Parket bij de Hoge Raad, 26-05-2016, ECLI:NL:PHR:2016:461, 15/03777

Het beroepschrift in cassatie

Middel I: steunstichting van een kwalificerende anbi

Het eerste middel, waarin tevens wordt gerefereerd aan de parallel-zaak met nr. 15/0778, luidt:

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, meer in het bijzonder van artikel 5b van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), alsmede de beginselen van goede procesorde doordien het Hof in rechtsoverweging 4.4. heeft geoordeeld dat belanghebbende geen steunstichting is van een als ANBI kwalificerende instelling en daarbij de uitspraak van 7 juli 2015, nummer 14/01077 heeft aangehecht en de inhoud daarvan integraal onderdeel maakt van de uitspraak die in dit beroepschrift wordt bestreden, waardoor ook in deze uitspraak als dragende grond voor de beoordeling wordt aangevoerd dat de door Stichting [X1] (hierna ook: [X1] ) voor [J] (hierna ook: [J] ) gehanteerde, abonnementsprijs, gelet op de omvang en de verschijningsfrequentie, objectief beschouwd als een min of meer commercieel tarief kan worden aangemerkt, zulks evenwel ten onrechte althans op gronden die een dergelijk oordeel niet kunnen dragen, waardoor de uitspraak onvoldoende inzicht geeft in ‘s Hofs gedachtegang nu er ofwel is uitgegaan van een onjuiste juridische opvatting dan wel de feiten op een onbegrijpelijke wijze zijn toegepast. Mitsdien is ‘s Hofs uitspraak onjuist althans onvoldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed.

4. (...) De Inspecteur heeft voor het Hof nog gesteld dat de Stichting bedrijfsmatig een onderneming uitoefent, althans naar de uiterlijke vorm werkzaamheden verricht die in concurrentie treden met (andere) ondernemingen. Zulks verhindert echter niet aan te nemen dat de Stichting uitsluitend of nagenoeg uitsluitend een algemeen belang beoogt nu de statuten van de Stichting haar verbieden bij haar activiteiten het maken van winst te beogen en het Hof heeft vastgesteld dat deze ook nimmer winst hebben opgeleverd.

Het “bedrijfsmatig uitoefenen van een onderneming” houdt in dat met behulp van een organisatie van kapitaal en arbeid activiteiten in het economische verkeer worden verricht tegen betaling, tegen een vergoeding (“tarief”) dus.

Dit blijkt ook wel uit het feit dat de betreffende stichting een onderneming voor de vennootschapsbelasting en de btw dreef. Hoewel het woordje “tarief” niet in het arrest staat, is het hier derhalve wel in begrepen. Er kan dus geen andere conclusie worden getrokken dan dat de Hoge Raad in 1985 al nadrukkelijk heeft geoordeeld dat het verrichten van activiteiten tegen een vergoeding (tegen een “tarief”) niet in de weg staat aan de anbi-status, mits die vergoeding(en) niet leidt of leiden tot winst.

“Onder commerciële tarieven dienen in dit kader te worden verstaan tarieven die de integrale kostprijs van de verrichte diensten of de geleverde goederen te boven gaan teneinde een voordeel te behalen. Het gaat hier expliciet om de algemeen nuttige activiteiten, en niet om de commerciële activiteiten. Deze laatste activiteiten kenmerken zich immers juist door het oogmerk een positief resultaat te genereren ter financiering van de algemeen nuttige activiteiten van een ANBI, en dus door het tegen commerciële tarieven te worden verricht.

Als de algemeen nuttige activiteiten van een ANBI per saldo structureel winstgevend zijn, is het doel daarmee feitelijk niet om het algemeen nut te dienen, maar om een positief resultaat te behalen.

Ter voorkoming van misverstanden wordt opgemerkt dat deze bepaling niet zo strikt moet worden gelezen dat een incidentele bate op een algemeen nuttige activiteit niet is toegestaan. Daarnaast is in genoemd vijfde lid expliciet bepaald dat het moet gaan om het geheel van algemeen nuttige activiteiten.

Bepaalde afzonderlijk te onderscheiden algemeen nuttige activiteiten mogen tot een positief resultaat leiden, mits dat niet geldt voor het geheel van alle algemeen nuttige activiteiten. Deze bepaling ziet slechts op de tegenprestatie voor de algemeen nuttige activiteiten. Andere inkomsten van de instelling, zoals inkomsten uit commerciële activiteiten, giften, legaten of subsidies, tellen niet mee voor deze toets.”

Middel II: rechtstreeks en primair gericht op verkondigen blijde boodschap

Het tweede middel, dat eveneens gewaagt van de parallel-zaak met nr. 15/03778, is als volgt geformuleerd:

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, meer in het bijzonder van artikel 5b AWR en artikel 8:77 Awb, alsmede de beginselen van goede procesorde doordien het Hof in rechtsoverweging 4.6 van de uitspraak die is aangehecht en waarvan de inhoud integraal onderdeel uitmaakt van de thans in cassatie bestreden uitspraak, heeft geoordeeld dat Stichting [X1] zich met het uitgeven van [J] en andere gegevensdragers - tegen min of meer commerciële tarieven - niet rechtstreeks en primair bezig houdt met het verkondigen van de blijde boodschap van Jezus Christus, zulks evenwel ten onrechte althans op gronden die een dergelijk oordeel niet kunnen dragen. Mitsdien is ‘s Hofs uitspraak onjuist althans onvoldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed.

“Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de statuten heeft eiseres ten doel het uitgeven van een nieuwsblad en het bevorderen van andere publiciteit ten dienste van het verkondigen van de blije boodschap van Jezus Christus.”

Door het woord ‘en’ te benadrukken wordt volstrekt ten onrechte getracht het verkondigen van de blije boodschap⁹ van Jezus Christus uitsluitend betrekking te laten hebben op de ‘andere publiciteit”.

Het is echter met name het woord ‘andere’ dat volstrekt duidelijk maakt dat het verkondigen van de blije boodschap ook betrekking heeft en moet hebben op het uitgeven van een nieuwsblad.

Verder valt op dat het Hof de statutaire doelstelling onvolledig weergeeft. Deze doelstelling is “de verkondiging van de Blijde Boodschap van Jezus Christus zoals deze door de Katholiek Kerk wordt overgeleverd”. Het bestanddeel “zoals deze door de Katholieke Kerk wordt overgeleverd” laat het Hof weg. Op dit wezenlijke punt is door [X1] in de procedure voor het Hof nadrukkelijk gewezen, omdat ook de inspecteur dit deel van de doelstelling buiten beschouwing placht te laten en in het verlengde hiervan aansluiting zoekt bij niet-katholieke opvattingen over geloofsverkondiging. Voorts wordt door het Hof op geen enkele wijze duidelijk gemaakt wanneer naar zijn oordeel sprake is van het verkondigen van de blije boodschap. Dat binnen de kring van [X1] het uitgeven van [J] wordt gezien als een belangrijke bijdrage aan het verkondigen van de blijde boodschap en de medewerkers de ideologische doelstelling onderschrijven, wordt door het Hof getypeerd als een uitgangspunt dat ‘als het ware’ de artikelen en opinies in het weekblad kleuren. Het is onduidelijk wat het Hof hier mee bedoelt. Voor zover dit zou betekenen, dat [J] niet ten dienste staat van het statutaire doel (de verkondiging), is onduidelijk waarop dit oordeel stoelt.

