Parket bij de Hoge Raad, 04-07-2016, ECLI:NL:PHR:2016:754, 15/04171
Parket bij de Hoge Raad, 04-07-2016, ECLI:NL:PHR:2016:754, 15/04171
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 4 juli 2016
- Datum publicatie
- 12 augustus 2016
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2016:754
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2017:2431, Gevolgd
- Zaaknummer
- 15/04171
Inhoudsindicatie
Belanghebbende biedt live erotische webcamsessies aan, die feitelijk worden verzorgd door modellen op de Filipijnen. De webcamsessies worden door geïnteresseerden (hierna: de bezoekers) vanuit Nederland bezocht. Tijdens een webcamsessie is interactie tussen de bezoeker(s) en het model mogelijk; de bezoeker kan aan het model verzoeken doen. In geschil is het antwoord op de vraag of de plaats van de aan de bezoekers verleende webcamdienst in Nederland is gelegen. Bij de beantwoording van deze vraag speelt met name een rol dat de plaats waar de modellen live voor de webcam optreden (op de Filipijnen) een andere is dan de plaats waar de bezoekers de webcamdienst verbruiken (Nederland).
Partijen zijn het erover eens dat sprake is van een vermakelijkheidsactiviteit als bedoeld in artikel 6, lid 2, onderdeel c, sub 1°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet). Op grond van deze bepaling worden de daarin genoemde vermakelijkheidsactiviteiten verricht op de plaats waar de activiteiten of werkzaamheden feitelijk plaatsvinden. Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank) en hof ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) volgen partijen in dit uitgangspunt. De Rechtbank oordeelt dat belanghebbendes diensten worden verricht in Nederland, omdat de bezoekers in Nederland zijn gevestigd. Het Hof vernietigt de uitspraak van de Rechtbank op de grond dat de vermakelijkheidsactiviteit plaatsvindt op de plaats waar de modellen feitelijk hun activiteiten verrichten. Naar het oordeel van het Hof pleiten de eenvoud en hanteerbaarheid, alsmede de wettekst (“werkzaamheden feitelijk plaatsvinden”) voor het aansluiten bij de plaats waar de modellen hun activiteiten verrichten in plaats van de plaats waar de bezoeker zich bevindt.
A-G Ettema start haar conclusie met de constatering dat in de verhouding tussen de algemene plaats-van-dienstregel en de uitzonderingen op deze algemene regel eerst moet worden getoetst of een dienst valt onder één van de uitzonderingsbepalingen, alvorens de algemene regel voor de bepaling van de plaats van dienst wordt toegepast. Zij behandelt vervolgens eerst de plaats-van-dienstregel voor vermakelijkheidsactiviteiten.
Na een analyse van de Zesde richtlijn en de Btw-richtlijn, de Btw-verordening, de Wet en de jurisprudentie komt de A-G tot de conclusie dat het niet buiten redelijke twijfel is dat artikel 9, lid 2, onder c, eerste streepje, van de Zesde richtlijn (zoals deze bepaling gold in het jaar 2006) en artikel 52, onder a, van de Btw-richtlijn (zoals deze bepaling gold in de jaren 2007 tot en met 2009) zo moeten worden uitgelegd dat webcamsessies als de onderhavige als een vermakelijkheidsactiviteit in de zin van die bepalingen moet worden beschouwd en, als die uitleg wel juist is, hoe de zinsnede “de plaats waar die diensten materieel/daadwerkelijk worden verricht” moet worden uitgelegd. Hoewel de webcamsessies zeker tot vermaak van de bezoekers zullen dienen, ligt het haars inziens meer voor de hand te concluderen dat het bij vermakelijkheidsactiviteiten met name gaat om evenementen die (veelal) op één locatie plaatsvinden, alwaar bezoekers fysiek bijeenkomen om het evenement te bezoeken respectievelijk hieraan deel te nemen. Zoals uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) volgt, gaat het om gevallen waarin de feitelijke gang van zaken in het algemeen zonder grote bezwaren kan worden vastgesteld. Dit sluit ook aan bij doel en strekking van de afwijkende plaats-van-dienstbepaling, waarmee is beoogd zoveel mogelijk aan te sluiten bij het verbruik van de dienst. Helemaal zeker is de A-G echter niet, onder meer omdat uit het arrest RAL (Channel Islands) Ltd e.a. van het HvJ een dermate ruime definitie van vermakelijkheidsactiviteiten volgt dat daaronder ook de onderhavige webcamsessies kunnen worden begrepen. Indien wel sprake is van een vermakelijkheidsdienst, is de A-G van mening dat moet worden aangesloten bij de plaats waar het verbruik plaatsvindt. In het geval van webcamdiensten, zal dat zijn in het land waar de afnemer de beelden achter zijn computer bekijkt.
