrengt). Vaststaat voorts, dat weliswaar door belanghebbende callopties worden geschreven doch dat deze opties, door de vorm waarin zij zijn gegoten (hun zeer hoge koopprijs en zeer lage uitoefenprijs), de facto fungeren als putopties: tevoren staat zo goed als zeker vast dat zij zullen worden uitgeoefend.
Het Hof stelt voorts vast dat dit type transacties wordt uitgevoerd omdat de calloptie, in de visie van de schrijver van de optie, ‘te hoog’ is geprijsd: deze partij kan (alleen) winst behalen omdat haar kostprijs van het (te zijner tijd te verkopen) aandeel ex dividend minder bedraagt dan de verkoopprijs/opbrengst van de calloptie plus de uitoefenprijs. In het ‘gestileerde’ voorbeeld van belanghebbende realiseert zij winst omdat haar uiteindelijke kostprijs van het aandeel (aankoop ad 100 minus dividend ad 5) minder bedraagt dan de verkoopprijs van de calloptie (in hetzelfde voorbeeld: 95,25) plus de uitoefenprijs (0,01). Voor de koper van de optie is de optie ‘laag’ geprijsd indien, om welke reden ook, ingeval van een aankoop van het aandeel cum dividend voor hem een hogere kostprijs van het aandeel ex dividend zou resulteren omdat hij met een lager bedrag dan 4,74 aan netto dividend rekening houdt. Bij, bijvoorbeeld, een niet-terugvorderbare of niet-verrekenbare bronheffing van 10% is dat het geval en is het lonend om de calloptie van belanghebbende te kopen. Dat, aldus, bij de prijsvorming van de opties (zoals de inspecteur heeft gesteld) de elementen aandelenkoers, rente en volatiliteit steeds nagenoeg geheel zijn uitgesloten en uitsluitend het verwachte (netto) dividend de prijs van de optie beïnvloedt, ligt - bij dividendarbitrage - in de lijn der verwachting.
Het Hof acht op zich aannemelijk (en de inspecteur heeft dit ook erkend) de stellingen van belanghebbende dat er voor dit soort arbitragetransacties als zodanig ‘een markt’ is in die zin dat dividendarbitrage ‘in de markt’ plaatsvindt en dat het daarbij (vrijwel steeds) mede gaat om enige vorm van belastingarbitrage, waarbij gebruik wordt gemaakt van de verschillende posities die de diverse marktpartijen hebben ten opzichte van de diverse, betrokken binnenlandse of buitenlandse belastingdiensten. Aannemelijk is voorts dat die markt in het algemeen zeer liquide is (zodat prijsstellingen doorgaans geen grote afwijkingen vertonen, transacties koersneutraal zijn en het resultaat ten opzichte van het transactievolume klein is) en dat daarbij niet alleen de belastingpositie van de transigerende partijen een rol speelt, maar dat andere verwachtingen omtrent het dividend mede relevant zijn en dat, ook indien het dividend bekend is, er risico’s en onzekerheden blijven bestaan die ‘in de markt verhandelbaar’ zijn (“indien een dividend onverhoopt geannuleerd wordt dan is de impact op het resultaat zeer groot”, aldus belanghebbende), doch dat zonder (dividend)belasting- arbitrage (waaronder mogelijke ‘dividendstripping’) de marge voor beide betrokken partijen (aanzienlijk) kleiner zal zijn. De inspecteur heeft dit een en ander niet betwist.
Vaststaat dat de opties/derivaten door belanghebbende in de onderhavige jaren uitsluitend otc (‘over the counter’) aan Investec worden verkocht, hetgeen inhoudt dat de prijs van de opties niet door ‘de markt’ wordt bepaald maar een onderhandelingsresultaat is. Aangenomen mag worden dat Investec daarbij niet (alleen) voor eigen rekening, maar (mede) ten behoeve van haar cliënten optreedt.
Vaststaat voorts dat de aandelen in de onderhavige jaren door belanghebbende voor het merendeel (circa 85%, Belgische aandelen) worden gekocht via haar ‘broker’ [I] / [I] , die eveneens (mede) voor rekening en ten behoeve van haar cliënten optreedt. Voor het resterende gedeelte (Tsjechische en Spaanse aandelen) doet belanghebbende haar aankopen op de beurs.
Belanghebbende heeft in verband met het voorgaande gesteld dat een transactie wordt opgezet door tegelijkertijd de beide ‘tegengestelde’ onderdelen daarvan met verschillende partijen te onderhandelen. Het Hof acht zulks aannemelijk, met dien verstande dat aangenomen moet worden dat belanghebbende de verkoopopbrengst van de derivaten/callopties nodig heeft om de aankoopprijs van de effecten/aandelen te financieren (zie ook 2.40 uitspraak rechtbank). Het Hof verwijst hiervoor mede naar onderdeel 1.2.2 van het DNB-besluit; het aldaar gestelde komt het Hof aannemelijk voor. Belanghebbende dient het - niet door de koper van de derivaten/callopties ‘gefinancierde’ - dividendbedrag zelf te financieren. Het Hof leidt uit de gedingstukken af dat belanghebbende dit bedrag zonodig van Investec leent, in de vorm van ‘echte’ leningen of in de vorm van ‘securities lending’ ingevolge de Custody and Settlement Agreement (zie 2.3).
Vaststaat dat de ingelegde premies en de jaarlijks daarop behaalde rendementen op depositorekeningen (in de onderhavige jaren bij Investec) zijn geplaatst (zie 2.2.4); deze deposito’s worden in de jaren 2010 en 2011 (mede) gebruikt om te voldoen aan de zogeheten marginverplichting van belanghebbende (de aan de bank/tussenpersoon te verschaffen dekking in verband met de financiële verplichtingen uit hoofde van onder meer de derivaten/ opties). Belanghebbende streeft naar een delta neutrale positie; de optieverplichtingen (short posities) en aandelenportefeuille (long posities) sluiten ‘zo naadloos mogelijk’ op elkaar aan. In de commerciële balansen van belanghebbende zijn de optieverplichtingen (of andere short posities) opgenomen als ‘synthetische’ leningen: “[derivatives with negative market value (recorded as liabilities in the balance sheet)”.”
De Rechtbank Noord-Holland 1
De Rechtbank heeft geoordeeld dat de belanghebbende naast haar statutaire doel nog een tweede doel nastreefde, dat bovendien, gezien de ermee gemoeide bedragen, niet bijkomstig was, nl. om aanzienlijke delen van haar bruto trade income ten goede te doen komen aan [A] door betalingen aan [A] die in feite vergoedingen waren voor diensten die [A] via de belanghebbende aan Investec leverde, bestaande uit het brengen van Investec in een gunstiger buitenlandse dividendbelastingpositie:
“4.6. In zijn arrest van 21 september 2001, nr. 35857, ECLI:NL:HR:2001:ZC8110, BNB 2002/51, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat aan de invoering van de vrijstellingsmogelijkheid voor pensioenlichamen in artikel 5, eerste lid, van de Wet ten grondslag heeft gelegen de overweging van de wetgever dat het onbelast laten van de winst van het pensioenlichaam aanvaardbaar voorkomt op basis van de veronderstelling dat deze winst van tijdelijke aard zal zijn en dat zij ten goede komt aan de verzekerden, een andere pensioeninstelling of aan het algemeen nut. Deze overweging, die naar het oordeel van de Hoge Raad in laatstbedoeld arrest de hoeksteen van de vrijstelling voor pensioenlichamen vormt, geldt naar het oordeel van de rechtbank onder de vigeur van de huidige wettekst onverkort.
De statutaire doelstelling van eiseres is op grond van artikel 3 van de Statuten het uitvoeren van toezeggingen van [A] aan de werknemers of gewezen werknemers en hun nagelaten betrekkingen ter zake van pensioenen, zoals vastgelegd in het Pensioenreglement (zie onderdeel 2.2). Die doelstelling is, gelet op de duidelijke bewoordingen waarin zij is gesteld, naar het oordeel van de rechtbank in overeenstemming met de vrijstellingsvereisten van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet.
