Parket bij de Hoge Raad, 07-06-2019, ECLI:NL:PHR:2019:607, 18/04686

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 7 juni 2019

Datum publicatie: 26 juli 2019

ECLI: ECLI:NL:PHR:2019:607

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2020:1738

Zaaknummer: 18/04686

Inhoudsindicatie

Cum/ex transactie met Duitse aandelen met ‘superdividend’; short verkoop cum dividend; levering ex, maar met dividendvervangende betaling waarop de belanghebbende geen Duitse dividendbelasting hoeft in te houden hoewel die bij de koper wel verrekenbaar is; fout in de Duitse belastingwetgeving;

(i) Valt de cum/ex-transactiewinst onder de deelnemingsvrijstelling? Zijn ongedekte call-opties een ‘deelneming’ of ‘afgesplitst belang’? Is de winst ‘uit hoofde van een deelneming’ genoten?

(ii) Zo neen: in hoeverre is dan het resultaat toerekenbaar aan een v.i. in Curaçao?

Feiten: De belanghebbende is market maker. Eind 2006 kondigde het Duitse beursfonds [E] een ‘superdividend’ aan ad € 34,80 per aandeel. De belanghebbende heeft daarop in 2007 aandelen [E] cum dividend bezitloos (short) verkocht en – na verwerving van de aandelen en dividendbetaling - ex dividend geleverd. Volgens de Duitse beursregels moest zij daarbij een dividendvervangende betaling aan de koper doen. Doordat zij noch haar custodian bank inhoudingsplichtig waren voor de Duitse dividendbelasting kon zij de dividendvervangende betaling netto doen (alsof 21,1% dividendbelasting zou zijn ingehouden; i.e. € 7,34 per aandeel) zonder dividendbelasting af te dragen aan de Duitse fiscus. Aldus kon zij een voordeel behalen dat het bedrag van de niet-ingehouden dividendbelasting benaderde. Daarnaast heeft zij tijdens de slot-auction op de laatste cum-beursdag beter opgelet dan anderen, waardoor zij vanaf de eerste ex-dag veel heeft kunnen verdienen aan verkoop van [E]-aandelen aan partijen die in een short squeeze zaten. De belanghebbende heeft met de transactie in totaal € 214.657.742 winst behaald. Kort voor de transactie begin mei 2007 heeft zij op Curaçao een vaste inrichting (v.i.) geopend en haar [E]-positie op 11 april 2007 overgedragen aan die v.i. tegen de beurswaarde van die positie en drie traders naar Curaçao gestuurd om in [E] te handelen.

In geschil is (i) of de deelnemingsvrijstelling geldt voor de winst, met name (i)(a) of belanghebbendes callopties of haar verplichting tot levering van aandelen [E] uit hoofde van haar short verkoop een deelneming (afgesplitst belang) was in de zin van de Falcons-rechtspraak, (i)(b) of de 10,7 mln. aandelen [E] die zij op 4 mei 2007 heeft gekocht of de aandelen die zij na 4 mei 2007 door uitoefening van callopties heeft verkregen een deelneming opleverden en zo ja, (i)(c) of de winst dan ‘uit hoofde van’ die deelneming(en) is genoten, en zo neen, (ii) in hoeverre de op de transactie behaalde winst toerekenbaar is aan de v.i. op Curaçao.

De Rechtbank Noord-Holland heeft ad (i)(a) geoordeeld dat de deelnemingsvrijstelling niet geldt voor ongedekte callopties omdat uit art. 13 Wet Vpb en HR BNB 2003/34 (Falcons) volgt dat de aandelen bij de optieschrijver tot een deelneming moeten behoren. Ad (i)(b) zag de Rechtbank in de 10,7 mln. aandelen die de belanghebbende op 4 mei 2007 kocht wél een deelneming, ongeacht of die aandelen vóór verkrijging al bezitloos waren doorverkocht (HR BNB 2007/61). Ad (i)(c) meende de Rechtbank dat het dividendbelastingarbitrage-voordeel ad € 7,34 per tot een deelneming behorend aandeel [E] ‘uit hoofde van’ die deelneming is genoten, nu uit HR BNB 1976/184 en HR BNB 1996/7 volgt dat verkoopresultaat op aandelen niet kan worden gesplitst in een belast en een onbelast deel. Ad (ii) meende de Rechtbank dat op 11 april 2007 weliswaar de [E]-positie is overgedragen aan de v.i., maar niet de [E]-strategie: het hoofdhuis heeft zich het leeuwendeel van de winst voorbehouden, zodat een cum/ex-resultaat voor het hoofdhuis en een handelsresultaat voor de v.i. moeten worden onderscheiden: het cum/ex-resultaat kwam aan het hoofdhuis toe onder aftrek van een arm’s length vergoeding voor de uitvoeringswerkzaamheden in de v.i. Het handelsresultaat komt gelijkelijk toe aan hoofdhuis en v.i.. De Rechtbank heeft op die basis een derde van de transactiewinst aan de v.i. toegerekend en twee derde aan het hoofdhuis.

Ook het Hof Amsterdam zag ad (i)(a) in de ongedekte callopties geen deelneming, en evenmin in belanghebbendes verplichting tot levering van aandelen [E] uit hoofde van de short verkoop. Ad (i)(b) achtte ook het Hof de 10,7 mln. aandelen [E] die op 4 mei 2007 zijn gekocht een deelneming. Uitoefening van de callopties heeft volgens het Hof niet tot een deelneming geleid. Anders dan de Rechtbank, achtte het Hof ad (i)(c) het dividendbelasting-arbitragevoordeel niet genoten ‘uit hoofde van’ een deelneming omdat het zijn oorzaak niet vindt in [E]’s bedrijfsuitoefening, maar in belanghebbendes exploitatie van haar status als niet-inhoudingsplichtig voor de Duitse dividendbelasting. Ad (ii) oordeelde ook het Hof dat alleen de [E]-positie en niet de [E]-strategie was overgedragen aan de v.i., maar anders dan de Rechtbank, achtte het Hof het onderscheid tussen een cum/ex-resultaat en een handelsresultaat niet relevant. Op de hedged [E]-positie werd volgens het Hof nauwelijks risico gelopen en de bezigheden op Curaçao konden niet als key entrepreneurial risk-taking (KERT) function worden beschouwd. Het Hof achtte de werkzaamheden van de v.i. voor de [E]-transactie niet meer dan uitvoerend. Op arm’s length basis kon niet meer dan het door de Inspecteur vastgestelde bedrag ad € 10 miljoen aan de v.i. worden toegerekend.

In cassatie stelt de belanghebbende dat onjuist zijn ’s Hofs oordelen dat:

(i) het belang in callopties op aandelen [E] geen deelneming zou zijn;

(ii) het [E]-belang verkregen bij uitoefening van de callopties geen deelneming zou zijn;

(iii) het voordeel op de 10,7 mln. aandelen [E] c.q. op de aandelen [E] verkregen bij uitoefening van de callopties niet ‘uit hoofde van’ een deelneming zou zijn genoten;

(iv) bij overdracht aan [B] BC van activa en passiva inclusief de [E]-strategie op 11 april 2007 over een veel hoger bedrag zou moeten zijn afgerekend dan de beurswaarde van alleen de [E]-positie per 11 april 2007; en

(v) niet aannemelijk zou zijn dat de werkzaamheden in [B] BC voor de [E]-transactie meer dan uitvoerend van aard waren, althans dat aan [B] BC niet meer winst zou kunnen worden toegerekend dan € 10 mln.

Volgens A-G Wattel faalt middel (i) omdat een ongedekte calloptie onvoldoende belang bij een - niet-imaginaire - deelneming doet ontstaan en ervan uitgegaan moet worden dat beurs-callopties niet gedekt zijn tenzij de koper aannemelijk maakt – of bij overeenkomst regelt - dat zij wél gedekt zijn door werkelijke aandelen, althans dat die daadwerkelijk aan haar geleverd zouden/zullen worden als zij haar call uitoefent/zou uitoefenen. Volgens de A-G is niet vereist dat de schrijver(s) van de callopties een deelneming houden, als maar aannemelijk wordt gemaakt dat zij de aandelen leveren. Ook als middel (i) zou slagen, zou dat overigens tot niets leiden, omdat middel (iii) faalt.

De A-G meent dat middel (ii) op zichzelf een punt heeft voor de periode 4 t/m 8 mei 2007, omdat de belanghebbende volgens het Hof in die periode al een deelneming hield (nl. 10,7 mln. aandelen), zodat niet valt in te zien waarom additionele, door optie-uitoefening verworven aandelen in die periode niet onder die bestaande deelneming zouden vallen. ’s Hofs oordeel houdt echter kennelijk in dat de belanghebbende door gebrek aan documentatie niet heeft kunnen concretiseren hoeveel aandelen zij op welk moment méér had dan 10,7 mln., zodat er voor de feitenrechter geen houvast was, anders dan het getal van 10,7 mln. aandelen. Dat feitelijke oordeel lijkt de A-G voldoende gemotiveerd. Voor de periode ná 8 mei 2007 is te meer voldoende gemotiveerd ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende niet heeft voldaan aan haar last aannemelijk te maken dat de uitoefening van haar call-opties op enig moment heeft geleid tot een deelneming van meer dan 5%. Ook als middel (ii) wél (deels) zou slagen, baat dat de belanghebbende overigens niet, omdat middel (iii) faalt.

Volgens A-G Wattel faalt middel (iii) omdat het Hof – voor zover rechtskundig – terecht, en – voor zover feitelijk – voldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat belanghebbendes voordeel uit de [E]-transactie niet genoten is uit hoofde van een deelneming, maar uit hoofde van een verdienmodel dat geen verband houdt met de bedrijfsresultaten of de waarde van [E] (zodat het in strijd zou zijn met de ne bis in idem-ratio van de deelnemingsvrijstelling om haar toe te passen op het voordeel), maar met de exploitatie van de mismatch tussen de Duitse regels over dividendvervangende betalingen bij ex-levering van bezitloos cum verkochte aandelen en het ontbreken van Duitse inhoudingsplicht bij zowel de belanghebbende als haar custodian bank.

Daardoor komen de middelen (iv) en (v) aan snee. Middel (iv) faalt volgens de A-G omdat het een geenszins onbegrijpelijk feitelijk oordeel bestrijdt, nl. dat er niet alleen een [E]-positie, maar ook een [E]-strategie was met een eigen waarde die niet in de beurskoers tot uitdrukking kwam. Belanghebbendes standpunt over de betekenis van beurskoersen komt erop neer dat ofwel bij beleggers bekend was of kon zijn wat en op welke schaal de belanghebbende van plan was, ofwel de - bij niemand bekende - [E]-strategie niets waard zou zijn. Het Hof heeft terecht de last om deze opmerkelijke stelling te bewijzen bij de belanghebbende gelegd, die daar niet aan heeft kunnen voldoen. Het Hof heeft nauwkeurig de feiten onderzocht om vast te kunnen stellen wat er op 11 april 2007 is overgedragen aan de v.i. en wat niet, en hoe het zat met de locatie en de waarde van het [E]-verdienplan en met de locatie van de KERT functions. Het opmerkelijke gebrek aan documentatie daarvan door de belanghebbende, hoewel het PE-rapport daar juist expliciet om vraagt, heeft het Hof terecht voor haar risico gelaten. Uit hetgeen wél is komen vast te staan, kon het Hof heel wel afleiden dat noch (de waarde van) het – niet-openbare – plan tot dividendbelastingarbitrage, noch de KERT function naar Curaçao zijn gegaan.

Middel (v) wil een andere bewijslastverdeling dan de correcte en wil een andere waardering van risico’s en een andere lokalisering van KERT function dan ’s Hofs ruim voldoende gemotiveerde bewijsoordeel inhoudt en kan dus niet tot cassatie leiden.

Conclusie: cassatieberoep ongegrond.

Conclusie

mr. P.J. Wattel

Advocaat-Generaal

Conclusie van 7 juni 2019 inzake:

Nr. Hoge Raad: 18/04686 Nr. Gerechtshof: 17/00317; 17/00318	[X] B.V.
Nr. Rechtbank: HAA 14/2647 Derde Kamer A
	tegen
Vennootschapsbelasting
2007	Staatssecretaris van Financiën

Inhoudsopgave

Overzicht
De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1 De feiten; algemeen (2.1-2.3)

2.2 De cum/ex-transactie (2.4-2.5)

2.3 Het geschil (2.6)

2.4 De Rechtbank Noord-Holland (2.7-2.12)

2.5 Het Gerechtshof Amsterdam (2.13-2.19)

3. Het cassatieberoep van de belanghebbende (3.1)

3.1 Vijf cassatiemiddelen (3.2-3.7)

3.2 Het verweer van de Staatssecretaris (3.8-3.13)

3.3 De repliek van de belanghebbende (3.14-3.19)

3.4 De dupliek van de Staatssecretaris (3.20-3.25)

4. De deelnemingsvrijstelling

4.1 De wet (4.1)

4.2 De parlementaire geschiedenis (4.2-4.3)

4.3 Beleidsbesluiten van de Staatssecretaris van Financiën (4.4-4.9)

4.4 Het object; rechtspraak en literatuur over de term ‘deelneming’ en over ‘gesplitste belangen’ (4.10-4.20)

4.5 Verdere literatuur (4.21-4.30)

4.6 Causaliteit; rechtspraak en literatuur over de term ‘uit hoofde van een deelneming’ (4.31-4.38)

4.7 Literatuur (4.39-4.40)

5. Winsttoerekening aan een vaste inrichting (5.1)

5.1 De belastingregeling voor het Koninkrijk 1964 (5.2-5.4)

5.2 2010 OECD Report on the attribution of profits to permanent establishments (5.5-5.13)

5.3 Besluiten van de Staatssecretaris van Financiën (5.14-5.15)

5.4 Rechtspraak (5.16-5.19)

6. Beoordeling van de cassatiemiddelen

6.1 Samenvatting (6.1-6.5)

6.2 Middel (i) (ongedekte callopties) (6.6-6.17)

6.3 Middel (ii) (de aandelen verkregen door uitoefening van callopties)(6.18-6.22)

6.4 Middel (iii) (causaliteit; ‘voordeel uit hoofde van een deelneming’) (6.23-6.32)

6.5 Middel (iv) (transfer pricing) (6.33-6.37)

6.6 Middel (v) (winsttoerekening) (6.38-6.43)

7. Conclusie

1 Overzicht

1.1

De belanghebbende is market maker. Op 3 november 2006 kondigde het Duitse beursgenoteerde chemieconcern [E] een ‘superdividend’ aan ad € 34,80 per aandeel. De belanghebbende heeft daarop in 2007 een groot aantal aandelen [E] cum dividend bezitloos (short) verkocht en – na verwerving van de aandelen en dividendbetaling - ex dividend geleverd. Volgens de Duitse beursregels moest zij daarbij een dividendvervangende betaling aan de koper doen. Doordat zij noch haar custodian bank inhoudingsplichtig waren voor de Duitse dividendbelasting, maar de kopers van de aandelen desondanks die niet-ingehouden Duitse dividendbelasting konden verrekenen of terugvragen, kon zij de dividend-vervangende betaling netto doen (alsof 21,1% dividendbelasting zou zijn ingehouden; dat is € 7,34 per aandeel) zonder dividendbelasting af te dragen aan de Duitse fiscus. Aldus kon zij een voordeel behalen dat het bedrag van die niet-ingehouden of afgedragen dividendbelasting benaderde. Daarnaast heeft zij tijdens de slot-auction op de laatste cum-beursdag beter opgelet dan anderen, waardoor zij vanaf de eerste ex-dag veel heeft kunnen verdienen aan verkoop van [E] -aandelen aan partijen die in een short squeeze zaten. De belanghebbende heeft met de cum/ex transactie in [E] in totaal € 214.657.742 winst behaald.

1.2

Kort voor de [E] -transactie begin mei 2007 heeft de belanghebbende op Curaçao een filiaal geopend, [B] Branch Curaçao ( [B] BC), dat bij de [E] -transactie is betrokken. Zij heeft haar [E] -positie op 11 april 2007 overgedragen aan [B] BC tegen de beurswaarde van die positie. [B] BC kreeg een eigen account bij [F] NV om te kunnen handelen. De [E] -positie op belanghebbendes account bij [F] NV is overgeboekt naar die [B] BC account en [B] BC kreeg drie handelaren op Curaçao. Vanaf 11 april 2007 geschiedde de handel in [E] vanuit [B] BC, waarbij belanghebbendes lokale senior-handelaar [M] een belangrijke rol speelde.

1.3

Voor zowel Rechtbank als Hof was in geschil: (i) of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op de winst op de [E] -transactie, met name (i)(a) of belanghebbendes callopties of haar verplichting tot levering van aandelen [E] uit hoofde van haar short verkoop¹ een deelneming (afgesplitst belang) was in de zin van uw Falcons-rechtspraak, (i)(b) of de 10,7 mln. aandelen [E] die de belanghebbende op 4 mei 2007 heeft gekocht of de aandelen die zij na 4 mei 2007 door uitoefening van callopties heeft verkregen een deelneming opleverden en zo ja, (i)(c) of het genoten voordeel dan ‘uit hoofde van’ die deelneming(en) is genoten, en zo neen, (ii) in hoeverre de op de [E] -transactie behaalde winst toerekenbaar is aan belanghebbendes vaste inrichting (v.i.) [B] BC op Curaçao.