Omdat naar de mening van de A-G niet zonder meer kan worden gezegd dat sprake is van een vermakelijkheidsactiviteit, onderzoekt A-G Ettema vervolgens of de webcamdiensten kunnen worden ingedeeld onder een andere uitzonderingsbepaling. Mede gelet op rechtspraak van het HvJ denkt zij aan de langs elektronische weg verrichte dienst. Indien sprake is van een elektronische dienst, leidt dat tot een andere plaats van dienst. A-G Ettema concludeert dat de live erotische webcamsessies die belanghebbende in de onderhavige zaak aanbiedt, niet kunnen worden aangemerkt als een elektronische dienst. De webcamsessie voldoet niet aan de algemene definitie die aan het begrip elektronische dienst wordt gegeven. Aangezien het om live erotische webcamsessies gaat, waarbij de bezoeker verzoeken kan doen aan het model, is sprake van interactie tussen het model en de bezoeker. Met betrekking tot de interactie tussen het model en de bezoeker kan niet worden gezegd dat deze interactie slechts gering menselijk ingrijpen vergt. Dit menselijk ingrijpen is juist het wezenlijke kenmerk van de live webcamsessie. De webcamsessie wordt in de Zesde richtlijn, de Btw-richtlijn en de Btw-verordening evenmin expliciet als voorbeeld genoemd van een elektronische dienst.
A-G Ettema concludeert dat kan worden betwijfeld of de onderhavige dienst een vermakelijkheidsactiviteit is. Dat geen sprake is van een elektronisch dienst is haar inziens wel ‘clair’. Zij geeft de Hoge Raad in overweging de volgende prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ:
1. Dienen artikel 9, lid 2, onder c, eerste streepje, van de Zesde richtlijn en artikel 52, onder a, van de Btw-richtlijn aldus te worden uitgelegd dat een dienst die bestaat uit het aanbieden van live erotische webcamsessies aan bezoekers, die tegen betaling kunnen inloggen met een account, kan worden aangemerkt als een vermakelijkheidsactiviteit in de zin van deze bepalingen?
2. Zo het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt: dienen artikel 9, lid 2, onder c, eerste streepje, van de Zesde richtlijn en artikel 52, onder a, van de Btw-richtlijn aldus te worden uitgelegd dat wanneer de plaats van uitvoering (het optreden voor de camera) afwijkt van de plaats waar de dienst wordt verbruikt, moet worden aangesloten bij de plaats waar de dienst wordt verbruikt als zijnde de plaats waar de dienst daadwerkelijk wordt verricht?
Conclusie
mr. C.M. Ettema
Advocaat-Generaal
Conclusie van 4 juli 2016 inzake:
|
HR nr. 15/04171 |
Staatssecretaris van Financiën |
|
Hof nr. 14/00530 Rb nr. AWB 13/3828 |
|
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Omzetbelasting 1 juni 2006 - 31 december 2009 |
[X] h.o.d.n. [A] |
1 Inleiding
Belanghebbende biedt live erotische webcamsessies aan, die feitelijk worden verzorgd door modellen op de Filipijnen. De webcamsessies worden door geïnteresseerden (hierna: de bezoekers) vanuit Nederland bezocht. Tijdens een webcamsessie is interactie tussen de bezoeker(s) en het model mogelijk; de bezoeker kan aan het model verzoeken doen.