Zowel ten overstaan van de rechtbank als ten overstaan van het Hof is door [X1] uitvoerig uiteengezet en met autoriteit onderbouwd dat met de uitgave van [J] de blijde boodschap van Jezus Christus wordt verkondigd zoals deze door de Katholieke Kerk wordt overgeleverd.

Zowel ten overstaan van de rechtbank als ten overstaan van het Hof is door [X1] uiteengezet en met de autoriteit van kerkelijke gezagsdragers, de Bijbel en andere kerkelijke documenten onderbouwd dat met de uitgave van [J] de blijde boodschap van Jezus Christus wordt verkondigd zoals deze door de Katholieke Kerk wordt overgeleverd. In dat verband wordt voorts verwezen naar de uitleg van [X1] in de pleitnota bij de rechtbank, het verweerschrift bij het Hof (vanaf onderdeel 3.2.5) en onderdeel 2.2 van de tiendagenbrief van 27 maart jl. Bovendien heeft [X1] meermalen aan het Hof aangeboden om een en ander verder toe te lichten aan de hand van de inhoud van [J] (zie onder meer onderdeel 5.6.1 van het verweerschrift).

Overigens blijkt ook uit de rechtsoverwegingen 2.6, 2.7 en 2.10 al dat [X1] met de uitgave van [J] de blijde boodschap van Jezus Christus volgens de rooms katholieke geloofsleer verkondigt en uitdraagt.

In zijn hoger beroepschrift matigt de inspecteur zich aan te weten op welke (uitsluitende) wijze de blijde boodschap van Jezus Christus kan en eigenlijk dient te worden verkondigd. “Het eventuele katholieke sausje (perspectief) waarmee nieuwsberichten worden overgoten maakt nog niet dat geen sprake kan zijn van een uitgeverij met als doel het verkondigen van kerkelijk en maatschappelijk nieuws en opinies.” De inspecteur heeft het dus (welhaast denigrerend) over een sausje, terwijl het Hof spreekt van ‘inkleuren’. Voor het verkondigen van de blijde boodschap is volgens de inspecteur (p. 9 hoger beroepschrift) ‘kond doen, prediken en uitdragen’ nodig. “Dat kond doen of prediken kan niet, (...) verworden tot het alledaagse of door het brengen van nieuws of opinies waarin niet uitdrukkelijk kond wordt gedaan van die blije boodschap.”

Het Hof gaat niet nader in op de vraag onder welke voorwaarden sprake is van het verkondigen van de blijde boodschap, maar uit de uitspraak lijkt te kunnen worden opgemaakt dat deze standpunten van de inspecteur zijn overgenomen. Het in navolging van de inspecteur weglaten van het bestanddeel uit de statutaire doelstelling “zoals deze door de Katholieke Kerk wordt overgeleverd” versterkt dit beeld.

Het is echter niet zo dat de inspecteur kan bepalen of de uitgave van [J] de blijde boodschap van Jezus Christus beoogt te verkondigen of niet. De verklaringen van de Bisschoppen die door het Hof worden afgedaan als adhesie verklaringen, zijn met name op dit punt van niet te onderschatten belang. De bisschoppen moeten immers worden beschouwd als deskundigen bij uitstek ter zake van de inhoud en reikwijdte van de leer van de Katholieke Kerk, alsmede voor wat betreft de beoordeling of [J] ten dienste staat van de verkondiging van het katholieke geloof. Een inspecteur van de Nederlandse Belastingdienst zou verre dienen te blijven van het bepalen van de inhoud van de blijde boodschap en de verkondiging daarvan. Ook het Hof had de (schriftelijke) getuigenissen niet ter zijde kunnen leggen als (eenvoudige) blijken van waardering, maar daaruit moeten destilleren dat de autoriteit op dit religieuze vlak overtuigd is van het feit dat belanghebbende met de uitgave van [J] de blijde boodschap van Jezus Christus niet alleen beoogt te verkondigen en ook daadwerkelijk verkondigt. Overigens gaat het Hof blijkens r.o. 2.10 uit van twee verklaringen van bisschoppen, te weten de verklaringen uit de procedure in eerste aanleg. In de procedure voor het Hof heeft belanghebbende echter nog drie verklaringen door vier bisschoppen in het geding gebracht en ook aangehaald in haar processtukken, deze worden echter door het Gerechtshof niet genoemd.

Het betreft verklaringen van de volgende bisschoppen: Mgr. Hendriks (conclusie van dupliek bij het Gerechtshof, hierna “CvD”), mgr. Liesen, mgr. Hurkmans en mgr. Mutsaers (in het tiendagen-stuk respectievelijk in de bijlagen 1 en 4). Uit de brief van mgr. Hendriks, hulpbisschop en doctor in de theologie d.d. 17 februari 2015 (bijlage 2 bij de CvD) blijkt onder meer dat de opvatting van de inspecteur over wat geloofsverkondiging is niet aansluit bij de leer van de Katholieke Kerk. Over de wijze waarop [X1] invulling geeft aan haar statutaire doelstelling staat in dezelfde brief:

“Ik hoop daarom dat [J] haar zending kan blijven vervullen en door de artikelen een bijdrage kan leveren aan de verkondiging van het Evangelie dat oproept tot respect voor de waardigheid van ieder mens vanuit een authentiek katholieke vroomheid”.

Mgr. Hurkmans en Mgr. Mutsaers verklaren in hun brief d.d. 19 maart 2015 hierover:

“Het staat voor ons buiten kijf, dat dit blad doet waar het voor staat, dat het ten dienste staat aan de verkondiging van de Blijde Boodschap zoals die door de Katholieke Kerk wordt overgeleverd. (...). Ook de website van [J] zien wij als een belangrijk hulpmiddel en een lichtend voorbeeld van hedendaagse geloofsverkondiging op de digitale snelweg”.

Daarnaast negeert het Hof de verklaring van de Secretaris-Generaal van de bisschoppenconferentie dat de Pius Almanak niet meer en niet minder is dan een indicatie voor de vraag of een instelling onder de groepsbeschikking van de RKK valt in de zin van artikel 5b, zesde lid, laatste volzin AWR (zie CvD, onderdeel 8 en bijlage 3 bij de CvD). Ook deswege is het oordeel van het Hof onvoldoende gemotiveerd. [X1] heeft een zelfstandige aanvraag gedaan, los van de groepsbeschikking.

Voor zover het Hof in zijn overweging inzake de Piusalmanak impliciet heeft geoordeeld dat het uitgeven van een weekblad als zodanig geen geschikt middel is ten dienst van het statutaire doel, is dit standpunt onbegrijpelijk en getuigt bovendien van een onjuiste rechtsopvatting: anbi's hebben de vrije keuze de middelen aan te wenden om hun doel te bereiken (vide voorts ook CvD, onderdeel I). [X1] heeft bovendien onder verwijzing naar diverse gezaghebbende bronnen (waaronder het in artikel 2, lid 1, van de Statuten genoemde decreet Inter Mirifica en de verklaringen van bisschoppen) onderbouwd dat de Katholieke Kerk sociale communicatiemiddelen nadrukkelijk erkent als middel tot geloofsverkondiging.

Middel III: ANBI uit anderen hoofde

Als derde middel voert belanghebbende aan:

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, meer in het bijzonder van artikel 5b AWR en artikel 8:77 Awb, alsmede de beginselen van goede procesorde doordien het Hof in rechtsoverweging 4.6 van de uitspraak heeft geoordeeld dat belanghebbende niet aan de kwalitatieve maar ook niet aan de kwantitatieve toets voldoet, zulks evenwel ten onrechte althans op gronden die een dergelijk oordeel niet kunnen dragen. Mitsdien is 's Hofs uitspraak onjuist althans onvoldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed.

