Parket bij de Hoge Raad, 17-05-2016, ECLI:NL:PHR:2016:405, 15/04007

Het Hof heeft onder andere de volgende feiten, waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, vastgesteld:

[E] is een concern dat zich bezig houdt met de financiering, de bouw, liet beheer en de exploitatie van zeeschepen. Moedermaatschappij van dit concern is [F] BV. Laatstgenoemde vennootschap heeft op 6 december 2006 met een Chinese werf een overeenkomst gesloten voor de bouw van een schip (57.000 DWT supramax bulk carrier). Op 20 mei 2007 heeft deze vennootschap een time-charter overeenkomst met een vrachttarief van USD 24.000 gesloten met [G] voor de bevrachting van het schip. Verder heeft [F] BV op 7 januari 2008 met de Bremer Landesbank (hierna: de Bank) een financieringsovereenkomst gesloten voor de financiering van het schip.

Bij overeenkomst van 10 december 2010 met [G] is het vrachttarief verlaagd naar USD 21.500. In een mailbericht van 20 december 2010 van [H] , werkzaam bij [F] , is daarover het volgende opgemerkt:

Op 30 december 2010 is het besloten fonds voor gemene rekening genaamd [J] (hierna: het Fonds) opgericht. [K] BV, onderdeel van [E] , is de beheerder van het Fonds (hierna: de beheerder). In het Fonds wordt het schip, de m.s. [L] genaamd, geëxploiteerd. Het Fonds is niet ingeschreven in het handelsregister.

Daarnaast heeft het Hof de participation- and shareholders agreement, die op 30 december 2010 is gesloten tussen de middellijk en onmiddellijk deelnemende participanten in het Fonds, opgenomen in de uitspraak. Daarin wordt – kort gezegd – onder andere de vertegenwoordigings- en beheersbevoegdheid van de beheerder van het Fonds en de vertrouwelijkheid van informatie geregeld waarover participanten in die hoedanigheid de beschikking krijgen.

Eveneens opgenomen in de door het Hof vastgestelde feiten is de op 30 december 2010 gesloten koopovereenkomst tussen het Fonds, de beheerder en de verkoper (moedervennootschap van de beheerder) van het schip. In deze overeenkomst is bepaald dat de economische eigendom van het schip berust bij het Fonds en de juridische eigendom bij de beheerder.

Tevens is door het Hof opgenomen de op 30 december 2010 gesloten leningovereenkomst, ter financiering van het schip, tussen de moedervennootschap van de beheerder als crediteur (tevens verkoper van het schip) en het Fonds als debiteur.

Ook heeft het Hof de op 30 december 2010 gesloten overeenkomst opgenomen waarmee de beheerder van het Fonds en het Fonds de rechten en verplichtingen ten aanzien van het schip hebben vastgelegd. Ook in deze overeenkomst wordt, in aanvulling op de koopovereenkomst van 30 december 2010, de economische eigendom van het schip verdeeld tussen het Fonds en de beheerder.

Op 30 december 2010 hebben de beheersmaatschappij, de moedervennootschap van de beheersmaatschappij, (de participanten van) het Fonds en de notaris een Escrow agreement gesloten. Daarbij zijn partijen overeengekomen dat de Escrow account vrijvalt ten gunste van de verkoper van het schip bij oplevering van dat schip.

Ook heeft het Hof de overeenkomsten, ten aanzien van de voor financiering van het schip aangetrokken externe lening en de inbreng van de participatie van belanghebbende in een BV, opgenomen in de uitspraak.

Daarnaast heeft het Hof een overeenkomst tussen de participanten van het Fonds opgenomen, waarin zij overeenkomen dat het Fonds partij zal zijn bij de aankoop van het schip ‘de ms [L] ’, bij de financieringsovereenkomsten dienaangaande en bij de verzekeringsovereenkomsten dienaangaande.

Een voordeel kan slechts inkomen zijn indien er een bepaalde bron aan ten grondslag ligt. Volgens vaste jurisprudentie (vgl. HR 3 maart 1954, nr. 11.683, BNB 1954/125 en HR 1 februari 2002, nr. 36.238, ECLI:NL:HR:2002:AD8763) worden als uitgangspunt de volgende drie algemene voorwaarden gesteld aan een bron van inkomen: deelname aan het economische verkeer, het (subjectieve) oogmerk om voordeel te behalen, en de (objectieve) verwachting dat het voordeel redelijkerwijs – in de toekomst – kan worden behaald.

Tussen partijen is uitsluitend in geschil of sprake is van een objectieve voordeelsverwachting.

De vraag of in enig jaar sprake is van een objectieve voordeelsverwachting moet in beginsel worden beantwoord op basis van feiten en omstandigheden van dat jaar. Feiten en omstandigheden van andere jaren kunnen echter licht werpen op het antwoord op de vraag of in het betreffende jaar sprake is van een objectieve voordeelsverwachting en mogen daarom mede in aanmerking worden genomen (vgl. HR 24 juni 2011, nr. 10/01299, ECLI:NL:HR:2011:BP5707).