Niettegenstaande het feit dat statutair wordt voldaan aan de vereisten van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet, kunnen er feiten of omstandigheden zijn op grond waarvan een pensioenlichaam zoals eiseres moet worden geacht een nevendoelstelling te hebben, waardoor het geen recht heeft op de vrijstelling (zie HR 21 oktober 1992, nr. 27365, ECLI:NL:HR: 1992:LJN ZC5128, BNB 1993/88). (…)
Aangaande de aanwezigheid van een nevendoelstelling van eiseres overweegt de rechtbank als volgt. (…).
(…).
De Vermogensbeheerovereenkomst waarin de prestatie-afhankelijke vergoeding is geregeld, is, (…), in 2009 gesloten voor een periode van vijf jaar. In het licht van de sterke stijging van de ‘Profit Shares’ als percentage van het bruto trade income, rijst de vraag waarom eiseres bij de op 15 april 2011 gesloten Samenwerkingsovereenkomst heeft ingestemd met een beloning van [A] in de vorm van die ‘Profit Shares’ met terugwerkende kracht tot 1 januari 2011. Dit klemt naar het oordeel van de rechtbank temeer nu, naar eiseres in onderdeel 22 van haar nadere stuk zelf stelt, een vergelijking van de in beide overeenkomsten neergelegde beloningsvormen tot de conclusie leidt dat vanaf een bruto trade income variërend tussen € 584.000 en € 810.000, een beloning van [A] in de vorm van ‘Profit Shares’ voor eiseres steevast ongunstiger is dan een beloning in de vorm van een prestatie-afhankelijke vergoeding. Reeds in 2010 beliep het bruto trade income meer dan € 810.000. De rechtbank acht onder deze omstandigheden, behoudens door eiseres te leveren tegenbewijs, aannemelijk dat de wijziging van de beloningsvorm van [A] heeft plaatsgevonden met het oogmerk om een aanzienlijk deel van het door eiseres behaalde bruto trade income aan [A] ten goede te doen komen.
(…).
Wat er van de mogelijke niet-verschuldigdheid van omzetbelasting ook zij, de rechtbank acht niet aannemelijk dat met het oog daarop eiseres heeft berust in een stijging van de beloning van [A] met een hoogte als hier aan de orde. (…)
Ten slotte betoogt eiseres, naar de rechtbank mede gelet op onderdeel 22 van haar nadere stuk begrijpt, dat de beloning van [A] onder de Samenwerkingsovereenkomst tot een bruto trade income van ten hoogste € 810.000 minder beloopt dan onder de Vermogensbeheerovereenkomst en dat deze lagere beloning naar de inschatting van het bestuur van eiseres opwoog tegen de vergoeding over het meerdere inkomen. De rechtbank kan eiseres ook op dit punt niet volgen. Reeds in 2010 bedroeg het bruto trade income meer dan € 900.000 en derhalve ook meer dan € 810.000. Gedurende de jaren 2011 en 2012 is het bruto trade income sterk gestegen ten opzichte van 2010. Naar het oordeel van de rechtbank was voor eiseres ten tijde van de wijziging van de beloningsvorm dan ook voorzienbaar dat de beloningsvorm onder de Samenwerkingsovereenkomst (zijnde de ‘Profit Shares’) tot aanzienlijk hogere beloningen van [A] zou leiden dan wanneer de beloningsvorm onder de Vermogensbeheerovereenkomst ongewijzigd zou zijn gebleven. Steun hiervoor vindt de rechtbank voorts in de inhoud van de e-mail van 13 april 2011 van de bestuurder van eiseres [H] aan zijn medebestuurders. In die e-mail wordt het volgende opgemerkt: “De hogere AM vergoeding regelen we via een aanpassing van het AM-contract. Dit zou geen probleem moeten zijn”.
(…).
Bij gebreke van overtuigende aanwijzingen voor het tegendeel acht de rechtbank; verweerder geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat de gewraakte transacties geen ander doel hebben dan het door eiseres in haar hoedanigheid van (een in een lidstaat van de Europese Unie gevestigd) pensioenfonds vrij van bronbelasting (‘roerende voorheffing’) laten ontvangen van dividenden (mede) ten behoeve van Investec. De rechtbank neemt hierbij tevens in aanmerking dat de bestuurder van eiseres [C] in een e-mail van 18 oktober 2012 aangaande de onderwerpelijke transacties heeft opgemerkt dat: “ook de vermogensbeheerder en de oorspronkelijke eigenaar van het aandeel meeprofiteren van de opbrengsten”. De stelling van eiseres dat zij niet wist wie die oorspronkelijke eigenaars van de aandelen waren en dat derhalve van een meeprofiteren in voornoemde zin door hen geen sprake kan zijn, acht de rechtbank niet geloofwaardig. Daarnaast zij erop gewezen dat de mogelijkheid tot volledige verrekening van buitenlandse bronbelasting voor andere binnenlandse (bijvoorbeeld [A] ) en buitenlandse aandeelhouders (bijvoorbeeld Investec) met relatief kleine belangen in beursvennootschappen doorgaans beperkter is dan voor pensioenfondsen die van belastingheffing zijn vrijgesteld.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres in zowel 2010 als 2011 naast haar statutaire doel nog een ander doel heeft nagestreefd, namelijk het bevoordelen van [A] door aanzienlijke delen van het door eiseres gerealiseerde bruto trade income aan [A] ten goede te doen komen. De aan [A] betaalde bedragen behelzen naar het oordeel van de rechtbank feitelijk vergoedingen voor door laatstgenoemde door tussenkomst van eiseres aan Investec verrichte diensten, bestaande uit het brengen van laatstgenoemde in een gunstiger positie waar het gaat om de heffing van buitenlandse bronbelasting op dividenden. Gelet op de hier aan de orde zijnde bedragen kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden gezegd dat die nevendoelstelling dermate bijkomstig is, dat eiseres desalniettemin zich uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten doel stelt de verzorging van werknemers en gewezen werknemers en hun verwanten, als omschreven in artikel 5, aanhef en letter b, van de Wet. De toepassing van de vrijstelling stuit hierop, behoudens een geslaagd beroep door eiseres op het vertrouwensbeginsel (zie de onderdelen 4.19 en 4.20 hierna), in haar geheel af. De overige stellingen van eiseres in dezen behoeven geen behandeling.”
De Rechtbank heeft de Inspecteur op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht veroordeeld in de forfaitair bepaalde proceskosten. Voor vergoeding van de werkelijke proceskosten zag zij geen aanleiding.
Het Hof Amsterdam 2
Het Hof heeft het toetsingskader van de Rechtbank voor de beoordeling van belanghebbendes aanspraak op de vrijstelling van vennootschapsbelasting overgenomen. Hij heeft daaraan toegevoegd dat ook HR BNB 1993/893 van belang is, welk arrest volgens het Hof zijn gelding heeft behouden
“in dier voege dat de Hoge Raad hiermee tot uitdrukking heeft gebracht dat een pensioen-lichaam, teneinde voor de belastingvrijstelling in aanmerking te komen, zich dient te beperken tot het beleggen van de door hem verkregen pensioenpremies en de daarmee behaalde rendementen welke zijn bestemd voor de pensioenverplichtingen, en niet daarnaast middelen ter belegging dient aan te trekken. Niet valt in te zien waarom dit vereiste niet meer relevant zou zijn; de ratio daarvan ̶ de vrijstelling niet te verlenen voor commerciële beleggingsactiviteiten ̶ is immers nog steeds actueel.”
Ook het Hof achtte de vrijstelling ex art. 5 Wet Vpb niet op de belanghebbende van toepassing, maar zijn redengeving is niet dezelfde als die van de Rechtbank:
“4.7.1 (…) Aannemelijk is (…) dat belanghebbende mede of met name door haar positie als in Nederland gevestigd - veronderstellenderwijs: vrijgesteld - pensioenfonds ten opzichte van veel marktpartijen in dit opzicht ‘in het voordeel’ verkeert (zij kan in beginsel de buitenlandse dividendbronbelasting geheel terugclaimen) en dat zij daardoor in staat is om relatief hoge marges te verwezenlijken, hoger dan [A] zelf zou kunnen.