(i) Primair het bevorderen van religie en deswege passen in artikel 5b, derde lid AWR, onder i;

(ii) subsidiair is aangevoerd dat belanghebbende een bijdrage levert aan de pluriformiteit van de pers.

Middel IV: schending gelijkheidsbeginsel

Belanghebbendes vierde middel is:

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, meer in het bijzonder van artikel 8:77 Awb, alsmede de beginselen van goede procesorde doordien het Hof in rechtsoverweging 4.13 heeft overwogen dat belanghebbende feiten en/of omstandigheden die leiden tot een schending van het gelijkheidsbeginsel niet aannemelijk heeft gemaakt, zulks evenwel in strijd met vaste rechtspraak ten aanzien van de verdeling van de bewijslast ingeval van een beroep op het gelijkheidsbeginsel althans ten onrechte althans op gronden die een dergelijk oordeel niet kunnen dragen. Mitsdien is ‘s Hofs uitspraak onjuist althans onvoldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed.

“-3.5. (...) Het is vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat indien een belastingplichtige in het kader van een beroep op niet gepubliceerd begunstigend beleid, waarvan te zijnen aanzien zou zijn afgeweken, wijst op gevallen waarin met hem vergelijkbare belastingplichtigen een gunstiger behandeling ten deel is gevallen dan hij zelf ondervindt, het op de weg ligt van de inspecteur die ongelijke behandeling te verklaren en daarbij aannemelijk te maken dat die niet voortvloeit uit een door hem gevoerd of op een hoger niveau gecoördineerd begunstigend beleid.”

Belanghebbende sluit af:

OP VOORMELDE GRONDEN

Concludeer ik namens belanghebbende tot vernietiging van de bestreden uitspraak van het Hof waarbij uw Raad de zaak afdoet, alsmede verzoek ik uw Raad te bepalen, dat het griffierecht aan belanghebbende wordt gerestitueerd en tevens dat de Staat wordt veroordeeld in de door belanghebbende gemaakte kosten van het geding, als volgens de wet.

Het verweerschrift in cassatie

Middel I: steunstichting van een kwalificerende anbi

Inzake belanghebbendes eerste middel voert de Staatssecretaris het volgende verweer:

Voor de financiering van activiteiten wordt Stichting [X1] ondersteund door belanghebbende. Sinds de oprichting van Stichting [X1] heeft belanghebbende een groot deel van haar geldmiddelen, die zij verkrijgt uit fondsen, subsidies, schenkingen, erfstellingen en andere verkrijgingen, besteed ten behoeve van Stichting [X1] . Stichting [X1] heeft als doel het uitgeven van een nieuwsblad en het bevorderen van andere publiciteit ten dienste van het verkondigen van de blijde boodschap van Jezus Christus, zoals deze door de Katholieke Kerk wordt overgeleverd. Stichting [X1] geeft een weekblad uit met de naam ‘ [J] ’. Belanghebbende kan aangemerkt worden als een steunstichting.

De kwalificatie van belanghebbende hangt samen met de kwalificatie van Stichting [X1] . Belanghebbende stelt dat deze laatste stichting een ANBI is.

De procedure met rolnummer 15/03778 ziet op deze kwestie. Met betrekking tot de kwalificatie van Stichting [X1] valt het volgende op te merken.

Middel I van belanghebbende ziet op deze kwalificatie.

In het arrest van 7 november 2003, nr. 38049, ECLI:NL:HR:2003:AN7741, BNB 2004/30, is beslist:

“3.4. Het middel strekt onder meer ten betoge dat het Hof ten onrechte de Inspecteur heeft belast met het bewijs dat de werkzaamheden van SKA voor meer dan vijftig percent een particulier belang dienen. Het middel slaagt in zoverre. Het Hof mocht aan zijn in cassatie onbestreden oordeel dat SKA is aan te merken als een kerkelijke of levensbeschouwelijke instelling niet de gevolgtrekking verbinden dat in beginsel - behoudens tegenbewijs door de Inspecteur - mag worden aangenomen dat de werkzaamheden van SKA voor ten minste vijftig percent het algemene belang dienen. De bewijslast terzake rust op de belanghebbende (vgl. HR 9 juli 1999, nr. 33741, BNB 1999/361).”

Het bewijs van het te dienen belang is aan de belanghebbende. Aan het arrest van 12 december 2014, nr. 13/05820, ECLI:NL:HR:2014:3565, BNB 2015/59, valt te ontlenen:

“2.4.5. (...) Immers, gelet op het eerder vermelde arrest van 7 november 2003 heeft als regel te gelden dat activiteiten waarvoor in beginsel een commerciële prijs wordt gerekend, zijn aan te merken als activiteiten die primair particuliere belangen dienen, ook als deze activiteiten een onderdeel vormen van de religieuze beleving.”

In het onderhavige geval oordeelt het Hof met betrekking tot Stichting [X1]:

“Naar het oordeel van het Hof kan de door belanghebbende voor [J] gehanteerde abonnementsprijs, gelet op de omvang en de verschijningsfrequentie, objectief beschouwd als een min of meer commercieel tarief worden aangemerkt. Daarbij acht het Hof aannemelijk dat de abonnees deze prijs als een in het economische verkeer min of meer normale, gebruikelijke prijs voor het blad ervaren. Dusdoende worden de consumptieve particuliere belangen van de abonnees gediend. Gesteld noch gebleken is dat dit anders is voor het uitgeven van andere gegevensdragers zoals bedoeld in de statuten van belanghebbende. Dat de exploitatie van [J], bezien vanuit de uitgever, niet kostendekkend dan wel winstgevend is maar reeds vanaf de oprichting in 1983 (sterk) verlieslatend is, maakt dat naar het oordeel van het Hof niet anders. Het standpunt van belanghebbende vindt in het bijzonder geen steun in het hiervoor vermelde arrest Scientology-II. Voorts is het Hof van oordeel dat de uitgifte van het blad evenmin kwalificeert als fonds wervende activiteit als bedoeld in artikel 1, tweede lid Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen.”

De overwegingen zijn vergelijkbaar met de overwegingen van Hof ‘s-Hertogenbosch 9 juni 2011, nr. 10/00501, ECLI:NL:GHSHE:2011:BT6821.

“4.18. De Inspecteur stelt dat belanghebbendes activiteiten (nagenoeg) uitsluitend bestaan uit het organiseren van een muziekfestival en dat zij met betrekking tot deze activiteiten zich niet onderscheidt van een willekeurige commerciële organisator, zoals bijvoorbeeld PinkPop. De bezoekers moeten toegang betalen tegen min of meer met andere festivals vergelijkbare prijzen. Daarnaast genereert belanghebbende met het festival opbrengsten uit campingverhuur, betaald parkeren, horeca-activiteiten, toiletverhuur, opbrengsten van een markt en diverse andere posten.

In het arrest van 22 juni 2012, nr. 11/02888, ECLI:NL:HR:2012:BW8984, is het beroep in cassatie tegen deze uitspraak met toepassing van artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie afgedaan.