1.4

De Rechtbank heeft ad (i)(a) de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing geacht op ongedekte callopties: uit art. 13 Wet Vpb en het Falcons-arrest (HR BNB 2003/34) volgt haars inziens dat de aandelen bij de optieschrijver tot een deelneming moeten behoren om bij de optiehouder tot een deelneming te kunnen behoren. Ad (i)(b) zag de Rechtbank in de 10,7 mln. aandelen die de belanghebbende op 4 mei 2007 heeft gekocht wél een deelneming. Gezien HR BNB 2007/61 achtte zij niet relevant dat de belanghebbende die aandelen vóór verkrijging al bezitloos had doorverkocht en hen dus slechts zeer kort heeft gehouden en nauwelijks risico heeft gelopen. Ad (i)(c) heeft de Rechtbank geoordeeld dat het dividendbelastingarbitrage-voordeel ad € 7,34 per tot een deelneming behorend aandeel [E] ‘uit hoofde van’ die deelneming is genoten. Uit HR BNB 1976/184 en HR BNB 1996/7 heeft de Rechtbank afgeleid dat een verkoopresultaat op aandelen niet kan worden gesplitst in een belast en een onbelast deel. Voor het deel van het cum/ex-transactievoordeel dat niet onder de deelnemingsvrijstelling viel omdat ongedekte opties geen deelneming vormen, heeft de Rechtbank ad (ii) geoordeeld dat de belanghebbende op 11 april 2007 weliswaar de [E] -positie heeft overgedragen aan [B] BC, maar niet de [E] -strategie. Het hoofdhuis heeft zich volgens de Rechtbank het leeuwendeel van de winst voorbehouden, zodat een cum/ex-resultaat voor het hoofdhuis en een handelsresultaat voor de v.i. moet worden onderscheiden: het cum/ex-resultaat vloeide volgens de Rechtbank rechtstreeks voort uit de [E] -strategie, zodat het aan het hoofdhuis toekwam onder aftrek van een arm’s length vergoeding voor de door [B] BC verrichte uitvoeringswerkzaamheden. De Rechtbank heeft het handelsresultaat gelijkelijk toegerekend [B] BC en het hoofdhuis. Zij heeft op die basis een derde van de [E] -transactiewinst² aan [B] BC toegerekend en twee derde aan het hoofdhuis.

1.5

Ad (i)(a) zag ook het Hof in de met het oog op de [E] -transactie gekochte ongedekte callopties geen deelneming en evenmin in belanghebbendes verplichting tot levering van aandelen [E] uit hoofde van de short verkoop. Ook ad (i)(b) (de 10,7 mln. aandelen [E] die de belanghebbende op 4 mei 2007 kocht) heeft het Hof zich aangesloten bij het oordeel van de Rechtbank: die vormden wel een deelneming. Uitoefening van de callopties heeft volgens het Hof niet tot een deelneming geleid. Anders dan de Rechtbank, achtte het Hof ad (i)(c) het dividendbelastingarbitragevoordeel ad € 7,34 per aandeel echter niet genoten ‘uit hoofde van’ een deelneming omdat het zijn oorzaak niet vindt in [E] ’s bedrijfsuitoefening, maar in belanghebbendes exploitatie van haar status als niet-inhoudingsplichtig voor de Duitse dividendbelasting. Er is dan ook geen sprake van economische dubbele belasting van dezelfde bedrijfswinst die voorkomen zou moeten worden. Ad (ii) oordeelde het Hof met de Rechtbank dat de belanghebbende alleen haar [E] -positie en niet haar [E] -strategie had doen overgaan naar [B] BC op Curaçao, maar anders dan de Rechtbank, achtte het Hof het onderscheid tussen een cum/ex-resultaat en een handelsresultaat niet relevant. Op de hedged [E] -positie werd volgens het Hof nauwelijks risico gelopen en [M] ’ bezigheden konden niet als key entrepreneurial risk-taking (KERT) function worden beschouwd. Het Hof achtte niet aannemelijk dat [B] BC’s werkzaamheden voor de [E] -transactie meer dan uitvoerend waren, noch dat op arm’s length basis meer dan het door de Inspecteur vastgestelde bedrag ad € 10 miljoen aan [B] BC kon worden toegerekend.

1.6

De belanghebbende stelt vijf cassatiemiddelen voor. De middelen 1 t/m 3 bestrijden ’s Hofs oordelen over de toepassing van de deelnemingsvrijstelling en de middelen 4 en 5 de winsttoerekening aan de vaste inrichting op Curaçao. Onjuist acht de belanghebbende ’s Hofs oordelen dat:

( i) het belang in callopties op aandelen [E] geen deelneming zou zijn;

(ii) het [E] -belang verkregen bij uitoefening van de callopties geen deelneming zou zijn;

(iii) het voordeel op de 10,7 mln. aandelen [E] c.q. op de aandelen [E] verkregen bij uitoefening van de callopties niet ‘uit hoofde van’ een deelneming zou zijn genoten;

(iv) bij overdracht aan [B] BC van activa en passiva inclusief de [E] -strategie op 11 april 2007 over een veel hoger bedrag zou moeten zijn afgerekend dan de beurswaarde van alleen de [E] -positie per 11 april 2007; en

( v) niet aannemelijk zou zijn dat de werkzaamheden in [B] BC voor de [E] -transactie meer dan uitvoerend van aard waren, althans dat aan [B] BC niet meer winst zou kunnen worden toegerekend dan € 10 mln.

1.7

Ad (i) gaat het om de vraag of ongedekte opties op aandelen een deelneming ex art. 13 Wet Vpb kunnen zijn, dus of ongedekte opties op zichzelf een deelneming kunnen zijn. De vraag of de aandelen die door optie-uitoefening worden verkregen een deelneming waren, komt bij cassatiemiddel (ii) pas aan de orde. Volgens art. 13 Wet Vpb kunnen alleen ‘aandeelhouders’ een deelneming houden, maar dat tekstuele argument lijkt door uw Falcons-arrest achterhaald, waarin u immers een ruimere uitleg aan de term ‘deelneming’ gaf (ook daarvan afgesplitste ‘belangen’). De literatuur is verdeeld over de vraag of onder dat ruimere deelnemingsbegrip ook ongedekte opties kunnen vallen. Uit uw rechtspraak, met name het Falcons-arrest, HR BNB 2017/11 (Kazachstaans voorkeursrecht) en HR BNB 2006/7 (Netwerkorganisatie) volgt dat het bij opties moet gaan om “opties op tot een deelneming behorend aandeel” c.q. om een tussen twee partijen beoogde afsplitsing van een rechtstreeks belang bij (de waardeontwikkeling van) een deelneming van de ene partij die aan de andere een deel van zijn rechtstreekse belang bij (de waardeontwikkeling van) die deelneming afstaat. Dat impliceert dat als het om callopties gaat, zij gedekt moeten zijn door aandelen die al – bij de schrijver – tot een deelneming behoren.

1.8

Zo streng hoeft u mijns inziens echter niet te zijn. De aandelen hoeven mijns inziens niet bij de schrijver al tot een bestaande deelneming te behoren, als zij daartoe bij de optiehouder maar wel (zouden) gaan behoren als die zijn opties (tegelijk) zou uitoefenen. Vereist is dus wel dat de opties gedekt zijn. Daarmee wordt zeker gesteld dat het – alle belangen bij elkaar opgeteld – om niet meer kan gaan dan éénmaal het werkelijke belang bij de werkelijk uitstaande aandelen in de vennootschap om wier bedrijfsresultaat het uiteindelijk gaat. Het voorkomt dat niet-overzienbare spook-, dubbelganger- en synthetische deelnemingen of andere nare dingen kunnen ontstaan. Uit de overeenkomt tussen schrijver en koper moet volgen dat bij een daadwerkelijke call de aandelen ook geleverd worden. Daarbij ware de bewijsregel te stellen dat de bewijslast van de vereiste dekking rust op degene die zich op de deelnemingsvrijstelling beroept. Daardoor zullen beursopties, anders dan OTC³-opties, nauwelijks kunnen meedoen. Het bovenstaande strookt met de rechtspraak dat pas een voldoende belang bij een deelneming bestaat zodra de belastingplichtige recht heeft op levering van een (voldoende) pakket aandelen en de plicht heeft haar daarop gerichte tegenprestatie te leveren. Bij beursopties, althans bij opties waarvan onduidelijk is of zij gedekt zijn, is onduidelijk of het recht op levering feitelijke inhoud heeft. Het is dan aan de belanghebbende om de vereiste werkelijke dekking aannemelijk te maken.

1.9

Middel (i) faalt daarom mijns inziens. Ook als het wél zou slagen, zou dat de belanghebbende mijns inziens niet baten, omdat middel (iii) faalt.

1.10

Ad (ii) gaat het om de vraag of de aandelen die de belanghebbende door uitoefening van de callopties verkreeg een deelneming waren. Het Hof heeft geoordeeld dat de 10,7 mln. op 4 mei 2007 gekochte aandelen [E] een deelneming waren, maar ook dat de belanghebbende niet heeft bewezen dat de aandelen die door uitoefening van callopties vanaf die datum additioneel zijn verkregen op enig moment de 5%-bezitsgrens hebben overschreden. Als die 10,7 mln. rechtstreeks gekochte aandelen al een deelneming waren, lijkt zonder meer aannemelijk dat elk daarna extra verkregen aandeel ook tot die deelneming behoort, maar ’s Hofs oordeel houdt ook in dat de belanghebbende niet heeft geconcretiseerd hoeveel aandelen zij op welk moment méér had, zodat er voor de feitenrechter geen houvast was, anders dan het getal van 10,7 mln. Dat feitelijke oordeel lijkt mij voldoende gemotiveerd. Voor de periode ná 8 mei 2007 is mijns inziens te meer voldoende gemotiveerd ’s Hofs oordeel dat niet voldaan is aan de last aannemelijk te maken dat de uitoefening van de call-opties op enig moment heeft geleid tot een deelneming van meer dan 5% in [E] . Ook als middel (ii) wél (deels) zou slagen, baat dat de belanghebbende mijns inziens overigens niet, omdat middel (iii) faalt.

1.11

Middel (iii) gaat over causaliteit: als er een deelneming is, is het voordeel dan ‘uit hoofde van’ die deelneming genoten? Ik meen dat het dividendbelastingarbitragevoordeel niet [E] ’s bedrijfswinst, dividend, winstpotentie of waarde-ontwikkeling representeert. De ratio van de deelnemingsvrijstelling (ne bis in idem) wijst er dus niet op dat het vereiste causale verband bestaat. Evenmin is [E] ’s bedrijfsuitoefening een verlengstuk van belanghebbendes bedrijfsuitoefening. De evenwichtsgedachte (gelijke behandeling bij beide partijen) biedt mijns inziens geen gezichtspunten omdat, als beide partijen in Nederland of beiden in Duitsland zouden zitten, de casus zich niet zou kunnen voordoen en het voordeel dus niet zou kunnen ontstaan. Ook daaruit volgt mijns inziens overigens dat het voordeel een gevolg is van een internationale mismatch in het Duitse systeem. Het voordeel wordt niet zozeer veroorzaakt door [E] ’s bedrijfswinst, dividend, winstpotentie of waarde-ontwikkeling, maar volstrekt overwegend door het lek in het Duitse wetgeving in geval van een niet-ingezeten grootschalig short en cum selling verkoper met een eveneens niet-ingezeten custodian bank

1.12

Mijns inziens faalt daarom middel (iii).

1.13

Middel (iv) bestrijdt ’s Hofs oordeel dat “ter zake van een (kennelijke) overdracht van activa en passiva op of omstreeks 11 april 2007 over een veel hoger bedrag zou moeten zijn afgerekend dan de (kennelijke) waarde in het economisch verkeer van de gestelde [E] positie per 11 april 2007.” Het middel suggereert dat het Hof de waarde ad € 4,7 mln. voor de overgedragen aandelen onjuist zou achten, maar het Hof verwerpt niet die waardering, maar de stelling dat voor dat bedrag niet alleen de [E] -aandelen, maar ook de [E] -strategie verkregen zou zijn door [B] BC. De belanghebbende wil alle voordelen voortvloeiend uit haar [E] -positie – ook het resultaat op haar cum/ex-transactie – toerekenen aan haar vaste inrichting op Curaçao. Het Hof meent dat voor slechts € 4,7 mln. nooit de [E] -strategie kan zijn overgegaan, die volgens belanghebbendes eigen inschatting ruim voor de overdracht al veel meer, nl. € 50 à 70 mio waard was. ‘s Hofs feitelijke oordeel dat er niet alleen een [E] -positie was, maar ook een los daarvan staand zeer waardevol immaterieel activum (verdiencapaciteit), lijkt mij verre van onbegrijpelijk; het Hof heeft uitvoerig gemotiveerd dat de [E] -strategie in Nederland is ontwikkeld en bewaakt en dat voor € 4,7 mln. niet meer kan zijn overgedragen dan alleen de beurswaarde van de [E] -positie, waarin niet begrepen kan zijn de waarde van het – geheime - dividendbelastingarbitrageverdienmodel. Middel (iv) faalt.

1.14

Middel (v) bestrijdt ’s Hofs oordeel dat “niet aannemelijk is dat de werkzaamheden die [B] BC in het kader van de [E] -transactie heeft verricht van meer dan uitvoerende aard zijn geweest, althans dat daaraan (…) meer winst behoort te worden toegerekend dan (…) € 10 miljoen”. Het middel bestrijdt de bewijslastverdeling en ‘s Hofs beoordeling van de risico’s gelopen en de werkzaamheden verricht door [B] BC. Volgens de belanghebbende rust de bewijslast dat minder dan de door haar aan [B] BC toegerekende winst aan [B] BC moet worden toegerekend omdat volgens haar door de overdracht van de [E] -positie aan [B] BC automatisch ook alle voordelen daaruit in beginsel aan [B] BC toekomen. Die stelling is onjuist. Zoals het Hof terecht heeft geoordeeld, is overdracht van effecten niet hetzelfde als overdracht van een Duitsedividendbelastingarbitrage-verdienmodel. De last te bewijzen dat ook dat volgens de belanghebbende zelf zeer waardevolle verdienmodel, althans alle daarop betrekking hebbende KERT functions en werkzaamheden aan [B] BC zijn overgedragen, rustte op de belanghebbende. Zij bepleit een andere bewijslastverdeling en een andere feiten- en vooral risicowaardering dan die van het Hof, met name ter zake van de functies en werkzaamheden van trader [M] , maar ’s Hofs waardering is feitelijk en ruim voldoende gemotiveerd en daarmee in cassatie onaantastbaar, zodat ook middel (v) faalt.

1.15

Ik geef u in overweging belanghebbendes cassatieberoep ongegrond te verklaren.

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1

Het Hof heeft 48 bladzijden aan de vaststelling van de fiscaal relevante feiten gewijd. Ik volsta hier met een korte weergave van de belangrijkste feiten (2.2-2.3), een beschrijving van de cum/ex-transactie (2.4-2.5), en de geschilpunten en een tijdschema van de gebeurtenissen (2.6) en verwijs voor het overige naar ’s Hofs uitspraak.⁴

2.2

De belanghebbende is een marketmaker. Zij heeft in 2007 een cum/ex transactie uitgevoerd in aandelen in het Duitse beursfonds [E] , dat op 3 november 2006 een superdividend van € 34,80 per aandeel⁵ had aangekondigd. De cum/ex-transactie was gericht op exploitatie van ontbreken van inhoudingsplicht voor de Duitse dividendbelasting bij de belanghebbende en haar (Nederlandse) custodian bank, terwijl desondanks de kopers van de door de belanghebbende bezitloos verkochte (naked short selling, naked shorting of short gaan) aandelen konden rekenen op verrekening of teruggaaf van Duitse dividendbelasting op dividendvervangende betalingen. Het Hof heeft belanghebbendes bezigheden in het kader van de cum/ex-transactie aangeduid als dividendbelastingarbitrage. De belanghebbende heeft met de transactie € 214.657.742 winst behaald, die volgens haar voor € 75,8 mln. dividendbelastingresultaat is en voor € 138,8 mln. handelsresultaat, waarbij zij het dividendbelastingresultaat (het cum/ex-resultaat) opvat als het resultaat dat rechtstreeks voortvloeit uit het bezitloos verkopen van aandelen [E] op 2 en 3 mei 2007 en het handelsresultaat als het resultaat dat voortvloeit uit het afwikkelen van de vanaf 4 mei 2007 resterende long call optiepositie.

2.3

De in Amsterdam opgebouwde positie in [E]⁶ is op 11 april 2007 overgedragen aan [B] Branch Curaçao ( [B] BC). Vanaf die datum werd in [E] gehandeld vanuit [B] BC. Hierbij waren betrokken [M] (senior-handelaar, nadien VP-trading), [N] (handelaar) en [H] (senior-handelaar). Het Hof duidt [B] BC’s werkzaamheden aan als position trading. [B] BC kreeg een (min of meer⁷) eigen account c.q. subtitel bij [F] NV om te kunnen handelen. [B] ’s positie in [E] op de account bij [F] NV is overgeboekt naar de account/subtitel van [B] BC.