(…)
4.7.4.4 (…) Het Hof zal, veronderstellenderwijs, tot uitgangspunt nemen dat deze omzetting [PJW; van de Vermogensbeheersovereenkomst in de Samenwerkingsovereenkomst] (ook) voor belanghebbende als zakelijk is te beschouwen. De inspecteur heeft voorts de zakelijkheid van de omvang van de vergoeding voor [A] noch de winstbestemming van belanghebbende (uiteindelijk) betwist (…).
4.7.5.1. Het Hof acht niet aannemelijk geworden dat, zoals de inspecteur heeft gesteld, de koper (in casu: Investec) van een calloptie zoals door belanghebbende geschreven in het algemeen en per definitie een verlies zal realiseren. In het ‘gestileerde’ voorbeeld van belanghebbende bestaat immers (ook) voor de koper een positieve marge (…) indien de ten laste van hem in te houden buitenlandse dividendbronheffing 10% of meer zal bedragen.
4.7.5.2. Evenmin acht het Hof aannemelijk geworden dat in het onderhavige geval sprake is van de door de inspecteur gestelde constructie van ‘dividendstripping als dienstverlening’, waarbij de koper van de opties en de verkoper van de aandelen een en dezelfde persoon zijn, (…). Weliswaar staat vast dat Investec de koper van de opties (en andere derivaten) is, doch niet is aannemelijk geworden dat zij eveneens de verkoper van de aandelen is. Uit de verklaring van [I] / [I] (zie 2.6) blijkt immers dat Investec in verreweg de meeste gevallen niet de verkoper van de aandelen was, en dat in 3 gevallen onduidelijk is wie de verkoper was. Het Hof heeft geen reden om aan de juistheid van de verklaring van [I] / [I] te twijfelen. De inspecteur heeft die verklaring ook niet (voldoende concreet) gemotiveerd betwist. Diens stelling, dat er in de gegeven omstandigheden maar één verklaring kan zijn voor het feit dat Investec bereid is belanghebbende telkens “een opslag van 4% op de theoretische prijs van de opties” te betalen - te weten, dat de 4% marge geen handelsmarge is maar een dienstverleningsvergoeding - acht het Hof in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen en tegenover de gemotiveerde betwisting van belanghebbende niet voldoende om aannemelijk te achten dat Investec - ook - de wederpartij van belanghebbende was bij de aandelentransacties. Bovendien moet in dit verband bedacht worden dat feitelijk ook geen sprake is van een ‘vaste’ fee van 4% (zie 2.2.2); de marge van belanghebbende varieert per transactie en kan ook negatief zijn (zoals in 2012 daadwerkelijk is voorgekomen). (…)
4.7.5.3. Bij zijn voorgaande oordelen heeft het Hof in aanmerking genomen dat het naar zijn oordeel voor belanghebbende, in het kader van de (winstgevendheid van haar) arbitragetransacties, ook niet noodzakelijk of relevant is te weten wie bij de aandelentransacties haar tegenpartij is. Indien en voor zover de koper van de opties en de verkoper van de aandelen zich in een minder gunstige (dividend)belastingpositie bevinden dan belanghebbende, is duidelijk dat er een ‘spread’ bestaat waarover valt te arbitreren. Indien belanghebbende de opties heeft geschreven en aldus de verkoopprijs van de aandelen ex dividend heeft vastgelegd, is voor haar ̶ bij een tevoren door haar bepaalde dividendverwachting – uitsluitend de aankoopprijs van het aandeel cum dividend van belang. Wie daarbij feitelijk de verkoopbereide tegenpartij is, kan belanghebbende onverschillig laten.
Aldus acht het Hof het voor belanghebbende evenmin noodzakelijk dat de koper van de opties en de verkoper van de aandelen een en dezelfde persoon is. Aannemelijk is immers dat de meeste (markt)partijen zich in een slechtere (dividend)belastingpositie bevinden dan belanghebbende en dat belanghebbende reeds daarom in potentie een keur aan mogelijke (achterliggende) wederpartijen heeft en (via Investec en/of [I] / [I] dan wel een andere tussenpersoon) met deze tot transacties kan komen. Niet aannemelijk is daarom te achten dat belanghebbende uitsluitend via een vooropgezette constructie met Investec winstgevende transacties kan realiseren; dat niet valt uit te sluiten dat de facto cliënten van Investec zowel de opties van belanghebbende kopen als de aandelen aan haar verkopen, maakt dat niet anders. De inspecteur heeft mitsdien niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende beoogt niet alleen het belang van haar deelnemers te dienen, maar tevens dat van Investec.
(…)
Het Hof is voorts van oordeel dat belanghebbende met haar cash & carry activiteiten risico’s heeft genomen die een dienstverlener niet zou hebben aanvaard. De transacties komen juridisch en, in eerste instantie, ook economisch voor rekening en risico van belanghebbende, en niet van Investec of van [A] (zij het dat [A] uiteindelijk wel in verliezen zal meedelen, zie artikel 7.1 sub (c) van de Samenwerkingsovereenkomst, in 2.23 uitspraak rechtbank). Weliswaar is door de verkoop van de opties de financiering van de aandelen grotendeels verzekerd en is het koersrisico op de aandelen afgedekt, doch belanghebbende dient het dividendbedrag inclusief de (veronderstellenderwijs:) uiteindelijk terug te ontvangen dividendbelasting op andere wijze voor te financieren; haar eigen liquide middelen zijn daartoe ontoereikend.
In de onderhavige jaren heeft zij klaarblijkelijk mede daarom ‘echte’ bankleningen bij Investec moeten opnemen. Voorts financiert zij haar long posities deels ook volledig door middel van leningen van Investec - de ‘tweede manier’ van financieren, zie uitspraak rechtbank sub 2.40.
Als gevolg van een en ander bedroeg de balanspost ‘debts to banks’ van belanghebbende ultimo 2010 en 2011 respectievelijk circa € 18,6 miljoen en € 0,7 miljoen (zie 2.38 en 2.39 uitspraak rechtbank). De op deposito geplaatste premiegelden en bijgeschreven baten fungeerden in de onderhavige jaren (mede) als zekerheid voor Investec.
Naar het oordeel van het Hof is bepaald niet uitgesloten te achten dat belanghebbende op de transacties verliezen lijdt. In dit verband wijst het Hof op de mogelijkheid dat haar dividendbelastingclaims, uiteindelijk, door een betrokken buitenlandse belastingdienst geheel of gedeeltelijk zullen worden geweigerd. De claims over 2010 waren in 2011 in elk geval nog niet gehonoreerd (…). Het Hof onderschrijft derhalve de door DNB in 2.1.2.5 van het DNB-besluit getrokken conclusies; belanghebbende loopt een reëel (ondernemers)risico.
(…)
Op grond van hetgeen is vastgesteld en overwogen in 4.6 en 4.7 oordeelt het Hof dat niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende de cash & carry transacties niet voor eigen rekening en risico, maar als enigerlei vorm van dienstverlening aan of ten behoeve van Investec en/of [A] , verricht.
Daarmee is evenwel niet komen vast te staan dat de relatie van belanghebbende tot [A] niet in strijd komt met de oogmerktoets. Uit het voorgaande volgt naar ‘s Hofs oordeel immers dat de samenwerking tussen belanghebbende en [A] erop is gericht om, gebruikmakend van de (veronderstelde) status van belanghebbende als vrijgesteld pensioenfonds en van de expertise van [A] als dividend(belasting)arbitrageant, gezamenlijk profijtelijke effectentransacties met derden aan te gaan en de daarbij gegenereerde winst te delen.
Het Hof volgt belanghebbende in haar stelling dat, ook voor zover haar activiteiten als ‘maatschappelijk onwenselijk’ zouden moeten worden aangemerkt, zulks op zichzelf nog niet inhoudt dat belanghebbende in de aan de orde zijnde jaren (een) nevendoelstelling(en) heeft nagestreefd of in strijd heeft gehandeld met haar doelstelling. Uit het arrest BNB 1993/88 volgt immers dat ook in dat geval - eerst - tot het bestaan van een nevendoelstelling kan worden geconcludeerd indien die activiteiten méér of iets anders inhouden dan (naar het Hof veronderstelt: hedendaags) ‘eenvoudig vermogensbeheer’. Of daarvan in casu sprake is, valt als volgt te bezien.