Aan de hand van feiten en omstandigheden moet het Hof beoordelen of sprake is van een min of meer commerciële prijs. Daarbij kan de winstgevendheid van de activiteit een factor vormen. Het is evenwel niet de enige factor die een rol speelt. Andere feiten en omstandigheden kunnen een rol spelen en doorslaggevend zijn. De abonnementsprijs speelt een rol. Deze ondergaat de invloed van de omvang van het blad en de verschijningsfrequentie. Daarnaast speelt een rol of de lezers de prijs als een normale commerciële prijs ervaren. Zien de lezers de vergoeding als een gift of als een normale prijs, een prijs die niet slechts symbolisch is. Voorts kan worden vergeleken met de prijs van andere bladen. De Inspecteur heeft gewezen op de commerciële prijs van het blad in zijn pleitnota van 7 april 2015, blz. 2, en het beroepschrift van 11 november 2014, blz. 14, in de zaak van Stichting [X1] .

Belanghebbende acht de vermelding van de omvang van het blad onduidelijk. Deze vermelding vindt haar oorzaak in de stelling van de Inspecteur waar deze blijkens de uitspraak van het Hof in de zaak van Stichting [X1] stelt:

“4.5.1. (...) De Inspecteur heeft ter vergelijking de abonnementsgelden van andere bladen vermeld en daarmee zijn standpunt feitelijk onderbouwd dat sprake is van een min of meer commercieel tarief. Uit de verschillen in de omvang van de weekbladen zijn naar zijn mening ook de verschillen tussen de tarieven te verklaren. Omdat de uitgave van een weekblad door belanghebbende niet verschilt van andere weekbladen dient zij daarmee, aldus de Inspecteur, louter particuliere belangen.”

In Hof Den Haag 21 oktober 2015, nr. 15/00009, ECLI:NL:GHDHA:2015:2875, is beslist:

“8.13. Nu sprake is van commerciële tarieven, kan niet worden aangenomen dat het algemeen belang met de auditing-en-training-activiteiten van belanghebbende ten minste in gelijke mate wordt gediend als particuliere belangen. Gelet immers op het arrest van de Hoge Raad van 7 november 2003 zoals herhaald en aangescherpt in het arrest van 12 december 2014 (het verwijzingsarrest) heeft als regel te gelden dat activiteiten waarvoor een commerciële prijs wordt gerekend, zijn aan te merken als activiteiten die primair particuliere belangen dienen, ook indien en voor zover deze activiteiten een onderdeel vormen van religieuze beleving. Door de auditing en training een commerciële activiteit als zodanig en onderdeel van de religieuze beleving van belanghebbende wordt de ideële doelstelling van belanghebbende verwezenlijkt. Doelstelling en commerciële activiteit zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Belanghebbendes doel is volgens artikel III van haar statuten het bedrijven en zeker stellen dat elke persoon die wenst deel te nemen in belanghebbende het hoogst mogelijke goed van toegenomen bewustzijn als onsterfelijke geest, daaruit mag ervaren, behouden, presenteren en propageren, waaraan auditing en training onlosmakelijk verbonden zijn. Het doel is niet een fondswervende activiteit, maar het doel zelf. Nu auditing en training tezamen meer dan 50 percent uitmaken van de activiteiten van belanghebbende zijn derhalve haar feitelijke werkzaamheden in overheersende mate van commerciële aard. Dat ook een bepaald maatschappelijk belang van haar werkzaamheden uitgaat, leidt niet tot een ander oordeel, nu dit belang ondergeschikt is aan het particuliere belang dat belanghebbende dient.”

Het oordeel van het Hof dat de door Stichting [X1] voor [J] gehanteerde abonnementsprijs objectief beschouwd als een min of meer commercieel tarief kan worden aangemerkt berust op de keuze en waardering van de bewijsmiddelen. Het oordeel is niet onbegrijpelijk. Belanghebbende doet een beroep op het arrest van 18 december 1985, nr. 22 937, ECLI:NL:HR:1985:AW8133, BNB 1985/1986/103.¹⁰ De Advocaat-Generaal merkt in zijn conclusie bij dit arrest op:

“Aan deze voorwaarden voldoet m.i. ook de onderhavige Stichting. Zij tracht de muziekbeoefening in het algemeen te bevorderen op niet-commerciële basis door het propageren en uitgeven van muziek in een vereenvoudigd notenschrift en richt zich daarbij in beginsel tot iedereen.”

Laeijendecker merkt in zijn noot onder dit arrest op:

“Het voortbestaan van de stichting zou bijv. primair gericht kunnen zijn op de materiële belangen van haar werknemers. Alsdan zal toch niet volstaan kunnen worden met de constatering dat volgens de statuten geen winst wordt beoogd en dat in feite ook geen winst is gemaakt.”

Dit arrest biedt weinig zicht op de commerciële prijs voor de activiteiten. Kennelijk was deze niet aanwezig. Belanghebbende merkt in punt 1.11 van haar beroepschrift in cassatie op dat het haar niet duidelijk is waarom de Inspecteur het arrest van 18 december 1985 niet toepast op alle instellingen die hun algemeen nuttige doelstelling willen verwezenlijken middels activiteiten tegen betaling. Met deze opvatting miskent belanghebbende het arrest van 12 december 2014, nr. 13/05820, ECLI:NL:HR:2014:3565, BNB 2015/59. Gelet op dit arrest geeft het Hof terecht een oordeel met betrekking tot de prijs voor [J] . Belanghebbende wijst op de Staatscourant 2012, 12737, p. 10-11. De hier bedoelde commerciële activiteiten zijn die activiteiten die financiering van de algemeen nuttige doelen mogelijk maken. Dit doet zich in het onderhavige geval niet voor. Het doel van Stichting [X1] is de uitgifte van [J] . De uitgifte van dit blad dient niet tot financiering van algemeen nuttige doelen. Hetzelfde geldt voor de door belanghebbende vermelde brief van 9 juli 2009, V-N 2009/37.21.

Belanghebbende wijst op het ontbreken van winst. In Hof Arnhem-Leeuwarden 4 februari 2014, nr. 13/00723, ECLI:NL:GHARL:2014:711, is beslist:

“4.4 De activiteiten van belanghebbende bestaan, zo blijkt uit het onder 2.3 opgenomen gedeelte van het Beleidsplan 2012, uit het organiseren en exploiteren van een evenement ([E]) dat de bezoekers de mogelijkheid biedt om - in de woorden van het beleidsplan - “met het hele gezin een weekend weg te gaan, van muziek, film en kunst te genieten en met vrienden en gelijkgestemden dit gevoel te delen” en “een driedaagse vakantie in een stimulerende omgeving” te genieten. Het Hof leidt hieruit af dat [E] voor de bezoekers eerst en vooral een vakantie in een fraaie omgeving is die zich van andere vakanties onderscheidt doordat er gedurende het verblijf kan worden genoten van muziek, film en kunst. Gelet hierop worden naar het oordeel van het Hof met de activiteiten van belanghebbende in hoofdzaak de particuliere consumptieve belangen van de bezoekers gediend. Hieraan doet niet af dat belanghebbende met haar activiteiten mede het algemeen nut beoogt en evenmin dat de resultaten van belanghebbende, uitgaande van de herberekeningen van belanghebbende, vermeld onder 4.1, van meet af aan negatief zijn geweest.

Het beroep in cassatie tegen deze uitspraak is bij arrest van 16 januari 2015, nr. 14/01180, ECLI:NL:HR:2015:68, met toepassing van artikel 81, eerste lid, van de Wet op de rechterlijke organisatie verworpen.

Het oordeel van het Hof dat de door Stichting [X1] voor [J] gehanteerde abonnementsprijs objectief beschouwd als een min of meer commercieel tarief kan worden aangemerkt is van feitelijke aard, niet onbegrijpelijk en derhalve in cassatie niet met vrucht te bestrijden.