De cum/ex-transactie

2.4

De Rechtbank heeft over de de cum/ex–transactie het volgende vastgesteld (‘eiseres’ is de belanghebbende):

“4.1. Eiseres was voornemens rond de uitkering van [het] superdividend van [E] een zogenoemde ‘short cum/ex transactie’ aan te gaan. Bij een dergelijke transactie worden aandelen waarvan het superdividend zal worden uitgekeerd, kort voor de datum waarop het superdividend wordt uitgekeerd, (‘cum’; dat wil zeggen met dividend) verkocht terwijl de verkoper op het moment van de verkoop niet de juridische eigenaar is van de aandelen (‘short sell’). Kort na de uitkering van het superdividend worden de aandelen (‘ex’; zonder dividend) door de verkoper geleverd aan de koper. De verkoper zal de aandelen nadat deze ‘ex’ zijn gegaan, moeten verwerven door koop, inlening of uitoefening van opties om aan de leveringsverplichting jegens de koper van de aandelen te voldoen.

4.2.

De verkoper van de aandelen ontvangt geen dividend omdat hij op het moment van de uitkering van het superdividend geen eigenaar is van de aandelen. Wel dient de verkoper op basis van de regels van de EUREX het dividend mee te leveren aan de koper van de aandelen. Deze dividend-vervangende betaling vindt plaats op nettobasis, dus na aftrek van dividendbelasting. Het dividendbelastingtarief in Duitsland bedroeg ten tijde van de transactie 21,1%, zodat de dividend-vervangende betaling 78,9% bedroeg. Over deze dividend-vervangende betaling werd in het onderhavige jaar in Duitsland geen dividendbelasting geheven in een situatie waarin sprake was van een short sell door een buitenlandse verkoper, dat wil zeggen als de aandelen (cum dividend) werden verkocht door een buitenlandse partij die de aandelen op het moment van deze verkoop niet in eigendom had. Door een onvolkomenheid in de Duitse dividendbelastingwetgeving behoefde de op de dividend-vervangende betaling in mindering gebrachte dividendbelasting niet te worden afgedragen. Dit samenstel van transacties kon aldus leiden tot een dividendbelastingvoordeel voor de verkoper. De koper verkreeg hierbij aandelen met een beurswaarde ex dividend en een dividend-vervangende betaling en zou voorts de ingehouden dividendbelasting van 21,1% kunnen verrekenen in zijn aangifte. De wederpartij van de short sell verkreeg hierbij een vergoeding die werd verdisconteerd in de verkoopprijs van de aandelen. Dit samenstel van transacties is ook wel aangeduid als een vorm van dividendstripping of dividendarbitrage. Bovenvermeld lek in het Duitse fiscale systeem is in 2009 gedicht, zodat deze vorm van dividendstripping niet meer mogelijk is in Duitsland.

4.3.

Binnen bovengenoemde strategie is het van belang dat de aandelen bezitloos worden verkocht, dus dat men de aandelen niet in bezit heeft op het moment van verkoop. Om het risico beperkt te houden geschiedt afdekking van het met de short positie gemoeide risico door middel van het inlenen van aandelen of door het creëren van zogenoemde synthetische equivalenten van aandelen, dat wil zeggen een replicatie van het aandeel door middel van derivaten (opties). Van een dergelijk synthetisch equivalent van een aandeel is bijvoorbeeld sprake bij een combinatie van een gekochte calloptie en een geschreven putoptie tegen dezelfde uitoefenprijs. Een dergelijke optiecombinatie geeft de zekerheid dat één van de beide opties wordt uitgeoefend en het aandeel zal worden verkregen tegen de vastgestelde uitoefenprijs. Als de koers stijgt, kan de calloptie worden uitgeoefend en wordt het aandeel tegen de uitoefenprijs verkregen. Als de koers daalt, zal de geschreven put optie door de wederpartij worden uitgeoefend en wordt het aandeel eveneens tegen de uitoefenprijs verkregen. In beide gevallen heeft men de zekerheid dat kan worden voldaan aan de leveringsverplichting ter zake van de bezitloos verkochte aandelen. Indien de positie delta neutraal is, dan is het koersrisico volledig afgedekt.”

2.5

Het Hof heeft in aanvulling op en deels in afwijking van de feitenvaststelling door de Rechtbank nog het volgende vastgesteld over de cum/ex-transactie:

“(a) De verkoper van een, tegen een prijs die overeenkomt met de waarde van een aandeel [E] (cum dividend), (bezitloos) verkocht aandeel, “levert” aan de koper niet het (echte) dividend dat door [E] wordt uitgekeerd. Aangezien de bezitloze verkoop tot stand komt op een datum voorafgaand aan de datum waarop de vennootschap dividend uitkeert dan wel op die datum zelf (en derhalve tegen een prijs die gebaseerd is op de waarde van het onderliggende aandeel, cum dividend), dient de verkoper de koper een betaling te doen die gelijk is aan het door [E] netto uitgekeerde dividend. Deze betaling wordt aangeduid als de dividendvervangende betaling. Daarnaast heeft de verkoper de verplichting een aandeel ex dividend aan de koper te leveren.

( b) Indien de verkoper en de financiële instelling die de verkoop faciliteert/uitvoert ( [B] respectievelijk [F] NV) niet in Duitsland zijn gevestigd, zijn zij niet verplicht om op grond van de Duitse regelgeving (in 2007) een bedrag in te houden en aan de Duitse fiscus af te dragen, ter grootte van de dividendbelasting op het door [E] uitgekeerde dividend. Zij zijn daarvoor volgens de Duitse wet niet belastingplichtig. Er heeft dan ook (anders dan de rechtbank onder 4.2 heeft vermeld, zesde regel van onderen), geen inhouding van dividendbelasting plaats gevonden.

De dividendvervangende betaling is weliswaar gelijk aan het netto-bedrag dat door de vennootschap is uitgekeerd, maar het doen van die dividendvervangende betaling gaat bij een niet in Duitsland gevestigde verkoper/bank niet gepaard met een (verplichting tot) inhouding van een dividendbelastingvervangend bedrag.

( c) Noch de verkoper, noch de koper van het bezitloos verkochte aandeel zijn op enig moment gerechtigd geweest tot het op 3 mei 2007 door [E] vastgestelde dividend.

Tot dat dividend (hierna ook: het echte dividend) was uitsluitend degene gerechtigd die op de datum waarop dat dividend werd vastgesteld, meer in bijzonder bij sluiting van die handelsdag, juridisch (en economisch) eigenaar was van het desbetreffende aandeel; en dat was niet de verkoper ter zake van door hem bezitloos verkochte aandelen, omdat die verkoper op 3 mei 2007, noch juridisch, noch economisch eigenaar was van die aandelen.

( d) De koper van het bezitloos verkochte aandeel verkrijgt van zijn (bemiddelende) bank of financiële instelling een stuk (Bescheinigung) dat nodig is om verrekening of teruggaaf te vragen van dividendbelasting die over de dividendvervangende betaling zou zijn ingehouden. Het recht op verrekening of teruggaaf van dividendbelasting die door of namens de vennootschap van het echte dividend is ingehouden, komt uitsluitend toe aan de persoon die op de datum van declaratie van dat dividend, meer in bijzonder bij sluiting van die handelsdag, juridisch (en economisch) eigenaar was van een desbetreffend aandeel.

(…).”

Het geschil

2.6

In geschil is:

(i) of de deelnemingsvrijstelling geldt voor de winst op de [E] -transactie, met name (i)(a) of de callopties en/of de verplichting tot levering van aandelen [E] uit hoofde van de short verkoop⁸ een deelneming (afgesplitst belang) zijn in de zin van uw Falcons-rechtspraak, (i)(b) of de 10,7 mln. aandelen [E] die de belanghebbende op 4 mei 2007 heeft gekocht of de aandelen die zij na 4 mei 2007 door uitoefening van callopties heeft verkregen een deelneming zijn (in cassatie is niet meer in geschil dat dat het geval is) en zo ja, (i)(c) of het genoten voordeel dan ‘uit hoofde van’ die deelneming(en) is genoten, en zo neen:

(ii) in hoeverre de op de [E] -transactie behaalde winst toerekenbaar is aan belanghebbendes vaste inrichting [B] BC op Curaçao.

Ik heb geprobeerd de relevante feiten en de geschilpunten in feitelijke instanties en in cassatie te vatten in onderstaande tijdlijn:

De Rechtbank Noord-Holland ⁹

2.7

Ad geschilpunt (i)(a) meende de Rechtbank dat de deelnemingsvrijstelling niet geldt voor ongedekte callopties:

“20. Op basis van de (…) tekst van artikel 13 van de Wet Vpb en [het Falcons-arrest en HR BNB 2017/11], is de rechtbank van oordeel dat de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling is beperkt tot het opsplitsen van het (economische) belang bij aandelen die bij de wederpartij van het optiecontract ten tijde van het schrijven van de optie tot een deelneming behoren. In de onderdelen 3.3.1, 3.3.2, 3.3.5 en 3.3.7 van het Falconsarrest is uitdrukkelijk geoordeeld dat het moet gaan om opties op “tot een deelneming behorend aandeel”. Hetgeen in onderdeel 3.3.6 van genoemd arrest is overwogen ten aanzien van de houder van een calloptie of de schrijver van een putoptie, gaat eveneens uit van de veronderstelling dat het aandeel waarop de optie betrekking heeft in bezit is van de wederpartij en tot een deelneming behoort. Ook [HR BNB 2017/11] gaat uit van opsplitsing van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel. Het door eiseres voorgestane toepassingsbereik van genoemde arresten, waarbij ervan wordt uitgegaan dat ten tijde van het schrijven van de optie bij geen van de betrokken partijen sprake behoeft te zijn van een als deelneming aan te merken aandelenbelang, zou in vergaande mate op gespannen voet staan met de tekst van het hierboven weergegeven artikel 13 van de Wet Vpb. (…).

21. Voorgaande betekent dat indien callopties worden geschreven op aandelen en deze aandelen bij de optieschrijver niet behoren tot een deelneming (…) (ongedekt geschreven callopties), de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op de opties, ook al geven de opties aan de wederpartij bij uitoefening recht op meer dan 5% van het nominaal gestorte kapitaal in de betrokken vennootschap. Dit geldt mutatis mutandis indien putopties worden geschreven en de koper van deze opties (de wederpartij) op dat moment geen als deelneming aan te merken belang heeft bij de aandelen waarop de opties zien (ongedekt geschreven putopties).

22. Doel en strekking van de deelnemingsvrijstelling brengen de rechtbank niet tot een andere uitleg van (…) artikel 13 van de Wet Vpb. De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. De rechtbank vermag niet in te zien dat aan deze strekking afbreuk wordt gedaan indien een belang bij aandelen is gecreëerd door middel van ongedekt geschreven opties. Ingeval van ongedekt geschreven opties staat immers niet vast dat van een deelnemingsrelatie sprake is en evenmin kan worden gezegd dat het belang bij een deelneming wordt opgesplitst. Het is in een dergelijke situatie ook geen vast gegeven dat steeds een deelnemingsrelatie zal ontstaan door uitoefening van de opties. Er bestaat immers geen rechtstreekse rechtsverhouding met de houder van de aandelen, zodat in dat opzicht sprake is van enkel een rekengrootheid. Daarbij bestaat de mogelijkheid dat dergelijke optieposities in contanten worden afgewikkeld of dat door ongelijktijdige uitoefening en tussentijdse verkoop geen aandelenbelang van 5% of meer in de betrokken vennootschap wordt verkregen. Bovendien bestaat in dergelijke situaties de mogelijkheid dat een optiepositie in de markt ontstaat die in haar totaliteit bezien resulteert in het recht om meer aandelen te kopen dan er beschikbaar zijn. Een en ander brengt de rechtbank tot het oordeel dat de strekking van de deelnemingsvrijstelling niet in geding is bij ongedekt geschreven opties. In een dergelijke situatie behoeft er niet van te worden uitgegaan dat de resultaten die verband houden met de opties reeds in de belastingheffing zijn betrokken als winst van de vennootschap wier aandelen het voorwerp zijn van het optiecontract.

(…).

24. De rechtbank is van oordeel dat juist ter zake van beurstransacties met opties in de regel ervan kan worden uitgegaan dat geen sprake is van een deelnemingsrelatie bij een van de betrokken partijen en dat de transacties ook niet zullen resulteren in het ontstaan van een deelneming. Verwerving van een deelneming via de optiebeurs ligt niet voor de hand. Optiehandel via de optiebeurs is gericht op het behalen van winst met handel in opties en niet op de verwerving van deelnemingen, zo heeft verweerder onweersproken gesteld. Met verweerder is de rechtbank voorts van oordeel dat – zo een optieschrijver op de beurs een deelneming heeft ter zake van de onderliggende aandelen – het leveren van bewijs hiervan niet onmogelijk is en dat in zulke gevallen bekend is van wie de aandelen worden gekocht.

25. Eiseres beroept zich voorts op HR (…) BNB 2005/254 en HR (…) BNB 2008/6 (…). Eiseres maakt uit deze arresten op dat het voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet van belang is of de wederpartij over de onderliggende aandelen beschikt.

26. De rechtbank ziet in de in onderdeel 25 genoemde arresten geen aanleiding af te wijken van de hiervoor vermelde oordelen. Genoemde arresten zien op een andere situatie, namelijk die waarin sprake is van rechten op nieuw uit te geven aandelen. Daarbij is er een rechtsbetrekking tussen de toekomstige aandeelhouder en de vennootschap waarin de aandelen (kunnen) worden verkregen. Deze situatie kan niet op één lijn worden gesteld met de situatie waarin de op te splitsen aandelen bij geen van de betrokken partijen tot een deelneming behoren en geen sprake is van een rechtsbetrekking met de desbetreffende vennootschap.

27. Eiseres wijst voorts op compartimenteringproblemen die zouden ontstaan indien de deelnemingsvrijstelling buiten toepassing blijft bij een ongedekt geschreven optie en vervolgens bij uitoefening van de optie een aandelenbelang wordt verkregen dat wel onder de deelnemingsvrijstelling valt. (…)

28. De door eiseres geschetste compartimenteringsproblematiek waarbij na uitoefening van ongedekt geschreven opties alsnog een aandelenbelang als deelneming kan worden aangemerkt, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel over de reikwijdte van de deelnemingsvrijstelling. Overigens verdient opmerking dat uitoefening van de opties in casu niet heeft geleid tot een als deelneming te kwalificeren aandelenbelang, zodat dit probleem zich hier ook niet voordoet. De belastbaarheid van het resultaat bij de schrijver van de door eiseres gehouden callopties is in dezen evenmin aan de orde.

29. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is in de situatie waarin callopties ongedekt zijn geschreven. Hiervan uitgaande is tussen partijen vervolgens in geschil of de callopties die eiseres in de periode van 2 tot en met 17 mei 2007 heeft gehad, kwalificeren als gedekt geschreven opties.

(…)

32. De door eiseres aangedragen stellingen [het is zeer gebruikelijk dat partijen hun risico hedgen en alle uitgeoefende opties hebben geresulteerd in geleverde aandelen; PJW] leiden niet zonder meer tot de conclusie dat schrijvers van op de beurs verhandelde opties over de onderliggende aandelen beschikken en dat deze aandelen tot een deelneming behoren. Ook als in zijn algemeenheid ervan wordt uitgegaan dat partijen hun risico’s plegen te hedgen, is nog niet gegeven dat zij over de aan de opties ten grondslag liggende aandelen beschikken, laat staan dat deze tot een deelneming behoren. Er zijn immers andere mogelijkheden om met het schrijven van opties gemoeide risico’s te hedgen. De stelling dat alle uitgeoefende opties hebben geresulteerd in geleverde aandelen, leidt evenmin tot de conclusie dat in casu sprake moet zijn van gedekt geschreven callopties. Eiseres is dan ook niet geslaagd in de op haar rustende bewijslast, zodat het ervoor moet worden gehouden dat de door eiseres gehouden callopties ongedekt zijn geschreven.

33. Gelet op het voorgaande vallen de resultaten van eiseres op de long callopties op zichzelf bezien niet onder de deelnemingsvrijstelling, ook niet indien in aanmerking wordt genomen dat die opties bij gelijktijdige uitoefening zouden resulteren in een deelneming. Deze callopties kunnen ook niet in combinatie met andere posities van [B] in [E] in aanmerking worden genomen bij de beoordeling of sprake is van een aandelenbelang van 5% of meer. Hoewel de callopties [B] zijn uitgeoefend en hebben geleid tot verkrijging van aandelen in [E] , heeft deze uitoefening op zichzelf bezien niet tot een aandelenbelang van 5% of meer geleid. Kennelijk heeft [B] deze opties niet gelijktijdig uitgeoefend en heeft [B] de daaruit verkregen aandelen tussentijds geleverd uit hoofde van de bezitloze verkoop. l

34. De rechtbank volgt eiseres ook niet voor zover zij betoogt dat zij met de bezitloze verkoop van meer dan 15% van de [E] aandelen en de leveringsverplichting dienaangaande een (economisch) belang bij de aandelen heeft verkregen en dat op het hiermee gemoeide resultaat de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Redengevend hiertoe acht de rechtbank dat de leveringsverplichting geen betrekking heeft op aandelen die behoren tot een deelneming. Het door eiseres genoemde arrest HR 22 april 2005, nr. 40 .562, ECLI:NL:HR:2005:AT4491, BNB 2005/254, waarin de deelnemingsvrijstelling van toepassing was op nieuw uit te geven aandelen, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. In de onderhavige situatie is immers geen sprake van een dergelijke rechtsbetrekking met [E] .”