Het Hof stelt vast dat belanghebbende via haar ‘managed account’ (waaronder het Hof mede verstaat de in de Samenwerkingsovereenkomst genoemde ‘joint account’) actief deelneemt aan het economische (beurs)verkeer, dat zij met behulp van deze wijze van vermogensbeheer (het onderhandelen met marktpartijen) een meer dan ‘autonoom’ rendement kan creëren, dat zij ter zake van het beheer van haar vermogen relatief (zeer) hoge kosten beloopt en dat de voor haar aan dit vermogensbeheer gerelateerde risico’s en daarmee gegenereerde revenuen die van een normale, min of meer ‘passieve’ belegger - dan ook - aanzienlijk te boven gaan. Bovendien acht het Hof, gelet op (onderdeel 1.3.1 van) het DNB- besluit (zie 2.3.2), aannemelijk dat andere pensioenfondsen niet een vergelijkbare wijze van beleggen hanteren (hetgeen, desgevraagd, niet concreet door de bestuurder van [A] ter zitting is ontkend, zie 2.7, derde alinea) en evenmin overigens vergelijkbare risico’s aanvaarden. Naar ’s Hofs oordeel kan op grond van het voorgaande voorts niet worden gezegd dat belanghebbende zich op een verzekeringstechnisch verantwoorde wijze gedraagt: er is geen sprake van risicospreiding; haar beleggingsstrategie steunt nagenoeg geheel op de fiscale kwalificatie van haar als vrijgesteld pensioenlichaam en die kwalificatie heeft niet zonder meer als vanzelfsprekend te gelden.
Onder deze omstandigheden, in samenhang en onderling verband bezien, moet naar het oordeel van het Hof worden geconcludeerd dat de cash & carry activiteiten van belanghebbende méér of iets anders inhouden dan (hedendaags) ‘eenvoudig vermogensbeheer’. Daarmee is de doelstelling van belanghebbende niet, zoals vereist in artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet, (nagenoeg) uitsluitend die van een pensioenfonds maar heeft zij een nevendoelstelling - bestaande uit het (gezamenlijk met [A] ) drijven van een commerciële/professionele effectenhandel- en arbitrageonderneming - waardoor zij de vrijstelling van artikel 5, aanhef en letter b, van de Wet niet deelachtig kan worden. Zulks is ook in overeenstemming met het doel en de strekking van de vrijstelling zoals deze blijkt uit de wetsgeschiedenis van dit artikelonderdeel (MvT Belastingplan 2004, Kamerstukken II, 2003/04, 29 210, nr. 3, p. 23-24, aangehaald in onderdeel 4.5 van de uitspraak van de rechtbank).
Met betrekking tot (de grens met) de werkzaamhedentoets overweegt het Hof dat bedacht moet worden dat deze diffuus is in die zin, dat de cash & carry activiteiten ook kunnen wijzen op het bestaan van ‘wezensvreemde’ werkzaamheden, hetzij (in het verlengde van de oogmerktoets) vanwege hun aard, hetzij vanwege het beschikken over (naast de ingelegde premiegelden en de daarmee behaalde voordelen) andere beschikbare beleggingsmiddelen, analoog aan de casus die in het arrest BNB 1993/89 aan de orde was.
Uit dit arrest volgt dat het een pensioenfonds, wil het de vrijstelling van artikel 5, eerste lid, aanhef en letter b, van de Wet deelachtig worden, niet is toegestaan - structureel - te beleggen met andere middelen dan de ingelegde premiegelden.
Vaststaat dat in casu belanghebbende de haar als premies ter beschikking gestelde gelden (in 2010 een bedrag van € 153.729 en in 2011 een bedrag van € 215.379, zie 2.2.3) op deposito heeft geplaatst, (mede) als dekking voor haar handelsverplichtingen, en dat de door haar gerealiseerde winst in die jaren een veelvoud van de premiebedragen beliep (in 2010 € 699.199 en in 2011 € 528.497). Dat daarmee het rendement in een ongebruikelijke verhouding staat tot de ingelegde middelen en voor een pensioenfonds bepaald omvangrijk is, acht het Hof buiten kijf te staan. Ook acht het Hof komen vast te staan dat “voor zeer hoge bedragen aan- en verkopen van derivaten en aandelen plaats(vinden) die voor een pensioenfonds in relatie tot de jaarlijkse ontvangen pensioenpremies en de aanwezige pensioenverplichtingen onverklaarbaar zijn”, zoals in het DNB-besluit onder 1.3.1 is vermeld. Het Hof acht althans de omvang van zowel de transacties als de rendementen van belanghebbende uitsluitend verklaarbaar vanwege, zoals belanghebbende keer op keer heeft gesteld, het ‘multiplier effect’ (waarbij de aangehouden margin fungeert als zekerheid voor verplichtingen en/of investeringen die het marginbedrag vele malen overtreffen).
(…)
Wat er zij van de juistheid van de stelling van belanghebbende dat haar long en short posities ‘gesaldeerd’ moeten worden bezien, zulks neemt naar het oordeel van het Hof niet weg dat de door de deelnemers ingelegde premiegelden zelf niet worden gebruikt en ook niet nodig zijn voor de door belanghebbende aangegane arbitragetransacties; de op de depositorekeningen staande middelen zijn immers steeds aanzienlijk groter (zie 2.2.4: ultimo 2010 circa € 1 miljoen en ultimo 2011 circa € 2,1 miljoen) dan de ingelegde premiegelden (zie 2.2.3, cumulatief: ultimo 2010 circa € 0,5 miljoen en ultimo 2011 circa € 0,7 miljoen).
Voorts zou een andere balanspresentatie ook niet afdoen aan het feitelijke gegeven dat belanghebbende naast de premiegelden nog andere middelen aantrekt - en wel ‘in de markt’- teneinde haar long posities te financieren. Dat er door de arbitrage in beginsel een neutrale (balans)positie ontstaat, maakt dit niet anders.
Daarnaast kan naar het oordeel van het Hof niet eraan voorbij worden gegaan dat bij de ‘tweede manier’ van financieren van haar long posities - zie uitspraak rechtbank sub 2.40
- belanghebbende structureel en tot aanzienlijke bedragen ‘echte’ bankleningen (‘debts to banks’) bij, in de onderhavige jaren, Investec heeft opgenomen:
- gedurende het jaar 2010 fluctueerden deze van circa € 360 miljoen in juli tot circa € 400 miljoen in oktober en € 18,6 miljoen per 31 december;
- in 2011 liepen zij in januari op tot ruim € 90 miljoen en waren zij per 31 december gedaald tot circa € 0,7 miljoen;
- in mei 2012 beliep deze vorm van financiering bijna € 140 miljoen en ultimo 2012 circa € 1 miljoen.
Ook hierdoor beschikt belanghebbende over andere en méér te beleggen middelen dan (enkel) de pensioengelden van haar deelnemers.
In hoeverre in de onderhavige jaren door belanghebbende nog ‘securities lending’ transacties zijn aangegaan (naast of als onderdeel van de hiervoor bedoelde ‘synthetische’ en ‘echte’ leningen) en tot welke bedragen, acht het Hof in het licht van het vorenstaande voor de beslechting van het onderhavige geschil niet relevant. (…)
In de hiervoor omschreven omstandigheden kan de conclusie van het Hof geen andere zijn dan dat belanghebbende in de onderhavige jaren tot aanzienlijke bedragen beschikte over andere middelen dan premiegelden en deze ter belegging aanwendde (in de zin van het arrest BNB 1993/89) en dat zij daarom niet voldeed aan de in artikel 3 van het Besluit gestelde eis dat haar werkzaamheden in overeenstemming zijn met haar doelstelling.”
Het Hof heeft belanghebbendes beroep op de vrijstelling ex art. 5(1)(b) Wet Vpb 1969 daarom voor beide jaren ongegrond verklaard.