Middel II: rechtstreeks en primair gericht op verkondigen blijde boodschap

Het verweer inzake het tweede middel van belanghebbende luidt:

Dit middel stemt overeen met middel II in de zaak van Stichting [X1] . Het Hof is van oordeel dat Stichting [X1] zich niet rechtstreeks en primair bezig [houdt, A-G] met het verkondigen van de blijde boodschap van Jezus Christus. De kernactiviteit van deze stichting is het tegen een vergoeding uitgeven van een weekblad. De naam van Stichting [X1] geeft al aan dat het gaat om de uitgave van een nieuwsblad. Deze vaststelling van het Hof berust op de aan het Hof voorbehouden uitleg van de statuten van Stichting [X1] . Met betrekking tot de doelstelling van Stichting [X1] stelt het Hof in zijn uitspraak, die ziet op Stichting [X1] , het volgende vast.

“2.2 Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de (op 12 september 2013 voor het laatst herziene) statuten heeft belanghebbende ten doel het uitgeven van een nieuwsblad en het bevorderen van andere publiciteit ten dienste van het verkondigen van de blijde boodschap van Jezus Christus, zoals deze door de Katholieke Kerk wordt overgeleverd. Belanghebbende draagt er zorg voor dat bij al haar eigen en bij al de door haar bevorderde werkzaamheden de richtlijnen van de Katholieke Kerk, in het bijzonder die neergelegd in het decreet Inter Mirifica van het Tweede Vaticaans Oecumenische Concilie, in acht worden genomen.

Ingevolge artikel 2, derde lid, van de statuten tracht belanghebbende haar doel onder meer te verwezenlijken door:

a) het vervaardigen, doen vervaardigen, uitgeven, verkopen en anderszins verspreiden van boeken, tijdschriften, brochures, geluidsdragers en audiovisuele geluidsdragers overeenkomstig de doelstelling van de stichting;

b) alle andere middelen die voor de verwerkelijking van haar doelstellingen dienstig kunnen zijn.”

Anders dan belanghebbende stelt is het uitgeven van het nieuwsblad niet een middel, maar een doel. Het komt mij overigens voor dat het Hof de zinsnede “zoals deze door de Katholieke Kerk wordt overgeleverd” wel vermeldt bij de feiten.

Het staat het Hof vrij betekenis toe te kennen aan de vermelding van Stichting [X1] in de Pius Almanak onder het kopje “Pers en documentatie”. Op grond van dit bewijsmiddel mag het Hof concluderen dat deze vermelding inscherpt dat de kerndoelstelling van Stichting [X1] is de uitgave van [J] en niet primair en rechtstreeks het verspreiden van de blijde boodschap.

Middel III: ANBI uit anderen hoofde

Aangaande het derde middel merkt de Staatssecretaris in zijn verweerschrift op:

Het Hof heeft vastgesteld dat belanghebbende tot 1 maart 2013 nagenoeg geen werkzaamheden heeft verricht die haar uit andere hoofde dan als steunstichting van Stichting [X1] doen kwalificeren als ANBI. Het Hof wijst daarbij op de omstandigheid dat onweersproken vaststaat dat belanghebbende feitelijk, naast de uitgave van [CC] voor haar donateurs in een frequentie van zes keer per jaar, niets anders doet dan het afdekken van de jaarlijkse verliezen van Stichting [X1] . Aan de statuten van belanghebbende wordt met name uitvoering gegeven door het steunen van Stichting [X1] . Dit zijn de feitelijke werkzaamheden. Belanghebbende kwalificeert voor haar eigen werkzaamheden niet als ANBI omdat zij noch aan de kwalitatieve noch aan de kwantitatieve toets voldoet.

De Inspecteur heeft onder meer in zijn tiendagenstuk van 26 maart 2015 gesteld dat belanghebbende zich slechts bezig houdt met het financieren van een nieuwsblad en dat belanghebbende geen werkzaamheden heeft uitgevoerd die rechtstreeks zien op het verbreiden en verdedigen van de Rooms-Katholieke geloofs- en zedenleer. Het Hof treedt niet buiten de rechtsstrijd.

Middel IV: schending gelijkheidsbeginsel

In het verweerschrift merkt de Staatssecretaris met betrekking tot het vierde middel op:

Indien een belanghebbende een beroep doet op het gelijkheidsbeginsel is het aan deze belanghebbende om gelijke of vergelijkbare gevallen te vermelden. Belanghebbende moet het bewijs leveren dat sprake is van vergelijkbare gevallen die een gunstiger behandeling ten deel is gevallen dan zij zelf heeft ondervonden. Pas als belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van vergelijkbare gevallen is de Inspecteur aan zet. Hij moet de ongelijke behandeling verklaren. De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat het gelijkheidsbeginsel niet is geschonden nu de genoemde gevallen feitelijk en rechtens niet gelijk zijn. Het Hof acht onvoldoende aannemelijk dat de statutaire doelstellingen en feitelijke werkzaamheden van de door belanghebbende genoemde instellingen rechtens en feitelijk met haar werkzaamheden kunnen worden vergeleken. Er is derhalve geen sprake van vergelijkbare gevallen. Dit oordeel van het Hof is van feitelijke aard. Ik acht het oordeel niet onbegrijpelijk gelet op het verweer van de Inspecteur.

Ik moge wijzen op het nader stuk van de Inspecteur van 26 maart 2015, onderdeel 1b, en de pleitnota van de Inspecteur van 7 april 2015. Stichting [AA] is geen vergelijkbaar geval. De Inspecteur heeft opgemerkt dat hij de status van [N] gaat onderzoeken en dat hij zo nodig de ANBI status van deze stichting (met terugwerkende kracht) gaat intrekken. Dit is geen vergelijkbaar geval. Duidelijk is dat geen sprake is van begunstigend beleid en bovendien is niet voldaan aan de meerderheidsregel.

De Staatssecretaris sluit af:

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat het ingestelde beroep niet tot cassatie van de bestreden uitspraak zal kunnen leiden.

Schriftelijke toelichting

Belanghebbende heeft de zaak schriftelijk doen toelichten:

Edelgrootachtbaar College,

In dit pleidooi, waarbij belanghebbende uw Raad allereerst hartelijk dank toezegt voor de geboden mogelijkheid, wordt nader in gegaan op de wijze waarop de Belastingdienst tracht invulling te geven aan eerder door de Hoge Raad gewezen arresten.

Stichting [X2] functioneert als een zogeheten steunstichting voor Stichting [X1] . De ANBI-status van laatstgenoemde stichting staat eveneens ter discussie. Het cassatieberoep tegen de Hof uitspraak inzake Stichting [X1] (hierna ook: [X1] ) is bij uw Raad geregistreerd onder rolnummer F15/03778. De eerste twee paragrafen van deze pleitnota zijn inhoudelijk gelijkluidend aan die in de pleitnota voor Stichting [X1] .

De opstelling van de Belastingdienst leidt tot volstrekt arbitraire beslissingen, waarbij de (subjectieve) opvattingen van de betrokken belastingambtenaren vrij spel hebben. Tevens wordt ingegaan op de rechtens onjuiste definitie van het begrip “commercieel tarief” dat het Hof in zijn uitspraak hanteert.