2.8

Ad geschilpunt (i)(b) heeft de Rechtbank de 10,7 mln. aandelen [E] die de belanghebbende op 4 mei 2007 heeft gekocht wél als deelneming aangemerkt:

“35. Wel is aannemelijk geworden dat eiseres met de aankoop op 4 mei 2007 van 10,7 miljoen aandelen, 5% of meer van (de economische eigendom van) de aandelen in [E] heeft verkregen. Verweerder heeft uiteengezet dat op deze aandelen, uitgaande van een gemiddelde aankoopprijs van € 18,65 per aandeel, een dividend-vervangende betaling van € 34,80 per aandeel en een (gemiddelde) verkoopprijs van € 47,4044, een bedrag van € 64.687.920 aan niet aftrekbaar deelnemingsverlies is geleden. De rechtbank kan verweerder hierin niet volgen nu de dividend-vervangende betaling niet € 34,80 per aandeel heeft bedragen, maar € 27,46.

(…)

37. Voor zover verweerder in dit verband betoogt (zie verweerschrift onderdeel 5.11) dat vanwege de bezitloze verkoop van aandelen en de uit dien hoofde ontstane leveringsverplichting, het verkregen aandelenbelang niet als deelneming kan worden gekwalificeerd, vindt dit betoog geen steun vindt in het recht. Zoals is geoordeeld in HR 13 oktober 2006, nr. 42.725, ECLI:NL:HR:2006:AY9986, BNB 2007/61, is de deelnemingsvrijstelling van toepassing wanneer ten tijde van of onmiddellijk na de verwerving de deelneming wordt vervreemd, ook indien het lichaam wegens de doorverkoop van de desbetreffende aandelen gedurende zijn bezitsduur geen risico heeft gelopen met betrekking tot die deelneming. Uit de vaststaande feiten in genoemd arrest (rechtsoverweging 3.1.3) volgt dat - evenals in casu - de aandelen ten tijde van de verkrijging reeds waren doorverkocht op grond van een op dat moment bestaande (mondelinge) overeenkomst. Samenhangende waardering (en saldering van resultaten) van (en op) de ingenomen posities is mogelijk aan de orde in het kader van jaarwinstbepaling op grond van goedkoopmansgebruik als bedoeld in artikel 3.25 van de Wet IB 2001 (vgl. HR 21 maart 2014, 12/02793, ECLI:NL:HR:2014:635, BNB 2014/116), maar niet voor de beoordeling van de vraag of sprake is van een als deelneming aan te merken aandelenbelang.”

2.9

Ad geschilpunt (i)(c) achtte de Rechtbank het ‘dividendbelastingarbitragevoordeel’ ad € 7,34 per aandeel vrijgesteld onder de deelnemingsvrijstelling:

“36. De rechtbank volgt verweerder voorts niet voor zover hij stelt dat het dividendbelastingvoordeel naar zijn aard geen deelnemingsresultaat is (…). Het voordeel ligt immers besloten in de voor de aandelen gerealiseerde verkoopprijs. De omstandigheid dat de - tegenover de ontvangen verkoopprijs staande - dividendvervangende betaling netto kon worden afgewikkeld en het hiermee gemoeide dividendbelastingvoordeel door eiseres niet behoefde te worden afgedragen aan de Duitse fiscus, maakt zulks niet anders. Met eiseres is de rechtbank van oordeel dat het niet mogelijk is het met deze verkoopprijs gerealiseerde resultaat op te splitsen in een belast deel en een onbelast deel. In dit verband wijst de rechtbank op de arresten HR 24 september 1975, nr. 17.612, ECLI:NL:HR:1975:AX3916, BNB 1976/184 en HR 6 september 1995, nr. 30.077, ECLI:NL:HR:1995:AA1674, BNB 1996/7, waarin de Hoge Raad tot eenzelfde conclusie kwam ter zake van de aankoopprijs van een deelneming.

(…).

38. In de berekening van verweerder zal gelet op het voorgaande tevens een voordeel ten bedrage van € 7,34 (€ 34,80 minus € 27,46) per aandeel, dus in totaal 10,7 miljoen maal € 7,34 is € 78.538.000, in aanmerking moeten worden genomen, zodat per saldo een positief resultaat van € 13.850.080 (€ 78.538.000 minus € 64.687.920) onder de deelnemingsvrijstelling valt. De deelnemingsvrijstelling is derhalve van toepassing op een gedeelte van het met de [E] transactie behaalde resultaat. Het beroep op toepassing van de deelnemingsvrijstelling faalt voor het overige.”

2.10

Ad geschilpunt (ii) heeft de Rechtbank geoordeeld dat een derde van het met de [E] -transactie behaalde resultaat¹⁰ aan [B] BC kan worden toegerekend, zodat twee derde aan het Nederlandse hoofdhuis moet worden toegerekend:

“42. Niet in geschil is dat [B] in Nederland is gevestigd en dat deze vennootschap vanaf begin april 2007 een vaste inrichting heeft op Curaçao ( [B] BC). De aan [B] BC toe te rekenen winst wordt – op grond van het tweede lid van artikel 5 van de BRK – gesteld op de winst welke met deze vaste inrichting zou zijn behaald, indien zij een onafhankelijke onderneming ware, die dezelfde of soortgelijke werkzaamheden uitoefent onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden. (…).

43. Met partijen neemt de rechtbank voor de winsttoerekening als uitgangspunt het OESO-rapport (…) “(..) Report on the attribution of profits to permanent establishments”, van 22 juli 2010 (hierna: het PE-Report). (…).

44. De in het PE-Report besproken ‘functionally separate entity approach’ vormt de basis voor de winsttoerekening aan de vaste inrichting. Hierbij worden twee stappen onderscheiden. In de eerste stap wordt vastgesteld waaruit de vaste inrichting bestaat. Hiertoe worden de activa en risico’s alsmede het vermogen gealloceerd aan de vaste inrichting – of aan de rest van de onderneming – op basis van de functieanalyse. Voor de allocatie van activa en risico’s dient in zijn algemeenheid aangesloten te worden bij de plaats waar de zogenoemde ‘significant people functions’ worden uitgeoefend. In de tweede stap wordt vervolgens een (‘arm’s length’) winst aan de vaste inrichting toegerekend.

45. [B] BC beschikte op Curaçao over kantoorruimte, een eigen account bij [F] NV en de nodige voorzieningen op het gebied van automatisering om te kunnen handelen op de beurzen. [B] BC zou zich gaan richten op position trading. De vaste inrichting is in dat opzicht ook na de [E] transactie nog steeds actief geweest en heeft daarbij cum/ex transacties in andere aandelenfondsen verricht. Vast staat voorts dat op 11 april 2007 de [E] positie van [B] is overgedragen aan de vaste inrichting [B] BC. Hierbij is afgerekend over de beurswaarde van de effecten/derivaten. Deze effecten/derivaten dienen naar het oordeel van de rechtbank te worden toegerekend aan de vaste inrichting. Voorts zijn senior-handelaar [M] en handelaar [N] naar Curaçao gegaan en is [H] door [B] BC op Curaçao aangenomen als (senior-)handelaar (hierna tezamen ook [M] c.s.). Uit de vaststaande feiten volgt dat [M] c.s. op het eigen account bij [F] NV vanuit de vaste inrichting de [E] positie verder hebben opgebouwd, de cum/ex transactie aldaar hebben verricht en vervolgens de in [E] opgebouwde positie vanuit de vaste inrichting hebben afgebouwd. De rechtbank is gelet op dit een en ander van oordeel dat de werkzaamheden [M] c.s. aan de vaste inrichting dienen te worden toegerekend.

(…).

48. Hoewel op 11 april 2007 de [E] positie is overgedragen, is de rechtbank met verweerder van oordeel dat hierbij niet genoemde [E] strategie is overgedragen. Er is in het kader van de overdracht een vergoeding vastgesteld op basis van de beurswaarde van de effecten/derivaten waaruit de positie op dat moment bestond, terwijl uit de stukken (zie onderdelen 8.6 en 8.20 onder vaststaande feiten) blijkt dat voorafgaande aan de overdracht ter zake van het project reeds werd gerekend met een winst van € 50 tot € 70 miljoen. Ter zitting heeft [G] hieraan toegevoegd dat volgens het plan het resultaat € 60 à € 70 miljoen zou bedragen. Weliswaar was geen sprake van een gegarandeerde winst en diende - naast de nodige kosten - rekening te worden gehouden met koers- en leveringsrisico’s en risico’s verbonden aan de R-factor en bestond op enig moment onzekerheid over de afwikkeling door de clearing van de dividend-vervangende betaling (bruto dan wel netto), maar zulks neemt niet weg dat het project vooraf bezien wel degelijk een aanzienlijke winstpotentie had indien de omvang van de te verwachten dividendbelastingopbrengst in ogenschouw wordt genomen.

49. Voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat [B] zich at arm’s length het leeuwendeel van genoemde winstpotentie zou hebben voorbehouden bij overdracht van de [E] positie (vgl. HR 17 augustus 1998, nr. 32.997, ECLI:NL:HR:1998:AA2288, BNB 1998/385). Deze winstpotentie komt niet tot uitdrukking in de beurswaarde van de effecten/derivaten. De omvang van de ten tijde van de overdracht bestaande positie in [E] acht de rechtbank in dat verband evenmin maatgevend, nu immers volgens het plan de positie verder zou worden opgebouwd. Zulks wordt ook bevestigd door de verklaring van [G] ter zitting. De omstandigheid dat cum/ex transacties in de markt algemeen bekend waren, brengt niet met zich dat de strategie met betrekking tot [E] algemeen bekend was, zodat dit evenmin tot een ander oordeel leidt over genoemde winstpotentie. Het feit dat [M] in januari 2007 geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om certificaten van aandelen in eiseres te kopen, brengt de rechtbank evenmin tot een ander oordeel nu het in casu gaat om vaststelling van de winstpotentie van de strategie in april 2007.

(…)

58. Op basis van bovenstaande functieverdeling binnen [B] en de toerekening van activa en risico’s komt de rechtbank tot het oordeel dat het met de [E] transactie behaalde resultaat deels aan [B] BC en deels aan het hoofdhuis van [B] te Amsterdam dient te worden toegerekend. (…).

59. Voor de beoordeling van de vraag in hoeverre het met de [E] transactie behaalde resultaat kan worden toegerekend aan [B] BC, maakt de rechtbank onderscheid tussen (…) het (…) cum/ex resultaat en (…) het handelsresultaat dat is gemoeid met de [E] transactie. Het cum/ex resultaat vloeit rechtstreeks voort uit de [E] strategie, zodat het resultaat in zoverre aan het hoofdhuis dient te worden toegerekend onder aftrek van een at arm’s length vergoeding voor de door [B] BC uitgevoerde werkzaamheden. De werkzaamheden van [M] c.s. zijn - voor zover deze zijn gelegen binnen de gevolgde strategie - van ondergeschikt belang geweest.

60. Met betrekking tot het handelsresultaat komt de rechtbank op basis van bovenstaande functieverdeling tot een andere toerekening. Het handelsresultaat komt - zo begrijpt de rechtbank uit de gedingstukken en de door partijen ingenomen stellingen - voort uit het ontstaan en de afwikkeling van de delta long calloptiepositie door [M] c.s. [volgt beschrijving van de werkzaamheden van [M] tijdens de slot-auction en daarna en van de aan hem toegekende bonus; PJW]. De rechtbank is gelet op dit een en ander van oordeel dat het handelsresultaat in het kader van de toerekening gelijkelijk dient te worden verdeeld tussen [B] BC en het hoofdkantoor.

(…). [volgt weergave van de door de belanghebbende en de Inspecteur gemaakte berekeningen; PJW]

64. Op basis van de gemaakte berekeningen van het handelsresultaat en het cum/ex resultaat en in aanmerking nemende voorgaande oordelen inzake de winsttoerekening, komt de rechtbank op een toerekening van een derde van het met de [E] transactie behaalde resultaat aan de vaste inrichting [B] BC, zodat twee derde van dit resultaat aan het hoofdhuis van [B] dient te worden toegerekend. Hierbij heeft de rechtbank ook rekening gehouden met de bij [B] BC in aanmerking te nemen (arm’s length) vergoeding voor de door [B] BC uitgevoerde werkzaamheden in verband met de cum/ex transactie (zie overweging 59).”

2.11

Bruins Slot heeft het oordeel van de Rechtbank over de deelnemingsvrijstelling becommentarieerd in NLF 2017/1279:

“Het Falcons-arrest

Centraal in het afwijzende oordeel van de Rechtbank staat het Falcons-arrest van 22 november 2002 (…).

(…).

De Hoge Raad spreekt zich in het Falcons-arrest uit over de situatie waarin het belang bij een pakket aandelen dat een deelneming vormt, is opgesplitst. De Hoge Raad spreekt niet voor niets van ‘beide belanghebbenden bij dat aandeel’. In de voorliggende casus is er van zo’n opgesplitst belang geen sprake. De deelnemingsvrijstelling toepassen op basis van dit arrest is dus niet mogelijk. In die zin is het oordeel van de Rechtbank te begrijpen. Maar zijn er geen andere arresten? Moeten wij niet verder kijken dan het Falcons-arrest? Ik doe de suggestie om het Convertible-arrest¹¹ erbij te halen.

Het Convertible-arrest

Is er niet veel meer te zeggen voor het standpunt dat men bij het toepassen van de deelnemingsvrijstelling op opties, niet zozeer moet kijken naar de kwalificatie van de onderliggende aandelen bij de verstrekker van de calloptie, maar meer naar de potentiële kwalificatie van de aandelen die de optiehouder bij uitoefening van de optie zou verkrijgen? Steun voor deze gedachte vind ik in het eerdergenoemde Convertible-arrest, waarin de Hoge Raad zich uitspreekt over de fiscale behandeling van het conversierecht:

‘Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen met betrekking tot de waardeontwikkeling van het conversierecht na de verkrijging ervan. Zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 20 mei 2005, nr. 40 038, BNB 2005/260, staat de houder van de converteerbare obligatie tot de vennootschap tegenover welke het conversierecht kan worden uitgeoefend, in een rechtsbetrekking die zodanig overeenkomt met die van een aandeelhouder, dat alle transacties tussen hem en die vennootschap op gelijke voet als geldt voor de aandeelhouder buiten de winstsfeer worden afgewikkeld (vgl. ook HR 21 februari 2001, nrs. 35 074 en 35 639, BNB 2001/160 en BNB 2001/161). Dit brengt mee dat, anders dan de Hoge Raad in het arrest van 16 december 1981, nr. 20 914, BNB 1982/72, heeft geoordeeld, de voordelen uit het aan een converteerbare obligatie verbonden conversierecht voor de houder van de converteerbare obligatie zijn aan te merken als voordelen uit hoofde van (toekomstig) aandeelhouderschap en kunnen vallen onder de in artikel 13 van de Wet vervatte deelnemingsvrijstelling, indien de bij conversie te verkrijgen aandelen bij de houder van de converteerbare obligatie (cursivering WBS) onder de deelnemingsvrijstelling (zouden) vallen.’

Daar zit naar mijn mening geen woord Spaans bij. Naar dit arrest is weliswaar door belanghebbende verwezen en ook de Rechtbank laat dit arrest niet onopgemerkt, maar opvallend is wel dat niemand juist aan de door mij gecursiveerde passage consequenties heeft verbonden.

Een bijkomend voordeel van deze uitleg is dat het antwoord op de vraag of opties al dan niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen, niet afhankelijk wordt van de fiscale behandeling van een andere belastingplichtige. Zeker bij opties die op de beurs zijn gekocht is het onbekend of de verkoper van de calls de opties gedekt heeft geschreven. Wanneer de optiehouder onder die omstandigheden de deelnemingsvrijstelling claimt, wordt hij met een onoplosbaar bewijsprobleem opgezadeld. In dat opzicht – het enige – gaat de Rechtbank in r.o. 24 wel erg kort door de bocht wanneer zij de optiehandel in deelnemingsaandelen nogal bagatelliseert. Het is toch niet geheel ondenkbaar dat de houder van aandelen, die tot een deelneming behoren, zijn aandelenbelang met 0,01% via opties vergroot of verkleint?

De deelnemingsvrijstelling blijkt indirect van toepassing op niet-bestaande aandelen

Ten slotte nog een opmerking over het gevolg van het toepassen van de deelnemingsvrijstelling op niet door aandelen gedekte opties: de deelnemingsvrijstelling kan in feite indirect van toepassing zijn op een veelvoud van het aantal werkelijk uitgegeven aandelen. Dit verschijnsel kan voor niemand een echte verrassing zijn. Men leze het arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005¹² handelend over de vraag of de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op een recht op aandelen: ‘Anders dan het middel betoogt is niet van belang dat het betrof rechten op nieuw uit te geven aandelen’. Dit oordeel is later nog bevestigd in het Convertible-arrest: ‘Niet van belang daarbij is of het conversierecht ziet op bestaande aandelen of op nieuw uit te geven aandelen’. Nieuw uit te geven aandelen zijn op het moment van optieverstrekking niet-bestaande aandelen.”