De vraag of in redelijkheid een positief voordeel kan worden verwacht, dient te worden beoordeeld vóór toepassing van fiscale faciliteiten, zoals een mogelijk recht op willekeurige afschrijving (vgl. HR 28 oktober 2011, nr. 10/05369, ECLI:NL:HR:2011:BUI991). Verder dient bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een objectieve voordeelsverwachting mede in aanmerking te worden genomen de rente op geldleningen die tot het in de vorm van vreemd vermogen werkzame kapitaal behoren (vgl. HR 14 november 2014, nr. 13/01800, ECLI:NL:HR:2014:3209).

Een redelijke verdeling van de bewijslast brengt mee dat belanghebbende, die zijn gestelde onderneming met toepassing van artikel 3.65 Wet IB geruisloos wenst in te brengen in een BV, feiten aannemelijk dient te maken die meebrengen dat sprake is van een objectieve voordeelsverwachting.

Belanghebbende betoogt dat bij de oprichting van het Fonds (eind 2010) redelijkerwijs kon worden verwacht dat de exploitatie van het schip winstgevend zou zijn. Ter onderbouwing wijst belanghebbende op de cashflowprognose (zie 2.5) en de timecharterovereenkomst met charteraar [G] zoals deze blijkt uit het e-mailbericht van [H] van 20 december 2010 (zie 2.2), alsmede op een reconstructie van de financiële analyse (zie 2.17).

Uit voornoemde stukken kan worden afgeleid dat op basis van de charterovereenkomst met [G] en de poolovereenkomst met andere schepen, de vrachtopbrengst gedurende de eerste drie jaren USD 20.500 per dag zou bedragen en dat de operationele kosten en de rentelast tezamen circa USD 11.000 per dag zouden bedragen. Uitgaande van de aanschaffingskosten van USD 48.000.000, een afschrijvingsperiode van 30 jaar en een restwaarde van nihil, bedraagt de (reguliere) afschrijving circa USD 4.500 per dag. Gelet op het vorenstaande was het te verwachten rendement gedurende de eerste jaren circa USD 5.000 positief. Zelfs als de Inspecteur zou worden gevolgd in zijn standpunt dat in voornoemde rentelast niet de rente is begrepen die het Fonds is verschuldigd aan [F] BV ter zake van een lening van USD 5.000.000 (bijlage 9 bij nader stuk belanghebbende in eerste aanleg), en dat derhalve nog een extra rentelast in aanmerking genomen dient te worden, is het te verwachten rendement gedurende de eerste drie jaren positief. Dat volgens de Baltic Dry Index eind 2010 het vrachttarief rond de USD 13.000 per dag lag, doet niet eraan af dat belanghebbende een vrachttarief was overeengekomen van USD 20.500. Verder neemt het Hof in aanmerking dat blijkens de door de Inspecteur ingebrachte grafieken van onder meer de Baltic Dry Index (bijlagen bij nader stuk van 7 april 2015) de markt voor zeevracht in sterke mate volatiel is, zodat belanghebbende ondanks de lagere vrachttarieven ultimo 2010, die - zoals uit de betreffende grafieken blijkt - aanmerkelijk beneden het langjarig gemiddelde van de bedoelde vrachttarieven lagen, rekening mocht houden met de daarop gebaseerde (reële) mogelijkheid dat de vrachttarieven na afloop van de driejarige charterovereenkomst met [G] weer zouden zijn hersteld.

Het Hof acht derhalve aannemelijk dat ten tijde van de oprichting van het Fonds redelijkerwijs kon worden verwacht dat de exploitatie van het schip winstgevend zou zijn, en dat dus sprake is van een bron van inkomen.

Vervolgens gaat het Hof in op de vraag of belanghebbende een ondernemer is in de zin van artikel 3.4 Wet IB 2001 en aldus met gebruikmaking van artikel 3.65 Wet IB 2001 zijn participatie in het Fonds geruisloos in de BV kan inbrengen:

Op grond van artikel 3.4 Wet IB wordt als ondernemer aangemerkt de belastingplichtige voor rekening van wie een onderneming wordt gedreven en die rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming.

Het geschil spitst zich toe op de vraag of de scheepvaartonderneming voor rekening van belanghebbende werd gedreven en of belanghebbende rechtstreeks werd verbonden voor verbintenissen betreffende de door het Fonds gedreven onderneming. De bewijslast ter zake rust op belanghebbende, aangezien hij gebruik wenst te maken van de fiscale faciliteit om met toepassing van artikel 3.65 Wet IB zijn gestelde onderneming geruisloos in een BV in te brengen.