Ter zake van belanghebbendes subsidiaire standpunt heeft het Hof overwogen dat in het systeem van de Wet Vpb de verzorging van (gewezen) werknemers of hun (gewezen) partners door uitkeringen op grond van een pensioenregeling als onderneming geldt en dat dit blijkens de wetgeschiedenis door de wetgever uitdrukkelijk is beoogd.4 De belanghebbende moet daarom – als de vrijstelling niet geldt – in elk geval voor de werkzaamheden tot uitvoering van pensioentoezeggingen in de vennootschapsbelasting worden betrokken, maar ook voor de “nevenwerkzaamheden”:
“4.10.4 (…). Gezien de ruime invulling van het begrip ‘pensioenwerkzaamheid’ als bedoeld in artikel 4, aanhef en letter b, van de Wet is het Hof van oordeel dat dit begrip mede omvat de werkzaamheden ten behoeve van de hiervoor in 4.8.4 bedoelde ‘nevendoelstelling’ van belanghebbende dan wel haar ‘wezensvreemde’ werkzaamheden als bedoeld in 4.8.8 tot en met 4.8.11. Belanghebbende houdt zich immers uitsluitend bezig met, in haar woorden, “de vorming van voldoende vermogen ter dekking van de aangegane pensioenverplichting” en zij bezigt haar rendementen ook feitelijk uitsluitend ten behoeve van de jegens de deelnemers bestaande pensioentoezeggingen. Mitsdien is belanghebbende volledig belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting.”
Het Hof heeft belanghebbendes hogere beroep daarom ongegrond verklaard en de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.
De Rechtbank Rotterdam (bestuursrechtelijke procedure tegen DNB-besluit)
De belanghebbende heeft ook geprocedeerd tegen de afwijzing van haar bezwaar tegen aan haar gerichte aanwijzingen van De Nederlandsche Bank (DNB) (zie r.o. 2.4.2 Hof in onderdeel 2.9 hierboven). De Rechtbank Rotterdam5 heeft haar beroep tegen het DNB-besluit ongegrond verklaard (zie r.o. 2.5 Hof in onderdeel 2.9 hierboven) op de volgende gronden:
“De overtreding van artikel 116 van de PW [Pensioenwet; PJW]
(…) 4.3. Met DNB is de rechtbank van oordeel dat de op naam van eiseres door [f] verrichtte beleggingsactiviteiten, die onweersproken vrijwel volledig bestonden uit dividendarbitrage, niet kwalificeren als activiteiten in verband met pensioen en werkzaamheden die daarmee verband houden. Een van de kernactiviteiten van een pensioenfonds betreft het beleggen en beheren van de financiële middelen, te weten de ingelegde pensioenpremies en het daarop behaalde rendement. Zoals eiseres zelf in haar beroepsgronden benadrukt, stond een groot deel, zo niet het merendeel, van het pensioenvermogen evenwel op een depositorekening en had dit vermogen aldus niets met de dividendarbitrage te maken. De dividendarbitrage werd, naar evenmin weersproken, gefinancierd met op naam van eiseres geleend geld of de verkoop van derivaten. De omvang van dit vermogen overschreed de omvang van de ingelegde pensioenpremies vele malen, soms tot wel 800 keer. De stelling van eiseres dat haar ‘long’ en ‘short’ posities elkaar nivelleerden tot nihil en dat de effectieve belegging hierdoor was beperkt tot de ingelegde premies, maakt dit, wat daarvan ook zij, niet anders. Feit blijft dat met een omvangrijke hoeveelheid vreemd vermogen beleggingsactiviteiten werden verricht waarvoor de eigen premiereserve volstrekt ontoereikend was en waarbij, naar onweersproken, de behaalde opbrengsten uitsluitend bestonden uit de teruggave van dividendbelasting, waarvan in 2011 65,3% aan [f] en in 2012 circa 75% aan [f] tezamen met haar zusteronderneming [g] ten goede kwam. Met DNB is de rechtbank van oordeel dat eiseres zich met deze beleggingsstrategie niet als pensioenfonds, maar als ondernemer gedroeg en dat dus sprake was van nevenactiviteiten. Met haar stelling dat, ondanks de gelden die naar [f] en [g] gingen, de aanwas van het pensioenvermogen bovengemiddeld was, gaat eiseres eraan voorbij dat het risico van de beleggingsstrategie, waarbij niet alleen kan worden gedacht aan weigering van de teruggave van dividendbelasting maar ook aan terugvordering van al uitgekeerde bedragen, geheel lag bij de pensioendeelnemers, die bij het openbaren van dit risico hun volledige aanspraken op pensioen konden, en bij terugvordering in de toekomst ook thans nog kunnen, verliezen. Dat dit een reëel risico is, blijkt uit de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 25 juni 2014 (ECLI:NL:RBNHO:2014:5669) inzake een geschil tussen eiseres en de Nederlandse belastingdienst.
(…)
De overtreding van artikel 135 van de PW
(…) 5.2 Zoals blijkt uit de memorie van toelichting bij de Pw (TK, 2005-2006, 30 413, nr. 3, p. 258) moet het bepaalde onder a van het eerste lid van artikel 135 van de Pw aldus worden gelezen dat de waarden uitsluitend dienen te worden belegd in het belang van aanspraak- en pensioengerechtigden; de waarden mogen in de regel niet voor andere doeleinden worden gebruikt dan ter verstrekking van pensioenuitkeringen. Met DNB is de rechtbank van oordeel dat nog daargelaten dat geen sprake was van een ‘fee’ maar van winstdeling op basis van de samenwerkingsovereenkomst aan [f] (tezamen met [g]) een dermate substantieel deel van de behaalde opbrengsten ten goede kwam dat niet kan worden volgehouden dat het beleggingsbeleid uitsluitend was gericht op het belang van de pensioendeelnemers en niet tevens op het belang van [f] en [g], hetgeen overigens ook de conclusie was van de rechtbank Noord-Holland in de hiervoor genoemde uitspraak van 25 juni 2014.”
Telefonische navraag heeft mij geleerd dat de belanghebbende tegen deze uitspraak hoger beroep heeft ingesteld op het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, zaaknr AWB 15/219. Bij mijn weten heeft het CBB nog geen uitspraak gedaan.
3 Het geding in cassatie
De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig cassatieberoep ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend en daarbij – kennelijk voorwaardelijk – incidenteel cassatieberoep ingesteld. De belanghebbende heeft bij één geschrift gerepliceerd in het principale beroep en zich verweerd tegen het incidentele beroep. De Staatssecretaris heeft daarop bij één geschrift gedupliceerd in het principale beroep en gerepliceerd in het incidentele. De belanghebbende heeft niet gedupliceerd in het incidentele beroep van de Staatssecretaris.
De belanghebbende schetst in een uitgebreide inleiding de context van de cassatiemiddelen en de feiten en omstandigheden waaruit zij opmaakt dat men ’s Hofs uitspraak tussen de regels moet lezen en dat ’s Hofs argumenten om het beroep af te wijzen gezocht zijn, naar de belanghebbende vermoedt om een in ‘s Hofs ogen maatschappelijk onwenselijke bezigheid van de belanghebbende te bestrijden. De belanghebbende acht het duidelijk dat zij “een van de norm afwijkend fonds is, dat zich toelegt op het bijzonder profijtelijke ‘kunstje’ van dividendarbitrage”, maar dat dit geen invloed mag hebben op de toepassing van de vrijstelling ex art. 5(1)(b) Wet Vpb 1969. Uit HR BNB 1993/886 blijkt dat maatschappelijke onwenselijkheid niet relevant is voor de vrijstelling. De dividendarbitrage die zij beoefent, wordt volgens haar ook door andere pensioenfondsen beoefend en past daarmee haars inziens binnen de normale activiteiten van een pensioenfonds.
Mede omdat de wetgever nooit is afgekomen met een omschrijving van het begrip “beleggen”, staat volgens de belanghebbende de beleggingsvrijheid van pensioenfondsen voorop. Het Hof daarentegen lijkt volgens haar aan te sluiten bij het prudent person criterium uit de Pensioenwet en is daarmee strenger dan de relevante fiscaalrechtelijke maatstaf, waarvoor de belanghebbende verwijst voor het genoemde arrest HR BNB 1993/88: maatschappelijke (on)wenselijkheid doet niet ter zake.