2.12

Van den Brekel schreef in NLF 2017/1279 over de toerekening aan de v.i.:

“Het juridisch kader

De aan de vaste inrichting toe te rekenen winst wordt bepaald op grond van de Belastingregeling voor het Koninkrijk¹³ ((…) BRK) zoals van toepassing tussen Nederland en Curaçao tot 1 januari 2016. Met partijen neemt de Rechtbank voor de winsttoerekening als uitgangspunt het OESO-rapport van 22 juli 2010¹⁴ (hierna: het PE-rapport). Dit is opvallend omdat in de literatuur getwijfeld wordt aan de mogelijkheid om het PE-rapport toe te passen op verdragen die zijn gebaseerd op artikel 7 OESO-Modelverdrag en het commentaar voor aanpassing in 2010, in het bijzonder voor zover het PE-rapport strijdig is met het OESO-commentaar op artikel 7 OESO-Modelverdrag zoals dat gold tot de aanpassing in 2010. Onderwerpen waar dit specifiek voor geldt zijn de toerekening van interestlasten aan de vaste inrichting, maar ook het beprijzen van interne transacties (dealings) tussen hoofdhuis en vaste inrichting, in het bijzonder management fees en vergoedingen voor immateriële vaste activa. Zie bijvoorbeeld de conclusie van A-G Wattel bij het arrest van de Hoge Raad van 3 juni 2016.¹⁵ De Rechtbank geeft aan dat de staatssecretaris van Financiën de bevindingen van het PE-Report grotendeels heeft overgenomen in zijn beleidsbesluiten van 15 januari 2011¹⁶ en dat de conclusies van dit rapport worden onderschreven als een juiste invulling van de beginselen die ook aan het vóór juli 2010 geldende artikel 7 OESO-Modelverdrag ten grondslag hebben gelegen. Echter, ook de staatssecretaris geeft aan dat het niet zo is dat het PE-rapport automatisch doorwerkt naar bestaande verdragen die met een ander artikel 7 tot stand zijn gekomen. De beslissing van de Rechtbank met betrekking tot het splitsen van het cum/ex resultaat kan gebaseerd worden op een bepaling van de waarde van de overdracht van de portfolio. Men zou dit echter ook zo kunnen lezen dat er (impliciet) een vergoeding wordt toegerekend voor de knowhow en het management van het hoofdkantoor. In dit laatste geval zou dat strijdig kunnen zijn met de BRK.

Het PE-rapport

De in het PE-Report besproken ‘functionally separate entity approach’ vormt de basis voor de winsttoerekening aan de vaste inrichting. Hierbij worden twee stappen onderscheiden. In de eerste stap wordt vastgesteld waaruit de vaste inrichting bestaat. Hiertoe worden de activa en risico’s alsmede het vermogen gealloceerd aan de vaste inrichting – of aan de rest van de onderneming – op basis van de functieanalyse. Voor de allocatie van activa en risico’s dient in zijn algemeenheid aangesloten te worden bij de plaats waar de zogenoemde ‘significant people functions’ (of ‘key entrepreneurial risk taking functions’, KERT met betrekking tot financiële transacties) worden uitgeoefend. Conform het PE-rapport gaat hier om de zogenoemde ‘day-to-day’-activiteiten die bij de bedrijfsvoering een bepalende rol spelen. Tevens wordt in de eerste stap eerst het eigen en daarna het vreemd vermogen gealloceerd aan de vaste inrichting. In de tweede stap wordt vervolgens een (‘arm’s length’) winst aan de vaste inrichting toegerekend door analoge toepassing van de OESO-verrekenprijsrichtlijnen.

Ook onder de aanpak conform het PE-rapport kan het economisch eigendom in eerste instantie worden toegerekend aan één deel van de entiteit (bijvoorbeeld het hoofdkantoor) waarna het door een interne transactie (dealing) kan worden overgedragen aan het andere deel van de entiteit (bijvoorbeeld de vaste inrichting).

Hoewel de Rechtbank de aanpak beschrijft, valt op dat de Rechtbank de twee stappen niet expliciet volgt. Daarnaast stelt de Rechtbank dat senior management en riskmanagement kwalificeren als ‘significant people functions’. Uiteraard is dat een feitelijke vraag. Ik vraag mij af of dit in dit geval in lijn is met het PE-rapport. In het rapport wordt aangesloten bij de day-to-day-beslissingen. Het rapport geeft aan dat de beslissingen met betrekking tot het aangaan en managen van marktrisico het belangrijkste zijn. Deze lijken in dit geval genomen te worden door de traders in de vaste inrichting. Het stellen van limieten door senior management wordt door het PE-rapport niet gezien als een significant people function.¹⁷ De zienswijze dat de traders de significant people functions verrichten, zou ertoe leiden dat in stap 1 de activa – en het bijbehorende resultaat – dienen te worden toegerekend aan de vaste inrichting. In stap 2 dient dan wel een arm’s length-beloning voor de activiteiten van senior management en risk management te worden vastgesteld. Dat hoeft echter niet per definitie een deel (laat staan de helft) van de restwinst te zijn. Dit zou bijvoorbeeld ook een dienstverleningsvergoeding op basis van cost plus kunnen zijn.

Met betrekking tot het cum/ex resultaat lijkt de Rechtbank wel meer aan te sluiten bij de stappen in het rapport: de Rechtbank start met overdracht van de portfolio aan de vaste inrichting. Conform de methodologie van het PE-rapport wordt een arm’s length-waarde van de portfolio vastgesteld. Deze kan uiteraard – zoals de Rechtbank ook lijkt te stellen – zodanig zijn dat het leeuwendeel van het resultaat op de cum/ex transactie effectief wordt gealloceerd aan het hoofdhuis. Sterker nog, de Rechtbank stelt de waarde zodanig vast dat het gehele resultaat – met uitzondering van een (ondersteunende) beloning voor de traders in de vaste inrichting – aan het hoofdhuis wordt toegerekend. Hiermee wordt derhalve in de arm’s length-waarde van de portfolio niet alleen de beurswaarde van de op dat moment opgebouwde portfolio meegenomen, maar ook een beloning voor de strategie en knowhow van het hoofdhuis en het winstpotentieel gekoppeld aan de nog op te bouwen portfolio, zodanig dat alleen een ondersteunende beloning voor de vaste inrichting resteert. Een interessante vraag is hoe de Rechtbank hiermee om zou zijn gegaan indien de overdracht en de feitelijke afwikkeling in verschillende jaren zouden hebben plaatsgevonden. Immers, het uiteindelijke resultaat is op het moment van overdracht nog niet bekend. Wellicht dat via een (veronderstelde) prijsaanpassingsclausule tot hetzelfde resultaat zou kunnen worden gekomen.

De Rechtbank laat zich in het geheel niet uit over toerekening van kapitaal aan de vaste inrichting. De Rechtbank rekent geen interestlasten toe. Onduidelijk is waarom de Rechtbank dit niet doet.

Tot slot, het valt op dat de Rechtbank voor de bepaling van de voorkomingswinst geen aandacht besteedt aan de valuta van de vaste inrichting. Het PE-rapport gaat daar niet op in, maar op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad zou dit wel relevant zijn.“

Het Gerechtshof Amsterdam ¹⁸

2.13

Ad geschilpunt (i)(a) heeft het Hof noch de voor de cum/ex-transactie gekochte callopties, noch de verplichting tot levering van aandelen [E] ex de short-verkoop als deelneming aangemerkt, zich daarbij aansluitende bij r.o. 16 - 33 van de Rechtbank, onder toevoeging van het volgende (r.o. 4.5.4.4 - 4.5.4.7 gaan over de callopties en r.o. 4.5.4.8 over de leveringsverplichting):

“4.5.4.3. De vraag of het met het oog op de [E] transactie opgebouwde belang in call opties als deelneming is te beschouwen beantwoordt het Hof ontkennend. Het Hof baseert zich hiervoor op de rechtsoverwegingen 16 tot en met 33 van de uitspraak van de rechtbank die het tot de zijne maakt (verg. Hof Arnhem-Leeuwarden 19 juni 2018, 16/00457, ECLI: NL:GHARL:2018:5720, r.o. 4.4).

4.5.4.4. Aan het oordeel van de rechtbank doet niet af dat vanaf 4 mei 2007 uitoefening van call opties daadwerkelijk tot verkrijging van aandelen heeft geleid en dat die uitoefening gebaseerd was op een overeenkomst tussen belanghebbende en één of meerdere schrijvers van die opties. Of de schrijvers van die opties op het moment waarop de optieovereenkomst tot stand kwam over de aandelen beschikten die – in geval van uitoefening van de opties – zouden moeten worden geleverd, is niet aannemelijk geworden. Mitsdien is ook niet aannemelijk geworden dat sprake is geweest van een opsplitsen van een aandeel in een optie en het (resterende) aandeel, als bedoeld in de arresten BNB 2003/34 en BNB 2017/11 (r.o. 2.4.2), laat staan dat een dergelijk opsplitsen voorwerp van een overeenkomst tussen belanghebbende en de schrijver van de optie is geweest.

4.5.4.5. Het krachtens een daartoe strekkende overeenkomst opsplitsen, als voorwaarde voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling op een met een aandeel gelijk te stellen recht, voorkomt dat de deelnemingsvrijstelling op andere met aandeelhoudersrechten gelijk te stellen rechten van toepassing kan zijn dan (uitsluitend) rechten die zijn gerelateerd aan het resultaat van de onderliggende vennootschap. Gelet op de grondgedachte van de deelnemingsvrijstelling is dit van wezenlijk belang, nu deze faciliteit bedoeld is om dubbele heffing van de (al dan niet gerealiseerde) winst van een vennootschap te voorkomen. Daartoe dient de vrijstelling beperkt te blijven tot rechten waarvan op het moment van uitgifte of het moment van overeenkomen vaststaat dat ze betrekking hebben op door de onderliggende vennootschap uitgegeven of uit te geven rechten op een aandeel in haar winst, zoals bij voorbeeld het geval is bij uitgifte van een recht op conversie in aandelen van een aan een vennootschap verstrekte (achtergestelde) lening of in de situatie die heeft geleid tot het arrest BNB 2005/254. Dat de door belanghebbende verworven call opties aan deze voorwaarde hebben voldaan is niet aannemelijk geworden, zodat zij (mede) op deze grond niet voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling kwalificeren.

4.5.4.6. Het argument dat een verband tussen de opties en de door de vennootschap uitgegeven rechten gewaarborgd is, omdat de Duitse beursautoriteiten een position limit hanteren die een beperking inhoudt van het aantal door een handelaar te verkrijgen aandelen, leidt niet tot een ander oordeel. Deze position limit geldt immers slechts voor een bij de optiebeurs aangesloten individuele handelaar ter zake van handel via de beurs en biedt derhalve geen garantie dat de optieposities die door meerdere handelaren gezamenlijk worden ingenomen, zoals via OTC-handel, niet (veel) groter kunnen zijn dan overeenkomt met de door de vennootschap uitgegeven rechten. Dat er een mechanisme bestaat dat een uiteenlopen tussen het aantal geschreven opties en de beschikbare hoeveelheid aandelen voorkomt, is niet aannemelijk geworden. (…).

4.5.4.7. Het hiervoor overwogene geldt eveneens voor zover de call opties door toepassing van de R-factor recht gaven op meer aandelen dan het aantal van 100 aandelen waarop de opties bij verkrijging zonder toepassing van de R-factor recht gaven.

4.5.4.8. De stelling dat de verplichting tot levering van aandelen [E] , voortvloeiend uit de [E] transactie als een deelneming moet worden beschouwd wijst het Hof eveneens af. Ook in dit geval is geen sprake van een bezit van de (economische) eigendom van een aandeel dan wel een opgesplitst belang bij een tot een deelneming behorend aandeel als bedoeld in de arresten BNB 2003/34 en BNB 2017/11.

4.5.4.9. Indien de hiervoor bedoelde call opties en leveringsrechten wel als een deelneming zouden moeten worden aangemerkt dan zou de deelnemingsvrijstelling ter zake van het met die rechten behaalde cum/ex resultaat (het dividendbelastingarbitragevoordeel) niet van toepassing zijn op grond van hetgeen hierna onder 4.13.1 tot en met 4.13.9 is overwogen.” (zie 2.15; PJW).

2.14

Ad geschilpunt (i)(b) heeft het Hof wel de op 4 mei 2007 gekochte 10,7 mln. aandelen als deelneming aangemerkt (r.o. 4.9.1-4.9.2), maar niet de aandelen die de belanghebbende verkreeg door uitoefening van callopties (vanaf r.o. 4.9.3):

“4.9.1. Het Hof volgt de inspecteur niet in zijn stelling dat de koop, bezien in samenhang met de op het moment van de koop bestaande leveringsverplichting, per saldo niet heeft geleid tot een (positieve) deelneming. Onder 4.5.4.8 is geoordeeld dat de leveringsverplichting voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet als een opgesplitst belang kan worden beschouwd en derhalve ook niet als een deelneming. Het door de koop verkregen bezit in aandelen in [E] vertegenwoordigt een belang van meer dan 5% en kwalificeert derhalve op zichzelf wel als een deelneming. Nu de aandelen in beginsel een deelneming vormen en de leveringsverplichting niet, kunnen deze twee vermogensbestanddelen, gelet op het verschil in fiscale aard ervan, bij beantwoording van de vraag of de aandelen een deelneming vormen, niet tegen elkaar worden weggestreept.

4.9.2.

Het Hof vermag voorts niet in te zien dat de 10,7 [mln.] aandelen die belanghebbende op 4 mei 2007 heeft gekocht, althans dat het op die datum verkregen recht op levering van die aandelen (…), geen recht op de juridische en/of economische eigendom van die aandelen inhield. Dat die aandelen zijn verworven om uit hoofde van een overeenkomst met een derde aan een leveringsverplichting te voldoen, maakt dat niet anders. Overige gronden die de conclusie zouden rechtvaardigen dat de op 4 mei 2007 verkregen (rechten op levering van) aandelen – op zichzelf bezien en hoe kortstondig deze aandelen vermoedelijk in bezit van belanghebbende zullen zijn geweest – geen deelneming als bedoeld in artikel 13 van de Wet zijn, zijn niet aangevoerd. (…).

4.9.3.

Hetzelfde als hiervoor is overwogen geldt in beginsel voor aandelen in [E] die door middel van de uitoefening van call opties zijn verkregen. Echter, in rechtsoverweging 33 van haar uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat weliswaar de uitoefening van de call opties voor belanghebbende heeft geleid tot een bezit van aandelen in [E] , maar dat die uitoefening op zichzelf bezien niet tot een aandelenbelang van 5% of meer heeft geleid. Kennelijk, zo voegt de rechtbank daar aan toe, heeft belanghebbende deze opties niet gelijktijdig uitgeoefend en heeft zij de daaruit verkregen aandelen tussentijds geleverd uit hoofde van de bezitloze verkoop.

4.9.4.

In antwoord op vragen van het Hof heeft belanghebbende zich nader op het standpunt gesteld dat de voorlaatste zin in rechtsoverweging 33 van de uitspraak rechtbank niet juist is. Het heeft op de weg van belanghebbende gelegen om aan te geven op welke specifieke momenten de uitoefening van de long call opties tot het bezit van een deelneming heeft geleid. Naar het oordeel van het Hof heeft zij met verwijzing naar op dagbasis samengestelde gegevens en zonder inzicht te geven op welke tijdstippen de desbetreffende aandelen zijn geleverd dan wel rechten op levering van aandelen zijn ontstaan, niet aan de op haar rustende bewijslast voldaan. Het Hof wijst in dit verband ook op de laatste zin van rechtsoverweging 33 van de uitspraak rechtbank. Het Hof gaat derhalve evenals de rechtbank ervan uit dat het aantal aandelen waarop de long call opties recht gaven in beginsel ruim voldoende was voor verkrijging van een > 5%-belang bij uitoefening. Hierbij neemt het Hof in aanmerking dat de op 4 mei 2007 bij belanghebbende in bezit zijnde call opties bij uitoefening recht gaven op 44.468.264 aandelen in [E] (antwoord 6 op schriftelijke vragen van het Hof), dat – gelet op hetgeen [M] en gemachtigde ter zitting van het Hof daarover hebben verklaard – aannemelijk is te achten dat ook andere partijen in bezit waren van vergelijkbare call opties [E] , en dat, gegeven deze omstandigheid en de beperkte omvang van de free float (zie uitspraak rechtbank onder 8.17), niet zonder meer aannemelijk is te achten dat de aandelen waarop de opties recht gaven, bij gelijktijdige uitoefening van die opties in grote aantallen, leverbaar zouden kunnen zijn. Dat uitoefening van de call opties vanaf 4 mei 2007 voor belanghebbende op enig specifiek tijdstip en – zo ja, in een bepaalde (door belanghebbende niet geduide) omvang – tot een als een deelneming te kwalificeren 5%-belang heeft geleid, is niet aannemelijk gemaakt

4.9.5.

Voor het geval desalniettemin ervan zou moeten worden uitgegaan dat de uitoefening van call opties vanaf 4 mei 2007 tot bezit voor belanghebbende van een of meer deelnemingen in [E] heeft geleid, rijst de vraag welk voordeel uit hoofde van die deelneming is genoten. Deze vraag komt hierna aan de orde.”