In geschil is het antwoord op de vraag of de plaats van de aan de bezoekers verleende webcamdienst in Nederland is gelegen. Bij de beantwoording van deze vraag speelt met name een rol dat de plaats waar de modellen live voor de webcam optreden (op de Filipijnen) een andere is dan de plaats waar de bezoekers de webcamdienst verbruiken (Nederland).
Partijen zijn het erover eens dat sprake is van een vermakelijkheidsactiviteit als bedoeld in artikel 6, lid 2, onderdeel c, sub 1°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet)1, welke bepaling is gebaseerd op artikel 9, lid 2, onder c, eerste streepje, van de Zesde richtlijn2 en artikel 52, onder a, van de Btw-richtlijn3. Rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de Rechtbank) en hof ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) hebben partijen gevolgd in hun uitgangspunt dat sprake is van een vermakelijkheidsactiviteit. Ik betwijfel of zij daarbij zijn uitgegaan van een juiste rechtsopvatting. Hoewel de Hoge Raad in 1994 over een min of meer vergelijkbare dienst, over zogenoemde babbelboxen, heeft geoordeeld dat redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is dat deze dienst een vermakelijkheidsactiviteit is, ontleen ik aan de ontwikkelingen die sedertdien hebben plaatsgevonden op btw-gebied (meer) argumenten voor de conclusie dat het begrip vermakelijkheidsactiviteiten is voorbehouden aan diensten die op een enkele locatie worden uitgevoerd en verbruikt.
Na een analyse van de Zesde richtlijn en de Btw-richtlijn, de Btw-verordening, de Wet en de jurisprudentie kom ik tot de conclusie dat het niet buiten redelijke twijfel is dat artikel 9, lid 2, onder c, eerste streepje, van de Zesde richtlijn en artikel 52, onder a, van de Btw-richtlijn zo moeten worden uitgelegd dat webcamsessies als de onderhavige als een vermakelijkheidsactiviteit in de zin van die bepalingen moet worden beschouwd en, als die uitleg wel juist is, hoe de zinsnede “de plaats waar die diensten materieel/daadwerkelijk worden verricht” moet worden uitgelegd. Wel is mijns inziens ‘clair’ dat de webcamsessies niet zijn aan te merken als langs elektronische weg verrichte diensten of andere diensten die onder de uitzonderingsbepalingen voor de plaats van dienst vallen.
Nu de uitlegging van voormelde richtlijnbepalingen twijfel oproept, geef ik de Hoge Raad in overweging het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ) daarover twee prejudiciële vragen te stellen.
2 De feiten4
De activiteiten van belanghebbende bestaan uit het aanbieden van live erotische webcamsessies aan de bezoekers. Belanghebbende zelf verricht zijn activiteiten vanuit Nederland. De bezoekers van de webcamsessies bevinden zich eveneens in Nederland.5 De webcamsessies worden feitelijk verzorgd door modellen op de Filipijnen (hierna: de modellen). De modellen zijn in dienst van belanghebbende en werken exclusief voor belanghebbende. Belanghebbende stelt aan de modellen de benodigde soft- en hardware ter beschikking voor de uitoefening van de webcamsessies.
De bezoekers kunnen tegen betaling live de webcamsessies bekijken. Tijdens een webcamsessie is interactie tussen de bezoeker(s) en het model mogelijk; de bezoeker kan aan het model verzoeken doen.
De webcamsessies worden aangeboden op een platform bij bepaalde web providers. De (potentiële) bezoekers kunnen bij de webcamsessies op een dergelijk platform terechtkomen via een website van belanghebbende en via links op websites van anderen. De web providers verstrekken internet accounts aan belanghebbende. Tevens zorgen zij ervoor dat ook de modellen toegang hebben tot deze accounts. De modellen kunnen inloggen op een account van belanghebbende, zodat hun webcams in verbinding komen te staan met het platform. De web providers maken daarnaast het betalingsverkeer mogelijk. De bezoekers betalen per creditcard aan de web providers, die vervolgens belanghebbende betalen. Belanghebbende betaalt daarna zijn modellen contant uit.