In de schriftelijke toelichting is het volgende geschreven over de doelstelling van Stichting [X1] :

1. Over de doelstelling van Stichting [X1]

Om maar met de deur in huis te vallen een citaat uit het hoger beroepschrift van de inspecteur met dagtekening 11 november 2014, p. 8:

“Het eventuele katholieke sausje (perspectief) waarmee nieuwsberichten worden overgoten maakt nog niet dat geen sprake meer zou zijn van een uitgeverij met als doel het verkondigen van kerkelijk en maatschappelijk nieuws en opinies.”

En (p. 9):

“Indien belanghebbende het verkondigen van de blijde boodschap van Jezus Christus voorstaat zal zij zich ook strikt aan die opdracht moeten houden. Verkondigen is in het spraakgebruik: kond doen, prediken en uitdragen. Daarmee is het verkondigen van de blijde boodschap een grote en wezenlijke opdracht die slechts door daarvan kond te doen, of daarover te prediken kan worden uitgedragen. Dat kond doen of prediken kan niet, zoals belanghebbende in haar tijdens de zitting voorgedragen pleitnota heeft verwoord, verworden tot het alledaagse of door het brengen van nieuws of opinies waarin niet uitdrukkelijk kond wordt gedaan van de blijde boodschap.”

En (p. 12):

“Met het hebben van een oordeel (opinie) over een kerkelijke dan wel wereldlijke kwestie of met het vanuit een christelijk perspectief melden van nieuws maakt belanghebbende geen stichtelijke literatuur die uitsluitend of nagenoeg uitsluitend is gericht op het verkondigen van de blijde boodschap.”

Deze citaten komen neer op eigen uitleg van de statutaire doelstelling van [X1] . Deze doelstelling luidt als volgt: “de verkondiging van de Blijde Boodschap van Jezus Christus zoals deze door de katholieke kerk is overgeleverd”. Kortheidshalve zal ik in dit pleidooi steeds spreken van “de verkondiging van het katholieke geloof”. De definitie van de inspecteur met betrekking tot “de verkondiging van het katholieke geloof” is onjuist. [X1] heeft dit in de procedure onderbouwd aan de hand van verschillende gezaghebbende kerkelijke bronnen, waaronder de in de uitspraak van de rechtbank genoemde bisschoppen en de in de Hofprocedure aangevoerde bronnen.

Dat leidt dan tot de volgende kwalificatie in het hoger beroepschrift van de inspecteur (p. 13):

“De opmerkingen van deze bisschoppen zijn subjectief.”

Het geeft geen pas, dat de Nederlandse Staat, met als afgezant de inspecteur der Belastingdienst, bepaalt wat er dient te worden verstaan onder de verkondiging van het katholieke geloof en daarbij de door [X1] aangehaalde gezaghebbende katholieke bronnen en verklaringen van kerkelijke autoriteiten (bisschoppen en de geestelijk leidsman van het bestuur van belanghebbende [DD] ) terzijde schuift. Bovendien heeft het hoogste kerkelijke gezag binnen de Katholieke Kerk in Nederland bevestigd dat [X1] het katholieke geloof verkondigt. Derhalve dient dat voor de Nederlandse Belastingdienst als een gegeven te worden beschouwd.

Door als Staat te bepalen dat de activiteiten van [X1] niet kunnen worden aangemerkt als de verkondiging van het katholieke geloof interfereert de Staat met het recht van eenieder, en dus ook van [X1] en belanghebbende, zijn godsdienst, individueel of in gemeenschap met anderen, vrij te belijden (artikel 6 Grondwet en artikel 9 EVRM). Daarmee komt tevens de scheiding tussen Kerk en Staat in gedrang.

De hardnekkige wijze waarop de Staatssecretaris de doelstelling van Stichting [X1] verkeerd wenst te lezen, past in dit zelfde kader. Het is volstrekt helder (artikel 2, eerste lid van de statuten) - zoals ook door het Hof vastgesteld - dat het doel is het genereren van publiciteit “ten dienste van het verkondigen van de blijde boodschap van Jezus Christus zoals deze door de katholieke kerk is overgeleverd.” De Staatssecretaris houdt ook in zijn verweerschrift nog vol dat het uitgeven van [J] niet een middel maar een doel op zich is. Kennelijk wil de Staatssecretaris de doelstelling opsplitsen in een tweeledig doel:

(i) Het uitgeven van [J] , en

(ii) Het bevorderen van andere publiciteit ten dienste van het verkondigen van de blijde boodschap van Jezus Christus zoals deze door de katholieke kerk is overgeleverd.

Het is echter volstrekt onlogisch om de passage ‘ten dienste van het verkondigen van de blijde boodschap van Jezus Christus zoals deze door de katholieke kerk is overgeleverd’ van toepassing te achten op het ‘bevorderen van andere publiciteit’ maar dit losstaand te achten van het uitgeven van een nieuwsblad. Grammaticaal maar ook teleologisch volgt uit de statuten dat (ook) het uitgeven van een nieuwsblad ten dienste staat aan het verkondigen van de blijde boodschap van Jezus Christus zoals deze door de katholieke kerk is overgeleverd. Daaruit kan derhalve maar één conclusie worden getrokken: het uitgeven van [J] is geen doel, maar een middel. Het doel is het verkondigen van het katholieke geloof. Daarmee wordt het algemeen belang gediend.

Over commerciële tarieven is in de schriftelijke toelichting het volgende opgemerkt:

2. Commerciële tarieven

Ingevolge het arrest van de Hoge Raad in de Scientology-II zaak (BNB 2015/59) geldt als regel dat activiteiten waarvoor in beginsel een commerciële prijs wordt gerekend, aan te merken zijn als activiteiten die primair particuliere belangen dienen. In artikel 1a, vijfde lid van de Uitvoeringsregeling Algemene wet inzake rijksbelastingen is door de Staatssecretaris in lijn daarmee bepaald dat activiteiten geen algemeen nuttige activiteiten zijn “indien de instelling het geheel van die activiteiten tegen commerciële tarieven verricht.” Het begrip commercieel tarief is zoals bekend gedefinieerd in de Nota van Toelichting. Ook in de Staatscourant geeft de Staatssecretaris een werkbare en heldere definitie van een commercieel tarief:

“tarieven die de integrale kostprijs van de verrichte diensten of de geleverde goederen te boven gaan teneinde een voordeel te behalen.”

Voor belanghebbende zou naar de mening van de Staatsecretaris thans een andere benadering gelden. Zo schrijft de Staatssecretaris op pagina 3 van het verweerschrift:

“Aan de hand van feiten en omstandigheden moet het Hof beoordelen of sprake is van een min of meer commerciële prijs. Daarbij kan de winstgevendheid van de activiteit een factor vormen. Het is evenwel niet de enige factor die een rol speelt. Andere feiten en omstandigheden kunnen een rol spelen en doorslaggevend zijn.”

De Staatsecretaris bepaalt het commerciële tarief nu dus op grond van een ‘pick and choose’ systeem waarbij allerlei factoren een rol kunnen spelen en het onzeker is welke de doorslag geeft. Dat de Staatssecretaris thans de beoordeling van de aan- of afwezigheid van een commercieel tarief af laat hangen van niet nader gedefinieerde “feiten en omstandigheden” met een vooraf onbekende wegingsfactor, vindt geen steun in het recht. De rechtszekerheid is nadrukkelijk in het geding vanwege de onvoorzienbaarheid en de onduidelijkheid. Voorts heeft de Staatssecretaris deze nieuwe invulling van het begrip commercieel tarief vooraf nimmer kenbaar gemaakt.

Deze onduidelijkheid over de definitie ‘commercieel tarief’ leidt derhalve in de wereld van de ANBI’s tot zeer grote rechtsonzekerheid. Gezien de veelal kwetsbare financiële positie van ANBI’s is dit des te kwalijker.