2.15

Geschilpunt (i)(c) betreft de vraag of het dividendbelastingarbitragevoordeel van € 7,34 per aandeel op de 10,7 mln aandelen [E] een vrijgesteld voordeel ‘uit hoofde van’ die deelneming is. Het Hof heeft dividendvervangende betalingen scherp onderscheiden van ‘echt’ dividend afkomstig uit de winst van [E] . Belanghebbendes voordeel (het voor zichzelf behouden van het voordeel van niet hoven inhouden en afdragen) vindt zijn oorzaak niet in [E] ’s bedrijfsuitoefening, maar in uitnutting van belanghebbendes status als niet-inhoudingsplichtig voor de Duitse Kapitalertragsteuer ter zake van dividendvervangende betalingen. Dubbele belasting van dezelfde bedrijfswinst (van [E] ) doet zich dus niet voor, aldus het Hof, zodat er op die grond niets valt vrij te stellen: de (gereserveerde) winst van [E] , uitgekeerd in dier dividend van 3 mei 2007, staat volgens het Hof geheel los van belanghebbendes arbitragevoordeel:

“4.13.1. Het Hof gaat (veronderstellenderwijs) ervan uit dat belanghebbende, buiten het dividendbelastingvoordeel van (bruto) € 7,34 per aandeel, uit hoofde van de deelneming in de 10,7 mln aandelen [E] die zij op 4 mei 2007 heeft verkregen, geen positief voordeel heeft genoten. In zoverre volgt het Hof hetgeen de rechtbank in r.o. 38 van haar uitspraak heeft overwogen. Uit deze overweging volgt immers dat voor zover de koop van de 10,7 mln aandelen [E] en het met deze aandelen voldoen aan de uit de bezitloze verkoop voortvloeiende leveringsverplichting tot een positief resultaat heeft geleid, dit resultaat bestaat uit het aan die rechtshandelingen toe te rekenen deel van het dividendbelastingvoordeel. Valt dat voordeel niet onder de deelnemingsvrijstelling, dan kan derhalve uit hoofde van het bezit van de 10,7 mln aandelen niet overigens een positief voordeel uit hoofde van die deelneming zijn genoten.

4.13.2.

Hierna zal het Hof nagaan of het dividendbelastingvoordeel een voordeel is uit hoofde van de op 4 mei 2007 (kortstondig) aanwezige deelneming van belanghebbende, bestaande uit 10,7 mln aandelen [E] . Daarbij zal het Hof in het midden laten of reeds de omstandigheid dat die aandelen ex dividend zijn verworven, aan een verband tussen de aandelen en het dividendbelastingvoordeel in de weg staat.

4.13.3.

Het Hof neemt de grondgedachte van de deelnemingsvrijstelling als uitgangspunt. Deze strekt ertoe “te voorkomen dat eenzelfde bedrijfsresultaat tweemaal in de vennootschapsbelasting wordt betrokken” (Nota Algemene Herziening § 5, onder 3, letter b, van 27 juli 1960, Kamerstukken II 1959/60, 5380 – 6000). Met de term bedrijfsresultaat kan hier niet iets anders zijn bedoeld dan het resultaat van de vennootschap waarin de belastingplichtige een deelneming heeft. In dezelfde zin de door de rechtbank aangehaalde formulering uit het arrest BNB 2003/34: “De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken.” Met de term dezelfde winst kan hier niet iets anders zijn bedoeld dan winst van de vennootschap waarin de belastingplichtige een deelneming heeft. Hieruit volgt onder meer dat er een verband moet zijn tussen het resultaat van de (onderneming) van de deelneming – door die deelneming gerealiseerd of nog ongerealiseerd – en het voordeel dat de houder van de deelneming als deelnemingsvoordeel wenst aan te merken. Dit vereiste verband komt in de tekst van artikel 13, eerste lid, van de Wet (tekst 2007; de deelnemingsvrijstelling) tot uiting in de woorden: ‘uit hoofde van’.

4.13.4.

Ook hier is van belang dat indien een verkoper (in geval van een cum/ex-transactie) op de dag van uitkering van dividend van een vennootschap (of de dag ervoor) aandelen in die vennootschap verkoopt welke hij niet bezit, hij die aandelen dient te leveren met (cum) dividend. De datum waarop de verkoop tot stand komt is hier bepalend; op evenbedoelde datum (data) gelden de aandelen als aandelen cum dividend. Aangezien de verkoper noch zijn bank over het echte dividend beschikt en de koopprijs wel op een waarde van het aandeel cum dividend is gebaseerd, dient de bank van de verkoper ten gunste van de koper een dividendvervangende betaling te doen, in plaats van het echte dividend. Deze dividendvervangende betaling is gelijk aan het netto-dividend, in de veronderstelling dat (de bank van de) verkoper dividendbelasting (of eigenlijk: een dividendbelastingvervangend bedrag) inhoudt en afdraagt. Gegeven deze veronderstelling ontvangt de koper via zijn bank de ‘Bescheinigung’.

4.13.5.

De onder 4.13.4 beschreven gang van zaken zou niet tot een dividendbelastingvoordeel hebben geleid, indien de (custodian bank van de) verkoper op de dividendvervangende betaling dividendbelasting zou hebben ingehouden en afgedragen. Voor belanghebbende is dit echter anders, vanwege (uitsluitend) de omstandigheid dat zij en/of [F] NV ter zake van de bezitloze verkoop niet aan de heffing van Duitse dividendbelasting zijn onderworpen. Belanghebbende noch haar depotbank is verplicht om ter zake van de dividendvervangende betaling dividendbelasting in te houden en af te dragen. Belanghebbende behoudt aldus de in de intern Duitse situatie in te houden en af te dragen dividendbelasting voor zichzelf en dient deze tot haar winst te rekenen.

4.13.6.

Voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling moet de dividendvervangende betaling – en dus ook het daarvan afgeleide dividendbelastingarbitragevoordeel dat deel uitmaakt van de prijs van het bezitloos verkochte aandeel – strikt worden onderscheiden van het echte dividend dat door [E] is uitgekeerd en dat uitsluitend toekomt aan personen die op 3 mei 2007, bij de sluiting van die beursdag, eigenaar waren van één of meer aandelen [E] . Dit echte dividend en de invloed ervan op de waarde van het aandeel [E] vóór 4 mei 2007 behoort in beginsel tot de in artikel 13, eerste lid, van de Wet bedoelde voordelen, maar – zoals ook hiervoor al is overwogen – tot deze voordelen is noch belanghebbende, noch de koper van de bezitloos verkochte aandelen gerechtigd geweest. Dat de dividendvervangende betaling moet worden onderscheiden van het echte dividend (en dus geen verband houdt met het aandeel dat object is van de bezitloze verkoop), volgt ook uit par 20 Absatz 1 Nummer 1 Satz 4 EStG (…), op grond waarvan een dividendvervangende betaling uitsluitend op grond van een wetsfictie met dividend is gelijkgesteld.

4.13.7.

Met de vennootschap op wier aandelen de bezitloze verkoop betrekking heeft, heeft het hiervoor bedoelde dividendbelastingarbitragevoordeel derhalve niets te maken. Dat voordeel vindt immers geen oorzaak in de bedrijfsuitoefening van [E] , maar in het door belanghebbende uitnutten van het voor haar ontbreken van een verplichting dividendbelasting in te houden en af te dragen (zie onder 4.13.5). In termen van de grondgedachte van de deelnemingsvrijstelling: er is niet een tweemaal belasten van dezelfde winst en er valt derhalve op die grond dan ook niet iets vrij te stellen; de (gereserveerde) winst van [E] die tot uiting komt in het door haar op 3 mei 2007 uitgekeerde dividend staat geheel los van het door belanghebbende gerealiseerde arbitragevoordeel.

4.13.8.

Aldus ontbreekt ter zake van het dividendbelastingarbitragevoordeel het voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling vereiste verband tussen het voordeel en de deelneming. Zo al dividendbelasting op de dividendvervangende betaling zou zijn ingehouden, dan zou dat een inhouding zijn geweest op een kunstmatig (‘manufactured’) dividend, waarvoor dan eveneens geldt dat een relatie met de bedrijfsuitoefening van [E] ontbreekt. Voor zover al van belang, acht het Hof het voorts niet aannemelijk dat de dividendvervangende betaling meer dan heel tijdelijk en indirect, via de invloed van bezitloze verkopen op de koers van het onderliggende aandeel [E] , tot uiting komt in de waarde van dat aandeel.

4.13.9.

Anders gezegd: voor (a) de prijs die op 2 of 3 mei 2007 is ‘overeengekomen’ ter zake van de bezitloze verkoop van een aandeel [E] (cum) en (b) de waarde van de verplichting tot levering van een aandeel [E] (ex) plus het bedrag van de dividendvervangende betaling, geldt dat deze grootheden weliswaar rekenkundig zijn afgeleid van het door [E] op 3 mei 2007 uitgekeerde dividend, maar dat betekent niet dat het verschil tussen (a) en (b) voor belanghebbende een deelnemingsvoordeel kan vormen: op 2 en 3 mei 2007 niet, omdat belanghebbende op die data geen eigenaar is van aandelen [E] , en op 4 mei 2007 niet, omdat belanghebbende op die dag uitsluitend eigenaar is geworden van aandelen die ex dividend noteren. Dat er cijfermatig gelijkenis aanwezig is tussen enerzijds (a) en (b) en (anderzijds) de werkelijke waarde van een aandeel [E] op 3 mei 2007 respectievelijk de omvang van het dividend en de verschuldigde dividendbelasting, maakt niet dat het door belanghebbende genoten dividendbelastingvoordeel een voordeel is uit hoofde van de deelneming van belanghebbende (belanghebbende als bezitloze verkoper van die aandelen dan wel als verkrijger van 10,7 mln aandelen [E] (ex)). De cijfermatige gelijkenis is immers niet gebaseerd op een verband tussen (a) en/of (b) met [E] , maar op de kennelijke behoefte van de beurs om (bezitloze) transacties in aandelen over de datum van dividenddeclaratie heen mogelijk te maken.

4.13.11.

Het hiervoor overwogene houdt in dat er voor een koper geen reden is om het deel van de koopprijs dat verband houdt met de dividendvervangende betaling – afboekbaar – tot de kostprijs van de deelneming te rekenen; net zo min als er voor belanghebbende reden is om de opbrengst die zij uit hoofde van de [E] transactie heeft ontvangen, voor zover deze verband houdt met de dividendvervangende betaling en het niet-inhouden van dividendbelasting, als een voordeel uit hoofde van de deelneming te beschouwen. Anders dan de rechtbank, ziet het Hof derhalve geen grond om het door belanghebbende genoten dividendbelastingvoordeel, voor zover dit is toe te rekenen aan de deelneming – dat wil zeggen (bruto) € 7,34 x 10,7 mln –, als een voordeel uit hoofde van de deelneming te beschouwen.

2.16

Ten overvloede heeft het Hof de vraag beantwoord of, als de callopties en de leverings-verplichtingen wél een deelneming zouden zijn, het dividendbelastingarbitragevoordeel dan uit hoofde van die deelneming zou zijn genoten:

“4.13.12. Nu hiervoor is geoordeeld (zie 4.5.4.8. en 4.9.4.) dat de call opties en de op 2 en 3 mei 2007 aangegane leveringsverplichtingen niet als een deelneming kwalificeren en geen feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden op grond waarvan het uitoefenen van de long call opties na 3 mei 2007 in een deelneming heeft geresulteerd, ziet het Hof reeds op die grond geen reden voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling voor een met die opties (enig) verband houdend resultaat. Zo (…) de call opties en/of aangegane leveringsverplichtingen [wel] als deelneming zouden kwalificeren, dan geldt voor de vraag of het uit hoofde van die posities genoten dividendbelastingarbitragevoordeel een deelnemingsvoordeel is, hetzelfde als hiervoor onder 4.13.1 tot en met 4.13.11 met betrekking tot de op 4 mei 2007 verkregen 10,7 mln aandelen is overwogen. Ook in zoverre kan het dividendbelastingvoordeel niet als deelnemingsvoordeel worden beschouwd. Dat uit hoofde van de call opties en/of leveringsverplichtingen een ander voordeel is genoten dan het dividendbelastingvoordeel is niet aannemelijk gemaakt.

4.13.13.

Belanghebbende heeft nog gesteld dat de deelnemingsvrijstelling tevens van toepassing is ter zake van de vanaf 4 mei 2007 door middel van uitoefening van call opties verkregen aandelen. Veronderstellenderwijs ervan uitgaand dat deze aandelen als deelneming zouden kunnen worden aangemerkt, rijst de vraag wat de omvang van het uit hoofde daarvan verkregen voordeel zou zijn. Voor zover dat voordeel – net als bij de 10,7 mln aandelen die op 4 mei 2007 zijn gekocht – heeft bestaan uit het dividendbelastingarbitragevoordeel is de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing op grond van hetgeen onder 4.13.1 tot en met 4.13.11 is overwogen. Voor zover dat voordeel van een andere aard zou zijn geweest, is daaromtrent en over de hoegrootheid daarvan, bezien ook in relatie tot de alsdan (volgens belanghebbende) als deelneming te beschouwen aandelen, onvoldoende gesteld. Het Hof verwijst op dit punt mede naar hetgeen onder 4.9.4 is overwogen.”

2.17

Nu volgens het Hof de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is, rijst de vraag (geschilpunt (ii)) in hoeverre belanghebbendes [E] -resultaat toegerekend kan worden aan haar vaste inrichting [B] BC op Curaçao. Daartoe is het Hof eerst ingegaan op de waarde van hetgeen [B] hoofdhuis aan [B] BC heeft overgedragen op 11 april 2007 (r.o. 4.17.5.3 e.v.). Na uitvoerige bespreking en beoordeling van de verantwoordelijkheden en werkzaamheden van de betrokkenen, heeft het Hof vervolgens (vanaf r.o. 4.17.7.1) niet aannemelijk geacht dat de werkzaamheden op Curaçao voor de [E] -transactie meer dan uitvoering waren, althans niet aannemelijk dat daaraan meer winst kan worden toegerekend dan de door de Inspecteur reeds vastgestelde zeer aanzienlijke bedrag ad € 10 mln, gegeven dat de belanghebbende het uit de [E] -transactie voor de v.i. voortvloeiende resultaat niet heeft gekwantificeerd:

“4.17.5.3. Het Hof zal eerst nagaan of op 11 april 2007 een ‘dealing’ is tot stand gekomen welke inhoudt dat het volledige project [E] aan [B] BC is overgedragen, met dien verstande dat vanaf die datum het [E] resultaat (behoudens een vergoeding voor door het hoofdhuis verrichte werkzaamheden) volledig aan [B] BC moet worden toegerekend dan wel dat vanaf (omstreeks) 11 april 2007 aan [B] BC het voordeel moet worden toegerekend dat voortvloeit uit de activiteiten die de vaste inrichting in het kader van het [E] project is gaan verrichten. Waar in dit verband gesproken wordt over het ( [E] ) project, wordt niet alleen gedoeld op de bezitloze verkoop van aandelen [E] op 2 en 3 mei 2007 (ook wel: de cum/ex transactie), maar op het geheel van werkzaamheden gericht op het realiseren van winst uit hoofde van de cum/ex transactie en de (eventueel) na of in verband met die transactie resterende positie.

4.17.6.1. Belanghebbende heeft gesteld dat er ook slechte kansen in de overgedragen [E] positie zaten en dat de goede en slechte kansen zijn verdisconteerd in de € 4,7 mln die voor de overgedragen positie aan [B BC] in rekening is gebracht. (…).

4.17.6.2. Volgens het PE Report worden aan de feitelijke onderbouwing van een ‘dealing’ tussen hoofdhuis en vaste inrichting specifieke eisen gesteld (PE Report pt. 33 - 38, p. 19-20) (…).

4.17.6.3. Met inachtneming van hetgeen omtrent het erkennen van een ‘dealing’ tussen hoofdhuis en vaste inrichting in het PE Report is vermeld, is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk geworden dat op 11 april 2007 aan [B] BC meer is overgedragen dan een door belanghebbende niet nader gespecificeerde [E] positie waarvan een beurswaarde op het tijdstip van overdracht (kennelijk) € 4,7 miljoen bedroeg. Dat behoudens die overdracht en de onder 4.17.2, 4.17.3 en 4.17.4 vermelde feiten, op of omstreeks 11 april 2007 een als ‘het [E] project’ aan te duiden (immaterieel) actief en al de uit hoofde daarvan te genieten voordelen aan [B] BC zijn overgedragen, is niet aannemelijk geworden. In de stukken ontbreekt het aan de daarvoor vereiste onderbouwing. Meer in het bijzonder behoort tot de stukken niet enig stuk uit 2007 waarin een voorstel voor een dergelijke (project)overdracht is gedaan. Wel leefde bij belanghebbende de wens om belasting te besparen, zoals blijkt uit een e-mail van [U] aan [W] (zie onder 2.11.1), maar daaruit volgt niet dat het project [E] aan [B] BC zou zijn overgedragen. Evenmin is aannemelijk geworden dat de overdracht van de [E] positie van 11 april 2007 zou inhouden dat aan [B] BC een (toekomstig) handelsresultaat uit hoofde van niet gehedgde posities is overgedragen, zoals uit hoofde van een na 3 mei 2007 resterende long call positie [E] . Dat de overdracht van een dergelijk resultaat volgt uit de onder 4.17.2 vermelde feiten, acht het Hof zonder nader bewijs omtrent het voorwerp van de overdracht van (immateriële) activa op (omstreeks) 11 april 2007 - welk ontbreekt -, niet aannemelijk. Op grond van de aangifte van belanghebbende is dit niet anders. Uit de stukken is ook overigens niet op te maken wat tussen hoofdhuis en vaste inrichting, als waren zij onafhankelijke derden, in samenhang met de overdracht van de [E] positie zou zijn overeengekomen.