Aan belanghebbende is met dagtekening 27 april 2011 een naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 juni 2006 tot en met 31 december 2009 opgelegd ten bedrage van € 47.781, alsmede bij beschikking een boete van € 11.945. Voorts is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht van € 5.391. Na daartegen gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur6 de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente bij uitspraak op bezwaar gehandhaafd.
De bestreden naheffingsaanslag ziet op de webcamdiensten die belanghebbende heeft verleend aan de bezoekers.
3 Het geding in feitelijke instanties
Rechtbank
In de uitspraak van de Rechtbank valt te lezen dat uitsluitend in geschil is het antwoord op de vraag waar de plaats van dienst van de onderhavige diensten is gelegen. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de plaats van dienst op de Filipijnen is gelegen, terwijl de Inspecteur stelt dat de plaats van dienst zich in Nederland bevindt. In zijn beroepschrift tegen de uitspraak op bezwaar, vermeldt belanghebbende dat hij voorts opkomt tegen de opgelegde boete. De Rechtbank gaat echter in het geheel niet op deze grief in.7
De Rechtbank volgt partijen in hun uitgangspunten dat belanghebbende ondernemer is in de zin van artikel 7 van de Wet en dat hij vermakelijkheidsactiviteiten verricht als bedoeld in artikel 6, lid 2, onderdeel c, sub 1°, van de Wet. Op grond van laatstgenoemde bepaling worden de vermakelijkheidsactiviteiten verricht op de plaats waar de activiteiten of werkzaamheden feitelijk plaatsvinden.
Naar het oordeel van de Rechtbank bestaan belanghebbendes activiteiten uit het aanbieden van webcambeelden aan de bezoekers via de door belanghebbende geëxploiteerde websites. Omdat de bezoekers van deze diensten in Nederland zijn gevestigd, wordt de dienst in Nederland verricht. De Rechtbank baseert haar oordeel op een eerdere uitspraak van hof Amsterdam van 24 mei 20128, nr. 11/00577, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW7937, m.nt. Brakeboer, V-N 2013/2.22, waarin hof Amsterdam het volgende heeft overwogen:
“6.2. Vermakelijkheidsdiensten worden verricht op de plaats waar de vermakelijkheidsactiviteiten feitelijk plaatsvinden (artikel 6, tweede lid, onderdeel c, onder 1°, van de Wet (oud)). Met betrekking tot de door belanghebbende verrichte diensten is het Hof van oordeel dat als plaats waar de diensten feitelijk plaatsvinden heeft te gelden de plaats waar degenen aan wie de diensten worden verricht zich bevinden op het moment dat zij het aangebodene bekijken.”
De stelling van belanghebbende dat de feitelijke activiteiten plaatsvinden op de Filipijnen omdat de modellen daar voor de camera hun diensten verrichten, verwerpt de Rechtbank. De Rechtbank acht daarvoor redengevend dat de modellen en niet belanghebbende die activiteiten verrichten.
De Rechtbank verklaart het beroep van belanghebbende bij uitspraak van 28 maart 2014, nr. AWB 13/3828, ECLI:NL:RBZWB:2014:2143, m.nt. Van den Elsen, V-N 2014/31.2.3, ongegrond. Daarmee blijft ook de boetebeschikking in stand.
Hof
Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Voor het Hof is in geschil het antwoord op de vraag of de plaats van de aan de bezoekers verleende webcamdiensten in Nederland is gelegen.