Principaal middel I betreft het doelstellingscriterium in art. 5(1)(b) Wet Vpb en houdt in dat art. 5(1)(b) Wet Vpb 1969 juncto art. 3 UB Vpb 1971 is geschonden en dat het Hof buiten de rechtsstrijd is getreden met zijn oordeel dat belanghebbende tot oogmerk heeft méér of iets anders dan (hedendaags) ‘eenvoudig vermogensbeheer’ en een nevendoelstelling heeft die aan vrijstelling in de weg staat. Middel I omvat diverse klachten die ik als volgt samenvat. Het Hof heeft HR BNB 1993/88 ten onrechte relevant geacht omdat die zaak de fiscale status van een directiepensioen-BV betrof. Het Hof heeft dat arrest te breed uitgelegd. Voor zover het thans nog relevant is, houdt het slechts in dat alleen ‘actieve groepsfinanciering’ in de weg staat aan de vrijstelling. Daarvan is in belanghebbendes geval geen sprake. Het Hof heeft de term ‘eenvoudig vermogensbeheer’ dan ook onjuist opgevat. Het Hof acht daarmee kennelijk onverenigbaar (r.o. 4.8.4): (i) actief deelnemen aan het economische (beurs)verkeer; (ii) meer dan ‘autonoom’ rendement creëren; (iii) relatief (zeer) hoge kosten maken; (iv) risico’s aangaan en revenuen genereren die afwijken van de min of meer ‘passieve’ belegger; (v) anders beleggen dan andere pensioenfondsen; (vi) met andere pensioenfondsen onvergelijkbare risico’s aanvaarden; (vii) zich verzekeringstechnisch onverantwoord gedragen door onvoldoende risicospreiding en door het verdienmodel te baseren op de niet vanzelfsprekende status van vrijgesteld pensioenlichaam. De belanghebbende bestrijdt elk van deze argumenten separaat.
De belanghebbende meent dat HR BNB 1993/88 weinig houvast biedt voor invulling van de term ‘eenvoudig vermogensbeheer’, maar zij leidt uit de verwerping van het cassatieberoep van de Staatssecretaris af dat u daarvoor in elk geval niet beslissend of relevant acht ‘verzekeringstechnisch (on)verantwoord handelen’, ‘solide beleggen’, vermijden van ‘speculatieve beleggingen’ en ‘verantwoorde risicospreiding’. Wat ‘actief deelnemen aan het economische (beurs)verkeer’ betreft, is volgens de belanghebbende niet in geschil dat zij passief is gebleven en haar deelname aan het beursverkeer volledig heeft uitbesteed. Overigens kan juist van pensioenfondsen worden verwacht dat zij actief deelnemen aan het economische (beurs)verkeer. Niet bestreden is dat dividendarbitrage gebruikelijk is in de beleggingswereld. Het Hof heeft onvoldoende feiten vastgesteld of is onvoldoende ingegaan op hetgeen de belanghebbende hierover heeft aangevoerd. Wat ‘meer dan ‘autonoom’ rendement creëren’ is, heeft het Hof niet duidelijk gemaakt, noch waar deze maatstaf vandaan komt en waarom hij voor ‘eenvoudig vermogensbeheer’ van belang is. Wat de ‘relatief (zeer) hoge kosten’ betreft, meent de belanghebbende dat die slechts relevant kunnen zijn voor de beoordeling van de vergoeding aan [A] , de zakelijkheid waarvan het Hof echter al tot uitgangspunt had genomen (r.o. 4.7.4.4), dus niet voor de werkzaamhedentoets of een toets ‘eenvoudig vermogensbeheer’. De belanghebbende wijst op mijn conclusie voor HR BNB 2014/144,7 over de belastingplicht van een thuiszorginstelling. De belanghebbende acht de beleggingsrisico’s niet relevant bij de werkzaamhedentoets en de toets ‘eenvoudig vermogensbeheer’, die volgens haar op concurrentieverstoring door commerciële dienst-verlening zien. Risico’s aangaan en daarmee corresponderende revenuen genereren is geen toets die vermogensbeheer onderscheidt van commerciële activiteiten. De belanghebbende beroept zich op literatuur8 en een uitspraak van Hof Den Haag.9 Dat de belanghebbende ‘niet op vergelijkbare wijze’ belegt als andere pensioenfondsen, is volgens de belanghebbende, gezien HR BNB 1993/88, niet relevant voor de vraag of sprake is van ‘eenvoudig vermogensbeheer’. De belanghebbende trekt overigens in twijfel dat haar wijze van beleggen substantieel afwijkt van die van andere pensioenfondsen. Uit de vastgestelde feiten volgt dat zij volledig gedekte posities inneemt, waardoor zij hoogstens een beperkt risico loopt. De behoefte aan voorfinanciering van die posities is kleiner dan het Hof doet voorkomen en levert klaarblijkelijk geen groot risico op, nu zij haar transacties steeds probleemloos heeft kunnen uitvoeren. Het risico van niet-honorering van haar verzoeken om restitutie van (buitenlandse) dividendbelasting bestaat volgens haar alleen als haar de vrijstelling wordt onthouden, zodat het een cirkel- of drogredenering is om haar de vrijstelling te weigeren wegens het ‘dividendrisico’. Met opnieuw verwijzing naar HR BNB 1993/88 betoogt de belanghebbende dat noch verzekeringstechnisch (on)verantwoord gedrag, noch risicospreiding onderdeel zijn van de door de Hoge Raad aangelegde maatstaf voor ‘belegging’ van pensioenkapitaal.
De belanghebbende betoogt in middel I tenslotte dat zij, gelet op (i) de processtukken, waarin de Inspecteur ‘eenvoudig vermogensbeheer’ niet heeft geconcretiseerd en (ii) de bestaande jurisprudentie en literatuur, geen rekening hoefde te houden met ’s Hofs verrassingsinvulling van ‘eenvoudig vermogensbeheer’, welke verrassing zij in strijd acht met een goede procesorde, temeer nu de juridische invulling deels van feitelijke invulling afhangt die in cassatie niet aan de orde kan komen. Met name dat voldaan zou zijn aan de criteria ‘meer dan ‘autonoom’ rendement creëren’, ‘niet op vergelijkbare wijze beleggen als andere pensioenfondsen’ en ‘met andere pensioenfondsen onvergelijkbare risico’s aanvaarden’, volgt volgens de belanghebbende niet zonder meer uit de vastgestelde feiten en met die criteria is het Hof volgens de belanghebbende bovendien buiten de rechtsstrijd getreden.
Principaal middel II betreft het werkzaamhedencriterium in art. 3 UB Vpb en houdt in dat art. 5(1)(b) Wet Vpb 1969 juncto art. 3 UB Vpb 1971 zijn geschonden door ‘s Hofs oordeel dat belanghebbendes werkzaamheden niet in overeenstemming zijn met de in eerstgenoemde bepaling vereiste doelstelling omdat zij over aanzienlijke andere middelen dan premiegelden beschikte die zij voor haar activiteiten inzette. Het Hof is bovendien ten onrechte voorbij gegaan aan een bewijsaanbod. Ook dit middel heeft diverse onderdelen, die ik als volgt samenvat:
(i) het Hof heeft (ook) HR BNB 1993/8910 ten onrechte relevant geacht, om vergelijkbare redenen als HR BNB 1993/88. De belanghebbende bestrijdt ’s Hofs interpretatie van dit arrest; volgens haar is de ratio van HR BNB 1993/89 niet dat commerciële beleggingsactiviteiten niet vrijgesteld behoren te worden.
(ii) het Hof heeft de term ‘andere middelen’ verkeerd ingevuld door ten onrechte ook het beleggingsresultaat tot de ‘andere middelen’ te rekenen. Zij bestrijdt primair aanzienlijke ‘andere middelen’ in de zin van HR BNB 1993/89 op de balans te hebben staan. Subsidiair betoogt zij dat ’s Hofs invulling strijdt met de doelstelling van de vrijstelling omdat die invulling het onmogelijk maakt om met aanzienlijk meer middelen te beleggen dan noodzakelijk ter dekking van de pensioenverplichting, hoewel HR BNB 1993/89 geen onderscheid maakt tussen aanvullend eigen vermogen en aangetrokken vreemd vermogen.