4.17.6.4. Ter zake van een op 11 april 2007 bestaande [E] positie heeft, naar tussen partijen niet in geschil is, een afrekening plaatsgevonden. Indien naast de op 11 april 2007 overgedragen [E] positie overige (immateriële) activa en passiva van belanghebbende dan wel het [E] project aan [B] BC zouden zijn overgedragen, dan zou de vaste inrichting in beginsel over de waarde daarvan een vergoeding aan het hoofdhuis hebben moeten betalen. Dat een dergelijk afrekening tussen hoofdhuis en vaste inrichting heeft plaatsgevonden, is niet aannemelijk geworden. Als de overdracht (outsourcing) van de activiteiten zo betekenisvol zou zijn geweest als volgt uit de door belanghebbende gestelde toerekening van winst aan [B] BC, dan zou ter zake van een (kennelijke) overdracht van activa en passiva op of omstreeks 11 april 2007 een veel hoger bedrag moeten zijn afgerekend dan de (kennelijke) waarde in het economisch verkeer van de gestelde [E] positie per 11 april 2007. Dat de waarde van het [E] project en het potentieel daarmee te behalen resultaat zou zijn verdisconteerd in de € 4,7 miljoen acht het Hof niet aannemelijk; er is geen enkele vastlegging die daarop wijst. Wel wist belanghebbende reeds eind 2006 dat men [UU] beter niet kon laten ‘meeprofiteren’ van het [E] project (zie onder 2.12.6) en wijst ook hetgeen onder 8.6 van de uitspraak rechtbank is vermeld op een reeds in maart 2007 bestaande substantiële verwachting van winst uit hoofde van de [E] transactie. Dit oordeel strookt met hetgeen de rechtbank in haar uitspraak onder 47, 48 en 49 ter zake van een eventuele overdracht van know how, strategie en winstpotentie heeft overwogen. Het Hof volgt deze overwegingen van de rechtbank.

4.17.7.1. Het hiervoor overwogene laat onverlet het antwoord op de vraag of — en het debat tussen partijen over de winsttoerekening heeft zich hierop in overwegende mate geconcentreerd - de werkzaamheden van [M] voor [B] BC de door belanghebbende gestelde winsttoerekening rechtvaardigen. De winsttoerekening vindt dan niet zijn oorzaak in een overdracht van activa en passiva op of omstreeks 11 april 2007, maar in de omstreeks die datum gewijzigde verdeling van werkzaamheden tussen [B] hoofdhuis en [B] BC. Maatstaf is dan de bijdrage van de desbetreffende medewerkers aan het resultaat of, in termen van het PE-Report, de ‘key entrepreneurial risk-taking function’ van de diverse bij het [E] project betrokken medewerkers. Hierna zal het Hof de voor de [E] transactie kenmerkende risico’s beoordelen en nagaan of belanghebbende aannemelijk maakt dat die risico’s vanuit [B] BC werden beheerst/gemanaged. Aldus stelt het Hof in het kader van de door de OECD aanbevolen functionele analyse het specifieke karakter van de [E] transactie voorop.

4.17.7.2. Vaststaat dat belanghebbende over de kennis beschikte om door middel van een cum/ex transactie in aandelen [E] en (onder meer) het daartoe koersrisicoloos (gehedged) opbouwen van een omvangrijke positie in call opties [E] , het hiervoor bedoelde voordeel te realiseren, voordat op of omstreeks 11 april 2007 [B BC] werd gevestigd. Het Hof acht het aannemelijk dat een projectgroep onder leiding van [B] vanaf 7 februari 2007 voor de [E] transactie verantwoordelijk was (uitspraak rechtbank onder 8.3 en 8.4) en dat dit ook na 11 april 2007 het geval is geweest. Tot deze projectgroep behoorden [B] , [F] , [G] en [M] . Ten aanzien van [N] en [H] , ook genoemd in onderdeel 8.3 van de uitspraak rechtbank, is niet komen vast te staan dat zij meer dan ondersteunend een rol van betekenis hebben gespeeld. Van de eerstgenoemde vier personen staat vast dat alleen [M] voor [B] BC werkzaam is geweest. Vaststaat voorts dat [M] de taak was opgedragen om de [E] positie na 11 april 2007 verder uit te bouwen (uitspraak rechtbank onder 8.4 en 8.10.2).

4.17.7.3. Naar het oordeel van het Hof volgt uit de door de rechtbank vastgestelde feiten dat uit de werkzaamheden die werden verricht om een positie op te bouwen teneinde op 2 en 3 mei 2007 aandelen [E] bezitloos te kunnen verkopen, weinig tot geen risico voortvloeide (zie ook onder 4.17.3), behoudens met de opbouw en het hedgen daarvan verband houdende premies en algemene kosten. Tegenover de uit hoofde van de bezitloze verkoop te leveren aandelen [E] stond een daarmee corresponderende positie aan call opties [E] waarvan het koersrisico was gehedged. De [E] transactie is dan ook niet gericht geweest op het realiseren van koerswinst door middel van het (risicovol) innemen van posities in effecten, maar primair op het realiseren van een dividendbelastingarbitragevoordeel. Dat het ‘downside’ risico van de desbetreffende transacties in relatie tot de omvang van de opgebouwde positie meer dan gering was is niet aannemelijk geworden. Het (primaire) oogmerk van de [E] transactie betekent overigens niet dat naast het dividendbelastingarbitragevoordeel, in verband met de [E] transactie, niet tevens nog een ander - al dan niet door belanghebbende beoogd of voorzien - voordeel kan zijn behaald, dat door de rechtbank als handelsresultaat is aangeduid. Ook ter zake van dit handelsresultaat dient te worden beoordeeld of het op door belanghebbende aannemelijk te maken gronden geheel of ten dele aan [B] BC is toe te rekenen.

4.17.7.4. t/m 4.17.7.11.

(….). [(verdere) weergave en beoordeling van risico’s, functies en beslissingsbevoegdheids-uitoefening; PJW]

4.17.7.12. Belanghebbende heeft gesteld dat de koersval van het aandeel [E] bij het einde van de auction op 3 mei 2007 voor haar een verrassing was die het gevolg was van — naar achteraf zou zijn gebleken — uitblijvende vraag bij andere partijen; andere partijen zouden hebben nagelaten hun verkopen te hedgen door aandelen te kopen. Het is de vraag of deze stelling voor de toerekening van het [E] resultaat aan [B] hoofdhuis of [B BC] relevant is. Immers als de koersval een verrassing was, dan was het dat ook voor [B] BC/ [M] en vormt die verrassing geen argument om specifieke invloed van [M] op het [E] resultaat aanwezig te achten.

4.17.7.13. Het Hof acht het overigens niet aannemelijk dat de koersval aan het eind van de auction voor belanghebbende volledig een verrassing is geweest. Daarbij acht het Hof van belang dat [M] heeft verklaard dat bekend was dat ook andere partijen zich in de markt met cum/ex-transacties [E] bezig hielden; (…). Het Hof acht het aannemelijk dat [B] met een (forse) koersdaling bij het eind van de auction rekening heeft gehouden, zij het dat de uiteindelijke omvang van de koersval haar verwachting dienaangaande mogelijk heeft overtroffen.

4.17.7.14-4.17.7.23.

(…). [(verdere) weergave en beoordeling van risico’s, functies en beslissingsbevoegdheids-uitoefening; PJW]

4.17.7.24. Ter zake van de toerekening van het [E] resultaat aan [B] hoofdhuis en [B] BC komt het Hof, gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, tot een ander oordeel dan dat van de rechtbank. Evenals de rechtbank acht het Hof relevant hetgeen is vermeld in Part III van het PE Report (‘Special considerations for applying the authorised OECD approach to permanent establishments (PES) of enterprises carrying on global trading of financial instruments’). Echter, dat rapport geeft naar het oordeel van het Hof in het onderhavige geval slechts globaal houvast bij de beantwoording van de toerekeningsvraag. Hetgeen is vermeld in de passages uit het PE Report, Part III die in paragraaf 52, 53 en 54 van de Uitspraak rechtbank zijn aangehaald, laat zich niet goed ‘vertalen’ naar de [E] transactie. Naar het oordeel van het Hof is deze transactie naar zijn aard zodanig specifiek dat hetgeen in het PE Report ter zake van ‘trading and day-to-day risk management function’ is vermeld, in het onderhavige geval daarop niet concreet van toepassing is. Als het aankomt op de termen van het PE Report is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk geworden dat de door [M] voor [B] BC verrichte werkzaamheden, gelet op het risicoprofiel daarvan, als een ‘key entrepreneurial risk-taking function’ in de zin van het PE Report (deel in, paragraaf 221) kan worden beschouwd. In het kader van de [E] transactie verrichtte [M] geen position trading.

4.17.7.25. Partijen zijn het erover eens dat het [E] resultaat € 214.657.742 bedraagt.

De verdeling van dit bedrag over het dividendbelastingresultaat en het handelsresultaat is tussen partijen in geschil. Naar het oordeel van het Hof kunnen aan het onderscheid tussen het dividendbelastingresultaat en handelsresultaat geen conclusies worden verbonden als het gaat om de toerekening van het [E] resultaat aan [B] (hoofdhuis) en [B] BC.

4.17.7.26. In welke mate het handelsresultaat is beïnvloed door afwegingen/beslissingen die na 4 mei 2007 zijn gemaakt (anders dan de tot en met 4 mei genomen beslissingen die hiervoor aan de orde zijn gekomen) en door wie, is op basis van de stukken niet goed te beoordelen. Ook in dit opzicht rust de bewijslast op belanghebbende. Over de eventuele risico’s die in dat verband door [M] zouden zijn gemanaged, is buiten de (meer in het algemeen) afgelegde verklaringen over diens handelen, weinig concreets gesteld. Daar komt bij dat het Hof, op grond van hetgeen (…) onder 4.17.7.9 tot en met 4.17.7.20 is overwogen, aannemelijk acht dat het [E] resultaat in vergaande mate besloten ligt in beslissingen die tot en met 4 mei 2007 door [B] hoofdhuis zijn genomen. Dit oordeel vindt bevestiging in de brief van KPMG Meijburg & Co aan de inspecteur van 22 augustus 2008 waarin is vermeld dat op 4 mei 2007 een resultaat van circa € 210 mln was behaald (zie onder 2.14.1), alsmede (dienovereenkomstig) in het onder 2.14.2 vermelde Netliq/P&L overzicht. Voor zover, desalniettemin, gronden aannemelijk zijn te achten die tot een splitsing van het [E] resultaat in een vóór en na 4 mei 2007 behaald resultaat nopen, zijn naar het oordeel van het Hof geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden op grond waarvan het handelsresultaat overigens (meer dan door de inspecteur in aanmerking is genomen) aan [B] BC zou zijn toe te rekenen. Hiervan uitgaande kan voor de toerekening van het [E] resultaat aan hoofdhuis en vaste inrichting een splitsing van dat resultaat in een cum ex-resultaat en een handelsresultaat, in het midden blijven. Evenzo kan in het midden blijven of uitsluitend het cum ex-resultaat (het dividendbelastingarbitragevoordeel) — zoals de inspecteur stelt — circa € 140 mln heeft bedragen dan wel — zoals belanghebbende stelt - circa € 70 mln.

4.17.7.27. Het is mogelijk dat [M] — anders dan het opbouwen en hedgen van een zo groot mogelijke [E] call optie positie en het afwikkelen van die positie vanaf 4 mei 2007 - zich ook met (position) trading met een hoger risicoprofiel bezig heeft gehouden, maar dat hij dat in het kader van de [E] transactie heeft gedaan is niet aannemelijk geworden. De omvang van de door [B] over het jaar 2007 aan [M] toegekende beloning leidt niet tot een ander oordeel, mede omdat de omvang daarvan onvoldoende onderscheidend is ten opzichte van aan anderen toegekende bonussen.

4.17.7.28. Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende, gelet op de gemotiveerde betwisting van haar standpunt door de inspecteur, niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat de werkzaamheden die [B] BC in het kader van de [E] transactie heeft verricht, van meer dan uitvoerende aard zijn geweest, althans dat daaraan, uitgaande van de veronderstelling dat de onderneming van [B] hoofdhuis en die van [B] BC zelfstandig en op zakelijke basis ten opzichte van elkaar functioneren, meer winst behoort te worden toegerekend dan het door de inspecteur vastgestelde bedrag van € 10.000.000. Hierbij neemt het Hof in aanmerking dat het bedrag van € 10.000.000 zeer aanzienlijk is en dat een kwantificering van het uit de [E] transactie voor [B] BC voortvloeiende resultaat, op een basis die passend is bij de door [B] BC verrichte werkzaamheden en met inachtneming van hetgeen het Hof daaromtrent onder 4.17.1 tot en met 4.17.7.27 heeft overwogen, ontbreekt. Of en in hoeverre een toerekening van minder dan € 10.000.000 juist zou zijn geweest kan in het midden blijven.”

2.18

Groenland heeft deze uitspraak in NTFR 2018/2729 als volgt becommentarieerd:¹⁹

“(…). Opmerkelijk is (…) dat het hof de overweging bekrachtigt waarin de rechtbank de suggestie wekt dat ter zake van beurstransacties met (on)gedekte opties in de regel ervan kan worden uitgegaan dat geen sprake is van een deelnemingsrelatie bij een van de betrokken partijen en dat de transacties ook niet zullen resulteren in het ontstaan van een deelneming (zie r.o. 4.5.4.3). Deze overweging lijkt zonder nadere motivering een voor de praktijk onaanvaardbare uitkomst te hebben. De vraag rijst in welke gevallen deze (hoofd)regel voor beurstransactie met (on)gedekte opties niet opgaat en sprake is van een uitzonderingssituatie.

(…).

Het voordeel uit hoofde van de rechtsverhoudingen (lees: de dividendvervangende betalingen) vindt geen oorzaak in bedrijfsuitoefening van het Duitse beursfonds. Op basis hiervan concludeert het hof dat voor toepassing van de deelnemingsvrijstelling het vereiste causaal verband tussen het voordeel en de deelneming ontbreekt. Dit vereiste causale verband komt in de tekst van art. 13, lid 1, Wet VPB 1969 tot uiting in de woorden ‘uit hoofde van’. Deze conclusie van het hof overtuigt en is mijns inziens helder gemotiveerd.”

2.19

Van den Brekel heeft in NLF 2018/2560 over de toerekening aan de v.i. opgemerkt:

“Op het eerste gezicht is de uitspraak van het Hof eenvoudig te begrijpen. Het Hof neemt evenals de Rechtbank het OESO-rapport voor de winsttoerekening aan vaste inrichtingen tot uitgangspunt.²⁰ Het Hof is van mening dat de werkzaamheden in de vaste inrichting, meer in het bijzonder van de belangrijkste trader, geen ‘key entrepreneurial risk-taking functions’ ofwel KERT-functies zoals genoemd in het OESO-rapport behelzen. Zowel met betrekking tot het dividendbelastingresultaat als het handelsresultaat vindt het Hof aannemelijk dat dit resultaat in vergaande mate besloten ligt in beslissingen die door het hoofdhuis zijn genomen. In een zeer feitelijke analyse stelt het Hof vast dat bij alle belangrijke beslissingen functionarissen van het hoofdhuis betrokken zijn en dat de strategie bedacht was door het hoofdhuis voordat de vaste inrichting werd opgezet. De verrichte activiteiten zijn volgens het Hof dan ook uitvoerend van aard en er hoeft dan ook niet meer aan de vaste inrichting te worden toegerekend dan de Inspecteur heeft gedaan. Het is jammer dat de uitspraken van Hof en Rechtbank niet laten zien hoeveel de Inspecteur heeft toegerekend en (in het bijzonder) hoe deze toerekening tot stand was gekomen. Het Hof vindt de toerekening kennelijk (meer dan) genoeg: het Hof noemt het bedrag zeer aanzienlijk. Of en in hoeverre een toerekening van minder dan het bedrag dat de Inspecteur heeft gehanteerd juist zou zijn geweest kan in het midden blijven.

Als we kijken naar de toepassing van de in het OESO-rapport opgenomen ‘authorized OECD approach’ voor de toerekening van winst aan vaste inrichtingen dan valt het volgende op. Hoewel de activiteiten het label ‘trading’ hebben, is het Hof van mening dat hetgeen in deel III van het rapport over ‘global trading of financial instruments’ is geschreven slechts globaal houvast geeft voor deze casus omdat de verrichte werkzaamheden in de vaste inrichting vooral uitvoerend zijn en bij alle belangrijke beslissingen functionarissen van het hoofdhuis betrokken zijn, en dat de strategie bedacht was door het hoofdhuis voordat de vaste inrichting werd opgezet.

Het Hof lijkt de tweetrapsanalyse uit het OESO-rapport te volgen: het beoordeelt eerst of er sprake is van een ‘dealing’ bij de overdracht van het project aan de vaste inrichting, en komt tot de conclusie dat niet het gehele project (waaronder de cum/ex-strategie) is overgedragen, maar louter de positie aan aandelen in het Duitse bedrijf. Het Hof acht niet aannemelijk dat ook overige (immateriële) activa zijn overgedragen, waardoor een hogere waarde aan de overdracht dan louter de beurskoers zou hebben moeten zijn toegekend. De analyse van het Hof lijkt mij enigszins inconsistent, dan wel niet geheel in lijn met het OESO-rapport. Het Hof ziet een dealing (voor de aandelen) maar concludeert ook dat de vaste inrichting geen KERT-functies verricht. Het OESO-rapport (onder andere paragraaf 245) geeft aan dat met een dealing fiscaal alleen rekening wordt gehouden als degene aan wie volgens de boeken wordt overgedragen ook KERT-functies verricht. Indien de dealing wel erkend zou worden, dan zou volgens het rapport ook bepaald moeten worden hoeveel vreemd vermogen er aan de vaste inrichting moet worden toegerekend. Het Hof doet dat niet. Daar doet niet aan af dat de eindconclusie wel hiermee te verenigen zou kunnen zijn. Op basis van de feiten vindt het Hof de activiteiten van de vaste inrichting vooral uitvoerend en volgt de Inspecteur. Ik vermoed dat de Inspecteur louter een beloning voor de verrichte functies (bijvoorbeeld een (ruime) ‘routinebeloning’ voor een serviceprovider) heeft gehanteerd, en hierbij geen activa (noch schulden) aan de vaste inrichting heeft gealloceerd.”