Het is niet ongebruikelijk dat ANBI’s een tarief in rekening brengen voor activiteiten waarmee invulling wordt gegeven aan de doelstelling. Zo vraagt een museum een bedrag voor de toegang tot hun kunstschatten en verkopen theatergezelschappen kaartjes voor hun voorstellingen. Het is een feit van algemene bekendheid dat dergelijke instellingen een exploitatietekort kennen. Veelal worden deze met subsidies of met giften ‘weggewerkt’. Tot zover de benadering vanuit de instelling.

Dan de benadering vanuit de ‘consument’. Volgens de Staatssecretaris in zijn verweerschrift zou relevant (kunnen) zijn of de consument de vergoeding ziet “als een gift of als een normale prijs, een prijs die niet slechts symbolisch is.” Aangenomen mag worden dat de gemiddelde burger de prijs voor een avondje Carré of een bezoek aan het Mauritshuis niet als een ‘symbolische’ prijs zal aanmerken. Hij zal deze zelfs als min of meer gebruikelijk in het economische verkeer ervaren.

Voor legio ANBI’s zal zich de combinatie voordoen - die thans voorligt bij Stichting [X1] - van een negatief exploitatieresultaat gecombineerd met een prijs die door de burger geenszins als een symbolische bijdrage, maar als ‘normaal’ zou kunnen worden ervaren. Dergelijke ANBI’s kunnen slechts voortbestaan vanwege de door hen ontvangen subsidies of giften (al dan niet via steunstichtingen zoals belanghebbende).

In de wereld van de ANBI’s is consternatie ontstaan door de opstelling van de Staatssecretaris en de uitspraak van het Hof. Het voortbestaan van de ANBI-status is voor veel instellingen een kwestie van levensbehoud. Zo ook voor [X1] en belanghebbende.

In een poging de kenbare definitie van een commercieel tarief terzijde te stellen, stelt de Staatssecretaris dat de definitie in de Staatscourant ziet op commerciële activiteiten en niet op de algemeen nuttige activiteiten. De onjuistheid van deze opvatting blijkt letterlijk uit de tekst uit de Staatscourant die als volgt luidt:

“Onder commerciële tarieven dienen in dit kader te worden verstaan tarieven die de integrale kostprijs van de verrichte diensten of de geleverde goederen te boven gaan teneinde een voordeel te behalen. Het gaat hier expliciet om de algemeen nuttige activiteiten, niet om de commerciële activiteiten. ” (onderstreping […] )

Alleen hieruit blijkt al dat het verweer van de Staatssecretaris onjuist is. Omdat de werkzaamheden van [X1] , die daarbij wordt ondersteund door belanghebbende, gericht zijn op het verkondigen van het katholieke geloof, is sprake van een algemeen nuttige activiteit. Derhalve dient bovenstaande definitie toegepast te worden op de tarieven van [X1] . Dit zou ook gelden indien de werkzaamheden van [X1] gericht zouden zijn op het verkondigen van nieuws en opinies vanuit katholiek perspectief, zoals de Belastingdienst meent (het subsidiaire standpunt van belanghebbende).

In het licht van het voorgaande is het aanhalen van de rechtsoverwegingen uit de uitspraak van Hof Arnhem-Leeuwarden van 4 februari 2014 door de Staatssecretaris in zijn verweerschrift dan ook onbegrijpelijk. De instelling in deze zaak was gericht op het gelegenheid geven tot vakanties in een fraaie omgeving. Een dergelijke activiteit kan, in tegenstelling tot het verkondigen van de blijde boodschap van Jezus Christus zoals deze door de katholieke kerk is overgeleverd, in geen geval gericht zijn op het algemeen belang.

Het betoog van de Staatssecretaris en het oordeel van het Hof zijn overigens ook innerlijk tegenstrijdig. Enerzijds wordt relevant geacht of de lezers de abonnementsprijs als een normale commerciële prijs ervaren. Anderzijds wordt aansluiting gezocht bij de omvang/oplage van het tijdschrift. Het is niet goed denkbaar dat de abonnee zich verdiept of kan verdiepen in de oplage van het nieuwsblad om vervolgens te beoordelen of sprake is van een min of meer commercieel tarief.

Of iets een commercieel tarief is, kan niet worden bepaald vanuit het perspectief van de burger. Deze burger, zelfs niet als deze wordt geobjectiveerd tot een soort van maatman, kan niet in staat worden geacht vast te stellen of sprake is van een (min of meer) commercieel tarief. Dat zou slechts anders zijn indien de vraag of sprake is van een commercieel tarief uitsluitend zou worden beantwoord aan de hand van vergelijkbare tarieven die door niet-ANBI’s worden gehanteerd. Een dergelijke maatstaf vindt naar de stellige overtuiging van belanghebbende geen steun in het recht, nu de gegeven definitie aansluit bij de kostprijs (en het overschrijden daarvan). Bij het begrip commercieel tarief gaat het er immers om vast te stellen of het gehanteerde tarief een contra-indicatie is voor het ‘nagenoeg uitsluitende beogen van algemeen nut’. Indien het gehanteerde tarief leidt tot winstgevendheid is dit een aanwijzing dat kennelijk geen sprake is van het ‘nagenoeg uitsluitende beogen van algemeen nut’, omdat er (ook) sprake is van winststreven. Het tarief is dan commercieel. Of sprake is van een commercieel tarief dient daarom te worden beantwoord op grond van de interne situatie van de ANBI en niet op grond van externe factoren, zoals de perceptie van de buitenwereld of de tarieven van anderen.

De vergelijking met andere tarieven vindt derhalve geen grondslag in het wettelijk systeem. Met de definitie die de Staatssecretaris geeft in de Staatscourant wordt zowel de Belastingdienst als de instellingen een bruikbaar criterium verschaft, dat past binnen het Scientology II-arrest. Uit de administratie die iedere ANBI op grond van artikel 1a, letter l Uitvoeringsregeling AWR dient bij te houden is op eenvoudige wijze na te gaan in hoeverre de algemeen nut beogende activiteiten tegen een commercieel tarief worden verricht. De kostprijs kan immers worden bepaald op grond van de administratie, zodat eveneens te verifiëren is of de vergoeding de kosten structureel overtreft.

Wellicht ten overvloede wijst belanghebbende erop dat de definitie van de Staatssecretaris in de Staatscourant is gegeven nadat de NOB (naar aanleiding van de concept Uitvoeringsregeling AWR) gewezen had op het Muziekschriftarrest.

De definitie over het begrip commercieel tarief in de definitieve Nota van Toelichting bij de Uitvoeringsregeling sluit qua doel en strekking dan ook volledig aan bij het Muziek- schriftarrest (rechtsoverweging 5). Deze definitie komt ook terug in het in de Nota van Toelichting genoemde theatervoorbeeld (pagina 10).

Het criterium doet ook recht aan de bedoeling van de wetgever met het toekennen van de ANBI-status. Doel en strekking van de wetgeving is immers het faciliteren van instellingen die - zonder winstoogmerk - (nagenoeg) uitsluitend het algemeen belang dienen. Het sluit geheel aan bij het systeem van de wet als instellingen die hun algemeen nut beogende activiteiten verrichten tegen een (niet) kostendekkende vergoeding de status van ANBI kunnen verkrijgen dan wel behouden. Het systeem van de wet schrijft immers pas voor dat de algemeen nut beogende activiteiten niet langer als dusdanig kwalificeren als het geheel van die activiteiten tegen commerciële tarieven wordt verricht, waarmee niet anders kan zijn bedoeld dan dat deze activiteiten structureel tot een batig saldo zouden gaan leiden.