(iii) uit HR BNB 1993/89 blijkt niet dat niet relevant is of sprake is van een ‘echte’ banklening en het bestaan van een ‘echte’ lening volgt niet uit de feiten. Het Hof had moeten ingaan op belanghebbendes aanbod te bewijzen dat slechts werd gefinancierd door bestaande deposito’s en ‘securities lending’. Het Hof had als tussen partijen vaststaand moeten aannemen dat geen sprake is van ‘echte’ leningen, maar van ‘synthetische’ leningen. Bij ‘synthetische’ leningen resteert slechts de vraag of het met derivaten aanbrengen van een multiplier kwalificeert als het aantrekken van middelen in de door de Hoge Raad bedoelde zin.
(iv) Niet elk nevendoel of wezensvreemde activiteit staat in de weg aan de vrijstelling. Van belang is slechts of de nevendoelstelling of wezensvreemde activiteit een belang van meer dan 10% van het geheel vertegenwoordigt. Voor zover het Hof daar (wel) van is uitgegaan, acht de belanghebbende ‘s Hofs motivering ondeugdelijk.
Principaal middel III houdt in dat het Hof ten onrechte belanghebbendes werkzaamheden, ook voor zover nevengeschikt of wezensvreemd, als ‘pensioenwerk-zaamheid’ ex art. 4(b) Wet Vpb 1969 juncto 2(1)(e) Wet Vpb 1969 heeft aangemerkt, waardoor volledige belastingplicht voor de vennootschapsbelasting ontstaat. Het Hof heeft ten onrechte belanghebbendes statutaire doelstelling doorslaggevend geacht hoewel uit de parlementaire geschiedenis volgt dat ook de feiten en omstandigheden relevant zijn voor de kwalificatie van de werkzaamheid. Voor zover het Hof zijn oordeel (wel) op die basis heeft geveld, betoogt de belanghebbende subsidiair dat het Hof op basis van de hoofdregel van art. 2(a) en (e) Wet Vpb 1969 had moeten beoordelen of de belanghebbende met de nevenactiviteiten/wezensvreemde werkzaamheden een onderneming drijft. De ‘pensioenwerkzaamheden’ en de nevenactiviteiten/wezensvreemde werkzaamheden moeten dan van elkaar onderscheiden worden en alleen de laatste zijn dan niet vrijgesteld.
Principaal middel IV houdt in dat 8:42 Awb c.q. ‘s Hofs motiveringsplicht is geschonden doordat het Hof ter zitting heeft geconstateerd dat niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn overgelegd, doch desondanks niet (ambtshalve) om completering van het dossier heeft gevraagd. Uit het proces-verbaal van ‘s Hofs zitting van 18 februari 2015 volgt dat een rechterlijke uitspraak waarop de Inspecteur zich beroept – en die volgens de belanghebbende wel op rechtspraak.nl is gepubliceerd – niet in het procesdossier zit. Daarnaast ontbreken stukken over de informatie-uitwisseling met de Belgische autoriteiten. Hoewel geen expliciet verzoek is gedaan om toevoeging van die stukken aan het procesdossier, leidt de belanghebbende uit HR BNB 2015/12911 en een uitspraak van Hof Amsterdam12 af dat het Hof de Inspecteur had moeten verzoeken het dossier aan te vullen, hem daartoe de gelegenheid had moeten bieden en bij niet-aanvulling zich had moeten beraden op het gevolg daarvan. De belanghebbende acht voorts (principaal middel V) art. 8:73 en art. 8:75 Awb geschonden doordat het Hof de Inspecteur niet (volledig) in de schade en de (proces)kosten heeft veroordeeld, nu sprake is van een ‘bijzondere omstandigheid’ doordat de kosten in een wanverhouding staan tot het vennootschapsbelastingbelang van de procedure, althans in wanverhouding staan tot de forfaitaire vergoeding. Het procesrisico is onevenredig bij de belanghebbende gelegd, waardoor toegang tot de (bestuurs)rechter in strijd met art. 6 EVRM wordt belemmerd. Door een forfait dat de werkelijke kosten alleen in simpele en niet-tijdrovende procedures benadert, wordt de toegang tot de rechter in alle overige zaken wezenlijk bemoeilijkt. HR BNB 2005/23913 en HR BNB 2005/37414 sluiten niet uit dat het forfait onder omstandigheden de toegang tot de rechter ontoelaatbaar belemmert. De belanghebbende wijst op de EHRM-zaak Airey,15 het arrest van uw eerste kamer HR NJ 2012/201,16 mijn conclusie voor HR BNB 2005/239,17 de BNB-noot van Feteris daarbij, en de HvJ EU-zaak D. v Belastingdienst.18 Art. 2(3) Besluit proceskosten bestuursrecht biedt de mogelijkheid om in bijzondere gevallen af te wijken en daarvan moet volgens de belanghebbende gebruik gemaakt worden bij onevenredige procesrisicoverdeling door een wanverhouding tussen de kosten van procederen en het procesbelang of tussen de (redelijke) daadwerkelijke kosten en het forfait.
Verweer, tevens incidenteel beroep (staatssecretaris)
Ook de Staatssecretaris begint zijn verweer, dat tevens een – kennelijk voorwaardelijk – incidenteel cassatieberoep inhoudt, met een uitgebreide inleiding. Ook als de belanghebbende formeel aan alle voorwaarden voor de vrijstelling zou voldoen, zou vrijstelling in casu volgens hem in strijd kunnen komen met doel en strekking van art. 5(1)(b) Wet Vpb 1969 omdat belanghebbendes cash & carry transacties er volgens hem op neer komen dat buitenlandse dividenden alleen maar langs de belanghebbende worden omgeleid om reeds ingehouden buitenlandse dividendbelasting te kunnen terugvragen. Die omleiding heeft geen enkele (andere) economische betekenis. Met een voorbeeld19 wil de Staatssecretaris laten zien (i) dat uitoefening van de – gelijktijdig met de aankoop van de aandelen – geschreven opties van te voren vaststaat door hun zeer lage uitoefenprijs, zodat (ii) de belanghebbende slechts juridisch eigenaar van de aandelen is en dat (iii) belanghebbendes verdienmodel uitsluitend is gebaseerd op het terugvragen van dividendbelasting:
“De tot stand gekomen beleggingen betreffen uitsluitend de Cash en Carry arbitrage in verschillende markten. Een voorbeeld om te verduidelijken hoe deze trade werkt: De koers van aandeel A bedraagt € 100, het (verwachte) dividend bedraagt € 5 en een Call Optie met een uitoefenprijs van € 0,01 doet een premie van € 95,25. Als op deze prijzen gehandeld wordt, bedraagt het resultaat van deze arbitrage:
|
- koop aandeel |
€ (100) |
|
- verkoop optie |
95,25 |
|
- ontvangst dividend |
5 |
|
- assignment optie |
0,01 |
|
- resultaat |
€ 0,26” |
Volgens de Staatssecretaris wordt door gebruikmaking van de belanghebbende en haar vrijstelling in feite de teruggevraagde dividendbelasting verdeeld tussen de oorspronkelijke aandeelhouder, Investec (de financier) en de belanghebbende. Bij een aandeelhouder die de dividendbelasting niet kan verrekenen of terugvragen is normaal gesproken dividendbelasting ad € 1,25 als eindheffing verschuldigd, die de belanghebbende echter kan terugvragen. In het voorbeeld houdt zij daar zelf € 0,26 van over; de rest komt naar alle waarschijnlijkheid ten goede aan de oorspronkelijke aandeelhouder en Investec. Volgens de Staatssecretaris staat vast dat belanghebbendes nering niet dividendarbitrage maar dividendbelastingarbitrage is. Kenmerkend voor dividendarbitrage is dat kleine verschillen in dividendverwachting worden verzilverd; de belanghebbende zet echter haar transacties op als het dividend al vaststaat. De Staatssecretaris wijst op diverse uitlatingen in processtukken van de belanghebbende waarmee zij erkend zou hebben dat het om dividendbelastingarbitrage gaat. Ook ‘s Hofs voorbeeld (r.o. 4.6.2) duidt volgens de Staatssecretaris op dividendbelastingarbitrage, nu zonder dividendbelastingrestitutie onwaarschijnlijk is dat Investec het optierecht wil kopen voor € 95,25 hoewel het een theoretische waarde heeft van slechts € 94,99. De Staatssecretaris deelt niet de opvatting van het Hof (r.o. 4.6.3) dat ook als het dividend al vaststaat partijen daar nog een verschillende inschatting van zouden kunnen maken. Het Hof heeft zelf in r.o. 4.6.3 overwogen dat:
“zonder (dividend)belastingarbitrage (waaronder mogelijke ‘dividendstripping’) de marge voor beide betrokken partijen (aanzienlijk) kleiner zal zijn.”