Gelet op de MOA, aanhef onder B en artikel 1 en 2, (zie 2.9) en de overeenkomst Vaststelling economische eigendom (zie 2.11) acht het Hof aannemelijk dat het Fonds de economische eigenaar van het schip is. Dit oordeel vindt zijn bevestiging in de verklaring van de Inspecteur ter zitting dat als de vrachttarieven sterk zouden stijgen, eventuele winsten voor rekening van het Fonds zouden komen. Ook wordt dit oordeel bevestigd in de niet weersproken stelling van belanghebbende dat het Fonds het schip heeft verzekerd. Verder volgt uit het besloten karakter van het Fonds, het ontbreken van rechtspersoonlijkheid van het Fonds, en uit de Fondsvoorwaarden (zie 2.6) dat de voor- en nadelen van de economische eigendom van het schip voor rekening en risico van de participanten komen. De stelling van de Inspecteur dat het schip voor rekening en risico van de juridisch eigenaar ( [K] BV) wordt geëxploiteerd, wordt derhalve afgewezen. De in de MOA (zie 2.9) en de Loan Agreement (zie 2.10) opgenomen beperkingen van de verhaalsmogelijkheden van de verkoper en de financier van het schip op de participanten - voor het geval het Fonds niet in staat mocht zijn de aankoopsom en/of de lening geheel te voldoen - doen niet af aan het vorenoverwogene. De scheepvaartonderneming wordt dus mede voor rekening van belanghebbende gedreven.

De vraag of een belastingplichtige die winst uit onderneming geniet rechtstreeks wordt verbonden voor verbintenissen betreffende die onderneming, dient te worden beantwoord naar de regels van burgerlijk recht (vgl. HR 14 juli 2006, nr. 42.125, ECL1:NL:HR:2006: LJN AV0846).

Het Hof stelt voorop dat het Fonds in privaatrechtelijk opzicht moet worden aangemerkt als een maatschap in de zin van artikel 7A:1655 BW. Zoals de Rechtbank onder verwijzing naar het zogenoemde Union Il-arrest (HR 10 januari 1968, nummers 837-840, BNB 1968/81) terecht heeft overwogen, komt door het toetreden van de participanten tot het fonds – door storting van gelden daarin tegen afgifte van participatiebewijzen en aanvaarding van de Fondsvoorwaarden door iedere participant afzonderlijk – tussen hen namelijk een overeenkomst tot stand, waarbij twee of meer personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen met het oogmerk om het daaruit ontstane voordeel met elkaar te delen. Niet vereist is dat de participanten zich rechtstreeks tot elkaar richten, doch voldoende is dat zij afzonderlijk hun wil tot deelneming in het gezamenlijk kapitaal kenbaar maken door het nemen van een participatie. Dat blijkens artikel 1, lid 5, van de Fondsvoorwaarden de participanten onderling geen samenwerking beogen, acht het Hof gelet op voornoemd Union II-criterium niet van belang.

Verder heeft als uitgangspunt te gelden dat indien een maatschap ‘openbaar’ is, de maten in die maatschap rechtstreeks worden verbonden voor door een van de maten namens die maatschap aangegane verbintenissen. Van een ‘openbare maatschap’ is naar algemeen gangbare opvatting slechts sprake indien de maatschap op een voor derden duidelijk kenbare wijze onder een bepaalde naam - ook wel: een door haar als zodanig gevoerde naam - aan het rechtsverkeer deelneemt (vgl. HR 14 november 2008, nr. 42.927, ECLI:NL:HR:2008: LJN BC3673).

In het onderhavige geval wordt door het Fonds aan het rechtsverkeer deelgenomen onder de naam ‘ [J] ’. Zo is het Fonds partij bij de MOA van 30 december 2011 met [F] BV en [K] BV (zie 2.9), bij de Loan Agreement van 30 december 2010 met [F] BV (zie 2.10), en bij de ‘Endfinanzierungs’-overeenkomst van 30 maart 2011 met de Bank (zie 2.14). Verder zijn facturen aan het Fonds gericht, waaronder een factuur van [CCC] BV van 19 april 2011 en een factuur van advocatenkantoor [DDD] van 18 augustus 2011 ter zake van verrichte werkzaamheden in de periode 25 maart 2010 tot en met 18 augustus 2011. Dat er bij enige overeenkomsten sprake is van gelieerdheid met de andere partij - zo maken de participanten [M] BV en [K] BV deel uit van [E] - doet niet eraan, af dat het Fonds aan het rechtsverkeer heeft deelgenomen.

Gelet op het vorenstaande treedt het Fonds naar buiten onder een bepaalde als zodanig gevoerde naam. Het Fonds is derhalve aan te merken als ‘openbaar’, zodat de participanten in het Fonds rechtstreeks worden verbonden door verbintenissen die het Fonds is aangegaan. Dat bij enige overeenkomsten de verhaalsmogelijkheden op de participanten contractueel zijn beperkt, doet niet af aan de verbondenheid. De vraag of het Fonds een vennootschap onder firma betreft — blijkens artikel 16 Wetboek van Koophandel is een vennootschap onder firma een maatschap waarin onder gemeenschappelijke naam een bedrijf wordt uitgeoefend - behoeft geen beantwoording. De participanten in het Fonds, waaronder belanghebbende, kunnen derhalve als ondernemer worden aangemerkt.

Het Hof oordeelt ten overvloede dat de participanten - waaronder belanghebbende - ook worden verbonden nu zij rechtstreeks partij zijn bij een of meer overeenkomsten. In dat verband kan worden gewezen op de PSA van 30 december 2010 (zie 2.8), de overeenkomst Vaststelling economische eigendom van 30 december 2010 (zie 2.11) en de Escrow Agreement van 30 december 2010 (zie 2.12).