De door [X1] en belanghebbende gehanteerde uitleg van het begrip commercieel tarief sluit volledig aan bij de opvattingen in de literatuur. Belanghebbende verwijst naar prof. Hemels, commentaar bij artikel 5b (NDFR), onderdeel 4.2 en prof. Van Vijfeijken (Instellingen van algemeen of sociaal nut), p. 64. Prof. Hemels merkt hierbij op dat het Hof aan zijn eigen, niet met de sinds 2012 geldende toelichting op de Uitv.reg. AWR 1994 in overeenstemming zijnde definitie van commerciële tarieven lijkt vast te houden. Voorts verwijst belanghebbende naar Nent in haar noot bij de zaak van belanghebbende (NTFR 2015-2173) alsmede de redactie van V-N in noot bij de zaak Hof Arnhem-Leeuwarden van 27 januari 2015, nr. 13/0181, die vraagtekens zetten bij uitleg van dit Hof inzake het begrip commercieel tarief.

Voorts is in de schriftelijke toelichting geschreven:

3. ANBI uit andere hoofde dan als steunstichting van een andere anbi

Door belanghebbende is in feitelijke aanleg aangegeven (als een subsidiair standpunt) dat haar anbi-status niet slechts afhangt van de anbi-status van Stichting [X1], maar dat zij ook zelf voldoet aan de voorwaarden die aan een ANBI-status worden gesteld.

In dat kader zijn allereerst de statuten aan de orde gekomen. Daaruit blijkt onmiskenbaar dat het doel van belanghebbende is “de verbreiding en verdediging van de Rooms- Katholieke geloofs- en zedenleer”. Dit vindt plaats door middel van het steunen van de daartoe geëigende publiciteitsorganen. In feitelijke aanleg is uitvoerig toegelicht dat [J] , met bovendien het woord “katholiek” in de naam, een daartoe geëigend publiciteitsorgaan is (zie onder meer het verweerschrift van belanghebbende bij het Gerechtshof, onderdelen 3.13 tot en met 3.16). Dat het Hof in rechtsoverweging 4.6. stelt dat niet aan de kwalitatieve toets wordt voldaan, is onjuist en onbegrijpelijk. Ook de Staatssecretaris verzaakt in zijn verweerschrift in cassatie aan te geven op welke gronden hij meent dat niet wordt voldaan aan de kwalitatieve toets.

(Meer) subsidiair is betoogd dat de doelstelling van belanghebbende zich richt op levensbeschouwing dan wel bijdraagt aan de pluriformiteit van de pers. Ook ten aanzien daarvan kan niet worden miskend dat hiermee wordt voldaan aan de kwalitatieve toets.

Het Hof heeft vastgesteld dat de feitelijke werkzaamheden betroffen “het afdekken van de jaarlijkse verliezen van Stichting [X1] ”. Indien onverhoopt de ANBI-status van [X1] niet zou komen vast te staan, dan doet dat niet af aan het feit dat [X1] een periodiek nieuwsblad uitbrengt.

Laatstelijk is geschreven inzake het gelijkheidsbeginsel:

4. Gelijkheidsbeginsel

In het verweerschrift in cassatie wordt opgemerkt dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet opgaat nu geen sprake is van vergelijkbare gevallen. Met een verwijzing naar het - in zijn ogen - feitelijke karakter van het oordeel van het Hof, volstaat de Staatssecretaris met een herhaling van het oordeel van het Hof. Miskend wordt daarmee dat van de zijde van belanghebbende bijzonder concreet is ingegaan op de vergelijkbare gevallen.

Uit openbare bronnen (http://[N] ) blijkt dat de ANBI‑status van [N] nog steeds geldt. Op voormelde site wordt als doelstelling het volgende vermeld:

“De stichting heeft ten doel:

• het in financiële zin ondersteunen en stimuleren van eenmalige alsmede periodieke uitgaven van geschriften, boeken en tijdschriften, welke een algemeen politiek, cultureel en/of opinievormend karakter hebben, een en ander voor zover uitgevers hiertoe zelf niet over de benodigde middelen beschikken;

• en voorts alles wat hiermede in de meest uitgebreide zin des woords verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn.”

Tevens blijkt uit de gegevens en openbare bronnen duidelijk dat de feitelijke werkzaamheden van Stichting [N] met name bestaan uit het steunen van [M] , een niet-anbi, die naar algemeen bekend is het tijdschrift “ [M] ” uitgeeft (Belanghebbende verwijst naar de brief van 27 maart 2015 aan het Gerechtshof en naar de website http:// […] alsmede naar bijlage 5 bij het verweerschrift inzake Stichting [X1] ). Belanghebbende ondersteunt eveneens de periodieke uitgaven van geschriften. Een wezenlijk en rechtens relevant onderscheid doet zich dus op dit punt niet voor.

Ten aanzien van de feitelijke werkzaamheden van [N] wordt op de website opgemerkt:

“Wilt u een gift overmaken of een legaat nalaten, dan kan dat ten behoeve van [N] , rekeningnummer IBAN: [001] . Onze stichting heeft een ANBI-status. Daardoor zijn uw donaties niet alleen aftrekbaar, ze komen ook in een apart potje terecht (Fonds [N] ) voor bijzondere journalistieke projecten.

Wij beloven daarmee dat uw bijdrage alleen besteed zal worden aan de verdere versterking van ons blad en aan ons doel om dwarse, intelligente, onafhankelijke en hoogwaardige journalistiek te bedrijven.”

Met betrekking tot een ander steunfonds werd door de Staatssecretaris slechts het volgende opgemerkt:

“Stichting [AA] is geen vergelijkbaar geval.”

Op de website van deze ANBI (http:// […] ) kan het volgende worden gelezen:

“Dit steunfonds van het gebouw en zijn activiteiten is er om u te helpen met schenkingen, klein of groot.”

En

“ [AA] investeert in renovaties en restauraties van het kwetsbare gebouw. Tegelijkertijd investeert het fonds in muziekeducatie, waarmee het bouwt aan het best mogelijke fundament: het publiek van de toekomst.”

Duidelijk is dat sprake is van een steunfonds zoals dat ook geldt voor belanghebbende. Het fonds is opgericht om een gebouw te ondersteunen waarin culturele activiteiten worden ontplooid. De feitelijke werkzaamheden van deze Stichting is nadrukkelijk het door middel van financiering bijdragen aan cultuur. De feitelijke werkzaamheid van belanghebbende is het door middel van financiering van publicitaire uitgaven ondersteunen van religie en de pluriformiteit van de pers. Van juridisch relevante verschillen is dientengevolge geen sprake. Toch is sprake van een ontoelaatbare ongelijke behandeling.

Onjuist en onbegrijpelijk is dientengevolge het oordeel van het Hof dat sprake is van rechtens niet vergelijkbare gevallen. Onduidelijk is welk criterium het Hof heeft aangelegd. Geconcludeerd kan worden dat het Hof geen acht heeft geslagen op het juridische perspectief dat gehanteerd diende te worden bij de beantwoording van de vraag of sprake is van vergelijkbare gevallen. Beoordeeld vanuit doel en strekking van de ANBI-wetgeving kan geen rechtens relevant onderscheid gemaakt worden tussen enerzijds de Stichting [AA] en Stichting [N] en anderzijds belanghebbende.