De Staatssecretaris acht ‘s Hofs eindoordeel niet-begrijpelijk wegens tegenstrijdigheid.
De Staatssecretaris betoogt voorts dat vergelijkbare dividendbelastingarbitrage plaatsvindt bij belanghebbendes transacties waarbij geen optie wordt geschreven maar een Price Return Swap (SWAP) wordt gesloten. Alsdan wordt de winst op de arbitrage verdeeld door de vergoeding voor de SWAP. De Staatssecretaris geeft het volgende voorbeeld:
|
“Aankoop aandeel |
-100,00 |
|
Lening Investec |
100,00 |
|
Ontvangst dividend |
5,00 |
|
Afrekening SWAP |
0,20 |
|
Verkoop aandeel |
95,00 |
|
Aflossing lening |
-100,00 |
|
Resultaat |
0,20 gelijk aan 4% dividend” |
De Staatssecretaris meent, anders dan het Hof, dat de belanghebbende aldus, door verdeling van de dividendbelastingbesparing, diensten verleent aan houders van buitenlandse aandeelhouders, of aan hun vermogensbeheerders, die de dividendbelasting niet (volledig) kunnen verrekenen. Over ’s Hofs overweging (r.o. 4.7.4.4) over de omzetting van de Vermogensbeheerovereenkomst in de Samenwerkingsovereenkomst merkt de Staatssecretaris op dat afhankelijkheid tussen de belanghebbende en [A] geen rol mag spelen omdat het arm’s length beginsel anders zinledig zou worden. De Staatssecretaris wijst er voorts op dat de Inspecteur zijn standpunt over die omzetting (onzakelijk) niet heeft ingetrokken en het Hof slechts veronderstellenderwijs uitgaat van de zakelijkheid ervan.
Als verweer tegen het eerste principale middel voert de Staatssecretaris aan dat de belanghebbende miskent dat de zeven door het Hof aangevoerde omstandigheden die ‘eenvoudig vermogensbeheer’ onaannemelijk maken (zie 3.4 hierboven) niet elk separaat, maar in hun onderlinge samenhang bezien moeten worden. Bij het begrip ‘eenvoud’ speelt ook de omvang van de activiteiten een rol en die is bij de belanghebbende enorm in verhouding tot de ingelegde pensioenpremies. Het Hof heeft de activiteiten van de belanghebbende dan ook terecht ook positief gekwalificeerd, nl. als commercieel. Indien waardecreatie relevant is voor het onderscheid tussen ondernemen en beleggen, zoals de belanghebbende stelt, dan acht de Staatssecretaris evident dat de belanghebbende waarde voor dividendbelastingarbitragecliënten creëert. Ook de overige onderdelen van het eerste cassatiemiddel worden door de Staatssecretaris bestreden.
Als verweer tegen principaal middel II wijst de Staatssecretaris erop dat bij een stichting inbreng van eigen vermogen niet mogelijk is, waardoor de ‘andere middelen’-toets in casu vanzelf uitkomt op een vreemd-vermogenstoets. In welke vorm dat vreemde vermogen aan de belanghebbende beschikbaar wordt gesteld doet niet ter zake, zodat ook synthetische financiering onder ‘andere middelen’ valt. Aantrekking van welk vreemd vermogen dan ook leidt volgens HR BNB 1993/89 tot verlies van de vrijstelling voor pensioenlichamen. De belanghebbende heeft dit voorschrift overtreden. De Staatssecretaris wijst op Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving kader 610.206 (regelgeving voor pensioenfondsen). Ook de overige onderdelen van het tweede principale cassatiemiddel worden door de Staatssecretaris bestreden.
Het derde principale middel acht de Staatssecretaris ongegrond omdat belanghebbendes werkzaamheden volgens hem een kopie zijn van de commerciële activiteit die [A] daarvóór met een commerciële marktpartij uitvoerde, zodat vast staat dat de belanghebbende in concurrentie treedt met commerciële marktpartijen. Nu de belanghebbende die werkzaamheden in het kader van haar statutaire doelstelling heeft uitgevoerd, heeft het Hof terecht geoordeeld dat de belanghebbende niet gesplitst, maar volledig belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting.
Belanghebbendes vierde middel is volgens de Staatssecretaris een ontoelaatbaar novum omdat de belanghebbende zich pas in cassatie beroept op niet-overlegging van stukken door de Inspecteur. De Staatssecretaris ziet geen steun in het recht voor de stelling dat het Hof de Inspecteur van ambtswege had moeten vragen het dossier aan te vullen. Over belanghebbendes vijfde middel merkt de Staatssecretaris op dat, gezien HR BNB 1996/373,20 het Hof niet gehouden was zijn beslissing over de proceskosten uitgebreider te motiveren.
Conclusie van repliek/reactie op het incidentele beroep (belanghebbende)
De belanghebbende acht het verweer van de Staatssecretaris grotendeels feitelijk van aard. Zij meent dat diens feitelijke stellingen nieuw, onjuist of bestreden zijn of door het Hof in tegenovergestelde zin zijn vastgesteld en noemt daarvan diverse voorbeelden. De voorbeelden van de Staatssecretaris gaan over hypothetische gevallen en niet over daadwerkelijk uitgevoerde transacties. De Staatssecretaris heeft zijn bewering dat het “bespaarde” dividend verdeeld wordt tussen de belanghebbende en “naar alle waarschijnlijk-heid” Investec en de oorspronkelijke aandeelhouder niet onderbouwd. De belanghebbende weerspreekt dat vast zou staan dat het om dividendbelastingarbitrage gaat of dat zij dat zou hebben erkend. Behalve voor verkopers die geen bronheffing terug kunnen krijgen, kunnen de transacties ook gunstig zijn voor verkopers voor wie de administratieve belasting een belemmering is. De belanghebbende weerspreekt dat alle opties over the counter zijn geschreven. Bij de Oostenrijkse transacties gaat het om beurshandel. Met betrekking tot het beroep van de Staatssecretaris dat ’s Hofs oordeel het arm’s length beginsel zinloos maakt, merkt de belanghebbende op dat zulks alleen zo zou zijn als met afhankelijkheid zou zijn bedoeld gelieerdheid, maar van gelieerdheid is in haar geval geen sprake. Ter zake van het beroep van de Staatssecretaris op fraus legis stelt de belanghebbende dat uit HR BNB 2001/19621 volgt dat dividendarbitrage niet impliceert dat de belanghebbende de transacties niet voor het voor haarzelf te behalen transactieresultaat heeft verricht maar voor de verijdeling van dividendbelasting. Aan het motiefvereiste noch aan het normvereiste wordt voldaan, aldus de belanghebbende, nu dividendbelasting-arbitrage, als daar al sprake van zou zijn, niet in strijd is met doel en strekking van de vrijstelling ex art. 5 Wet Vpb. Doel en strekking van die bepaling betreffen slechts het adequaat functioneren als pensioenfonds.
Dupliek principaal/tevens repliek incidenteel (Staatssecretaris)
De Staatssecretaris blijft erbij dat het gaat om dividendbelastingarbitrage, nu de aankoopprijs van de callopties onverklaarbaar hoog is, tenzij de oorspronkelijke aandeelhouder na dividenduitkering de aandelen terugkoopt of een beperkt verrekeningsgerechtigde aandeelhouder in direct verband staat met de koper van de calloptie. De Staatssecretaris wijst er opnieuw op dat het dividend al is vastgesteld op het moment van de transacties. Het feitencomplex is volgens de Staatssecretaris zelfs voldoende om dividendstripping aannemelijk te achten. Hij acht dividendbelastingarbitrage wel degelijk in strijd met doel en strekking van art. 5(1)(b) van de Wet Vpb 1969. De Staatssecretaris bestrijdt ook de overige door de belanghebbende bij repliek/verweer incidenteel ingenomen stellingen.