Ook het Hof acht de uitgangspunten van partijen dat belanghebbende ondernemer is in de zin van artikel 7 van de Wet en dat belanghebbende vermakelijkheidsactiviteiten verricht, juist. Het Hof overweegt daarbij nog wel dat voor zover de diensten van belanghebbende bestaan uit het bieden van de infrastructuur om toegang te krijgen tot de webcamsessies, deze diensten ondergeschikt zijn aan de eigenlijke dienst (de webcamsessies).9
Het Hof vernietigt de uitspraak van de Rechtbank op de grond dat de vermakelijkheidsactiviteit, zijnde de live webcamsessies met de door belanghebbende ingehuurde modellen, plaatsvindt op de plaats waar de modellen feitelijk hun activiteiten verrichten. Daartoe overweegt het Hof:
“4.6. (…) Bij de redactie van zowel artikel 6 van de Wet als artikel 9 van de Zesde richtlijn is waarschijnlijk uitgegaan van de situatie, waarin sprake is van eenheid van plaats, dat wil zeggen dat de uitvoering van de vermakelijkheidsactiviteit op dezelfde plaats gebeurt als het ‘verbruik’. Dat neemt niet weg dat er onvoldoende steun is voor de opvatting dat in de situatie, waarin geen sprake is van eenheid van plaats, de plaats van het verbruik en niet de plaats van uitvoering maatgevend is voor de bepaling van de plaats van dienst. De tekst voor voornoemde artikelen sluit immers aan bij de activiteiten/werkzaamheden respectievelijk de diensten. Verder zijn er overigens onvoldoende aanknopingspunten voor de door de Inspecteur voorgestane uitleg. De eenvoud en hanteerbaarheid, alsmede de wettekst (“werkzaamheden feitelijk plaatsvinden”) pleiten voor het aansluiten bij de plaats, waar de modellen hun activiteiten verrichten in plaats van de plaats waar de bezoeker zich bevindt.”
Omdat de modellen hun activiteiten op de Filipijnen verrichten, komt het Hof tot de slotsom dat de plaats van de vermakelijkheidsactiviteiten van belanghebbende niet in Nederland is gelegen en dat de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente dienen te worden vernietigd.
Het Hof verklaart het beroep bij uitspraak van 30 juli 2015, nr. 14/00530, ECLI:NL:GHSHE:2015:2917, V-N 2015/52.2.3, gegrond en vernietigt de uitspraak van de Rechtbank.
4 Het geding in cassatie
De staatssecretaris van Financiën (hierna: Staatssecretaris) heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld.10 Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.11
De Staatssecretaris draagt het volgende cassatiemiddel aan:
“Schending van het Nederlandse recht, met name van artikel 6 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: Wet OB) en van artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat de plaats van de aan de bezoekers verleende dienst - bestaande uit webcamsessies - niet in Nederland is gelegen maar op de Filipijnen, zulks in verband met het hiernavolgende ten onrechte althans op gronden welke de beslissing niet kunnen dragen.”
Ter toelichting op zijn beroepschrift in cassatie voert de Staatssecretaris aan dat het Hof bij de uitleg van de zinsnede “daar waar de activiteiten of werkzaamheden feitelijk plaatsvinden” is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dan wel het oordeel onbegrijpelijk is. De beslissing van het Hof om deze zinsnede zo uit te leggen dat de activiteiten feitelijk plaatsvinden waar de modellen hun activiteiten verrichten (Filipijnen), verdraagt zich volgens de Staatssecretaris niet met het doel en de strekking van de omzetbelasting als algemene verbruiksbelasting. Uit de jurisprudentie leidt de Staatssecretaris af dat voor vermakelijkheidsactiviteiten aansluiting moet worden gezocht bij de plaats waar het feitelijk verbruik van de vermakelijkheidsactiviteiten plaatsvindt, te weten de plaats waar de afnemers (in dit geval de bezoekers) van de diensten zich bevinden (in dit geval Nederland).12
Aan het slot van zijn cassatieberoepschrift merkt de Staatssecretaris nog op dat indien partijen in de zienswijze van de Hoge Raad met de aanname dat sprake is van een vermakelijkheidsactiviteit, blijk hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting de duiding als elektronische dienst in beeld komt. In dat geval is volgens de Staatssecretaris buiten kijf dat op grond van artikel 6, lid 1 juncto lid 2, onderdeel d, sub 10°, van de Wet de plaats van dienst in Nederland is gelegen.13
Belanghebbende geeft in verweer aan dat de tekst van artikel 6 van de Wet duidelijk is en niet, althans moeilijk vatbaar is voor een uitleg in de door de Staatssecretaris voorgestane zin. Het Hof heeft volgens belanghebbende terecht en op goede gronden voldoende gemotiveerd beslist.