3 Het cassatieberoep van de belanghebbende

3.1

De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris heeft zich verweerd. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend.

Vijf cassatiemiddelen

3.2

De Belanghebbende bestrijdt in vijf middelen ’s Hofs oordelen²¹ dat:

( i) het belang in callopties op aandelen [E] geen deelneming zou zijn (r.o. 4.5.4.3);

(ii) het [E] -belang verkregen bij de uitoefening van de callopties²² geen deelneming zou zijn (r.o. 4.9.4.;

(iii) het voordeel op de 10,7 mln. aandelen [E] c.q. op de aandelen verkregen bij uitoefening van de callopties niet uit hoofde van een deelneming zou zijn genoten (r.o. 4.13.12);

(iv) bij een overdracht aan de [B] BC van activa en passiva inclusief [E] -strategie op 11 april 2007 over een veel hoger bedrag zou moeten zijn afgerekend dan de waarde in het economisch verkeer van de gestelde [E] -positie per 11 april 2007 (r.o. 4.17.6.4); en

( v) niet aannemelijk zou zijn dat de werkzaamheden in [B] BC voor de [E] -transactie meer dan uitvoering waren, althans dat aan [B] BC niet meer winst zou kunnen worden toegerekend dan € 10 mln (r.o. 4.17.7.28).

3.3

Ad (i) betoogt de belanghebbende dat Rechtbank en Hof ten onrechte de deelnemings-vrijstelling hebben beperkt tot opsplitsing van (economisch) belang bij aandelen die bij de wederpartij bij het optiecontract ten tijde van het schrijven van de optie tot een deelneming behoren (r.o. 20 Rechtbank). De belanghebbende wijst op r.o. 3.3.5 van uw Falcons-arrest en acht op grond daarvan enkel relevant of de houder of schrijver van de optie bij uitoefening een deelneming zou hebben verkregen. ’s Hofs benadering is volgens de belanghebbende in de praktijk bovendien onhanteerbaar, nu partijen bij beurstransacties elkaar niet kennen. De belanghebbende is verder niet overtuigd door het oordeel dat de deelnemingsvrijstelling nooit geldt bij ongedekt geschreven opties (r.o. 29 Rechtbank). De complicaties bij ongedekt geschreven opties waarop het Hof wijst ((i) mogelijk ontstaat geen deelneming; (ii) de opties worden mogelijk ongelijktijdig uitgeoefend; en (iii) er kunnen meer opties dan aandelen zijn) kunnen zich ook bij gedekt geschreven opties voordoen. Volgens de belanghebbende vallen haar callopties onder de deelnemingsvrijstelling omdat de transactie in aandelen is afgewikkeld; zij verwijst naar De Vries en Niekel, WFR 2013/806 (zie 4.26 hieronder). Voor het geval u anders oordeelt, beroept de belanghebbende zich op een besluit van de Staatssecretaris uit 2010²³ waaruit volgt dat enkel van belang is of uitoefening van de opties leidt tot verkrijging van een deelneming. Tot slot bestrijdt het middel de bewijslastverdeling en het oordeel dat de opties ongedekt geschreven zouden zijn (r.o. 30 e.v. Rechtbank): de eis dat belanghebbendes stellingen zonder meer tot de conclusie voeren dat de calloptieschrijvers over de aandelen beschikten, is te streng en daarmee onjuist en het Hof had mee moeten wegen dat de uitoefening feitelijk in aandelen is afgewikkeld.

3.4

Middel (ii) bestrijdt ’s Hofs oordeel (r.o. 4.9.4) dat niet aannemelijk zou zijn gemaakt dat uitoefening van de callopties vanaf 4 mei 2007 op enig tijdstip in een bepaalde omvang tot een als deelneming te kwalificeren belang heeft geleid. Dit oordeel bouwt voort op ’s Hofs door middel (i) bestreden oordeel. Als dat oordeel inderdaad onjuist is, geldt volgens de belanghebbende hetzelfde voor de rechtsopvatting onder r.o. 4.9.4: als callopties onder de deelnemingsvrijstelling vallen omdat zij bij uitoefening recht geven op meer dan 5% van de aandelen, is voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet relevant of zij al dan niet gelijktijdig worden uitgeoefend.

3.5

Middel (iii) bestrijdt ’s Hofs oordeel dat de dividendvervangende betaling moet worden onderscheiden van het ‘echte’ dividend (r.o. 4.13.6. en 4.13.8.). Volgens de belanghebbende is ’s Hofs onjuiste oordeel opnieuw terug te voeren op zijn onjuiste opvatting dat de toepassing van de deelnemingsvrijstelling bij de koper van de bezitloos verkochte aandelen afhangt van de buiten diens invloed gelegen omstandigheid of de belanghebbende ten tijde van haar verkoop al dan niet over de aandelen [E] beschikte. Over de duiding van hetgeen het Hof aanduidt als ‘dividendbelastingarbitragevoordeel’ merkt zij op dat het om waardeverandering van haar leveringsverplichting uit hoofde van de bezitloze verkoop gaat, die volgens haar onder de deelnemingsvrijstelling valt. Tegenover die verplichting staat immers het recht van de koper, welk recht de hele economische eigendom bij de te leveren aandelen [E] vertegenwoordigt en dat daarom moet worden aangemerkt als een deelneming. De belanghebbende acht niet van belang dat zij niet verplicht is het voordeel af te dragen aan de Duitse fiscus. Het ontbreken van die verplichting doet niet eraan af dat het voordeel door haar is genoten uit hoofde van de leveringsverplichting.

3.6

Ad (iv) stelt de belanghebbende dat voor de waardebepaling van de [E] -positie aansluiting moet worden gezocht bij de beurskoers, in overeenstemming met part I, punt 208, van het PE-rapport: “[t]he value of the interest acquired (…) would be determined by reference to comparable transactions between independent enterprises”. Omdat de [E] -positie bestond uit beursgenoteerde effecten, hoefde niet naar comparable transactions te worden gezocht, maar kon de waarde in het economisch verkeer ervan op 11 april 2007 exact worden bepaald. Volgens de belanghebbende is algemeen aanvaard dat in de beurskoers alle beschikbare en relevante informatie is verdisconteerd (zie HR BNB 2004/207²⁴ en HR BNB 1990/83²⁵). Omdat alle goede en slechte kansen van de [E] -positie op 11 april 2007, dus ook de winstpotentie van het [E] -project, waren verdisconteerd in de beurskoers, is er geen grond voor het aannemen van het bestaan van een immateriële bezitting, door het Hof aangeduid als “know how, strategie en winstpotentie”.

3.7

Ad (v) meent de belanghebbende dat te weinig winst is toegerekend aan haar vaste inrichting op Curaçao. Zij begrijp ’s Hofs bewijslastverdeling niet omdat volgens haar, gegeven de overdracht van de [E] -positie op 11 april 2007 aan [B] BC tegen beurskoers, vanaf 11 april 2007 alle voordelen uit die positie aan [B] BC moeten worden toegerekend. Weliswaar kan de door het Hof genoemde key entrepreneurial risk-taking (KERT) function onder omstandigheden tot een andere toerekening nopen, maar de bewijslast daarvoor ligt bij de partij die die andere toerekening voorstaat. De belanghebbende vindt verder niet-begrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd ’s Hofs oordeel dat met de opbouw van de [E] -positie weinig tot geen risico zou zijn gelopen, dat op gespannen voet staat met ’s Hofs eerdere overwegingen over de koersval van het aandeel [E] tijdens de auction op 3 mei 2007. Getuige [G] (‘board operations/risk management’, Amsterdam; PJW) heeft verklaard dat aan de [E] -transactie risico’s waren verbonden en deze verklaring heeft het Hof ten grondslag gelegd aan zijn oordeel over de winsttoerekening. Daarmee spreekt het Hof zichzelf tegen, want het kan niet eerst oordelen dat aan (het opbouwen van) de [E] -transactie weinig tot geen risico’s zijn verbonden en vervolgens oordelen dat de aan die transactie verbonden risico’s bijdragen aan een bepaalde winsttoerekening. Voor de callopties zijn ook zeer aanzienlijke premies betaald, zodat de [E] -positie nauwlettend moest worden beheerd.

De belanghebbende gaat verder in op de werkzaamheden op Curaçao. Volgens haar kon tijdens de auction alleen in Curaçao door [M] worden gehandeld in [E] . In feitelijke instantie is gesteld noch gebleken dat na de overdracht van de [E] -positie aan [B] BC nog in Nederland in [E] is gehandeld. Het was aan [M] om in te spelen op de zich tijdens de slot-auction voordoende gebeurtenissen en (zelfstandig) handelsbeslissingen te nemen. Hoewel een skype-verbinding met Nederland bestond, had [M] het laatste woord. Hij had de meeste expertise en het was volgens de belanghebbende niet logisch als formele en hiërarchische betrekkingen tussen [M] en [B] de boventoon hadden gevoerd. Het valt haar op dat de verklaring van [F] op een aantal punten tot bewijs in haar nadeel is gebruikt en tegelijk ongeloofwaardig is bevonden voor zover zij in haar voordeel luidde. Over [G] merkt de belanghebbende op dat hij geen handelaar was en zich in de back office louter bezig hield met het risicomanagement van belanghebbendes onderneming. De waarde van [M] blijkt ook wel uit het feit dat zijn bonus enkele malen hoger was dan die van [G] . De belanghebbende wijst er op dat in het PE-rapport onder risk management function wordt verstaan hedging van posities en dat enkel [M] zich daarmee bezig hield. De belanghebbende concludeert dat vaststaat dat [M] (i) de [E] -positie heeft opgebouwd, (ii) die positie heeft gehedged, (iii) de opties heeft uitgeoefend waaruit die positie bestond, (iv) betrokken is geweest bij de verkoop van € 15 miljoen aandelen [E] in de slot-auction en (v) betrokken is geweest bij de verkoop van € 10,7 mln. aandelen in [E] op 4 mei 2007. Door Amsterdam is niet gehandeld [E] . Op basis hiervan acht de belanghebbende het onbegrijpelijk dat het Hof (r.o. 4.17.7.28) van de totale winst ad ruim € 214 miljoen slechts € 10 miljoen heeft toegerekend aan [B] BC.

Het verweer van de Staatssecretaris

3.8

De Staatssecretaris meent dat het dividendbelastingvoordeel ad € 7,34 per aandeel hoe dan ook niet onder de deelnemingsvrijstelling valt omdat het geen deelnemingsvoordeel is en van een bis in idem (twee maal belasten van dezelfde bedrijfswinst) geen sprake is. De Rechtbank heeft volgens hem terecht geoordeeld (r.o. 34) dat de leveringsverplichting ter zake van bezitloze verkochte aandelen geen deelneming is en het Hof heeft dat oordeel bevestigd (r.o. 4.5.4.8) en eraan toegevoegd dat er evenmin een afgesplitst belang bij een deelneming is. De Staatssecretaris onderschrijft ‘s Hofs oordeel dat er geen economische eigendom was omdat er geen afgesplitst belang bestond bij de leveringsverplichting van bezitloos verkochte aandelen. De belanghebbende was immers (nog) geen aandeelhouder en had ook geen afgesplitst belang in de zin van HR BNB 2017/11 (Kazachstaans voorkeursrecht). Uit r.o. 2.4.2. van dat arrest blijkt dat gesplitste belangen bij een deelneming alleen kunnen bestaan als de partijen zo’n splitsing hebben beoogd. Met die partijen zijn volgens de Staatssecretaris bedoeld de aandeelhouder zelf en degene die de aandelen wil verwerven. De belanghebbende was bij haar bezitloze verkoop geen van beiden. Er is verder niets bekend over de tegenpartij(en) van wie zij aandelen heeft gekocht om aan haar leveringsverplichting te voldoen. Uit niets blijkt dat ofwel de partij(en) aan wie de belanghebbende de aandelen bezitloos verkocht, ofwel de partij(en) van wie zij aandelen kocht om te kunnen leveren, op enig moment een deelneming hadden. De partij(en) van wie de belanghebbende aandelen kocht, beoogden hoe dan ook niet om het met het dividend samenhangende voordeel af te splitsen ten gunste van de belanghebbende, nu die verkopende aandeelhouders juist zelf het dividend [E] hadden ontvangen en dus alleen bij hen de vraag naar ne bis in idem relevant zou kunnen zijn (als zij een deelneming zouden hebben gehad).

3.9

Ad (i) wijst de Staatssecretaris er op dat het artikel van De Vries en Niekel (WFR 2013/806) waarnaar de belanghebbende verwijst, vóór HR BNB 2017/11 (Kazachstaans voorkeursrecht) is geschreven, en dat de belanghebbende niet wijst op publicaties van Hiemstra (WFR 2010/804) en Brandsma e.a. (WFR 2017/248). De laatsten merken onder verwijzing naar HR BNB 2017/11 expliciet op dat de deelnemingsvrijstelling niet geldt voor ongedekte opties. De Staatssecretaris merkt verder op dat de in casu relevante rechtsregel uit uw Falcons-arrest niet alleen, zoals de belanghebbende stelt, in de laatste volzin van r.o. 3.3.5 staat, maar ook in r.o. 3.3.1, en dat uit HR BNB 2017/11 volgt dat een opgesplitst belang pas kan bestaan als een kwalificerende aandeelhouder door het schrijven van een optie een deel van het belang bij zijn aandelen beoogt af te splitsen naar de koper van een call. U eiste in dat arrest immers uitdrukkelijk dat de partijen zo’n opsplitsing beoogden en bij overeenkomst (afgesplitste) rechten op de aandelen hebben gecreëerd. Belanghebbendes benadering, waarin de band met het als deelneming kwalificerende aandelenbelang wordt losgelaten, leidt er volgens de Staatssecretaris toe dat meer kan worden vrijgesteld dan de (al dan niet) gerealiseerde winst van de vennootschap. Praktische problemen zoals door de belanghebbende gesteld, zijn de Staatssecretaris niet bekend. In de praktijk wordt bij ongedekte opties de deelnemingsvrijstelling niet ingeroepen. Beursopties zijn volgens de Staatssecretaris ongedekte opties. Omdat bij beurstransacties de optiekoper niet weet wat zijn tegenpartij beoogt, noch of die een deelneming heeft, is geen sprake van een afgesplitst belang. Partijen zouden dit overigens op kunnen lossen door een separate bilaterale optieovereenkomst aan te gaan. In het Falcons-arrest ging het weliswaar om beursgenoteerde, maar gedekte opties, anders dan bij gewone beurstransacties in opties. Wie een deelneming wil kopen, doet dat in beginsel niet door op de beurs (ongedekte) opties te kopen, maar door aandelen te kopen. Verwerving van een deelneming via ongedekte opties is mogelijk, maar leidt tot compartimentering. Vrijstelling laten afhangen van de vraag of bij uitoefening al dan niet wordt afgewikkeld in aandelen, zoals door de belanghebbende gesuggereerd, acht de Staatssecretaris principieel onjuist omdat dan een keuzemoment achteraf ontstaat: bij afwikkeling in contanten geen vrijstelling, bij afwikkeling in aandelen wél. De belanghebbende verzuimt overigens te vermelden dat niet al haar opties in aandelen zijn afgewikkeld. Over belanghebbendes beroep op het Besluit van 12 juli 2010 (zie 3.3) merkt de Staatssecretaris op dat dat dateert van 12 juli 2010, terwijl de procedure gaat over 2007 en dat de voorbeelden in het Besluit gaan over gedekte opties.

3.10

Ad (ii) merkt de Staatssecretaris in aanvulling op ad (i) op dat niet is komen vast te staan dat de belanghebbende op enig moment meer dan 5% van de aandelen in bezit heeft gehad als saldo van via uitgeoefende callopties verkregen aandelen minus reeds doorgeleverde aandelen. Zo de deelnemingsvrijstelling al zou gelden voor de 8,8 miljoen aandelen verworven door uitoefening van callopties op 4 mei 2007, moet de waardeontwikkeling van de callopties en van de leveringsverplichting overigens buiten de deelnemingsvrijstelling blijven, zodat geen (positief) resultaat resteert dat onder de deelnemingsvrijstelling valt. De niet onder de deelnemingsvrijstelling vallende waardeontwikkeling van de leveringsverplichting is feitelijk de waardeontwikkeling van het aandeel tot het moment van verwerving ervan. Uitoefening van de opties is een realisatiemoment langs de lijnen van HR BNB 1988/297 c.q. het resultaat op de opties blijft op grond van compartimentering buiten de vrijstelling. Aangezien ongedekte callopties niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen, ontstaat pas bij uitoefenen/verwerven een belang dat onder de deelnemingsvrijstelling kan vallen (HR BNB 2007/61).

3.11

Ad (iii) betoogt de Staatssecretaris dat bij short selling vanzelfsprekend geen ne bis in idem aan de orde is, nu bij zo’n transactie winst wordt gemaakt als de onderliggende deelneming verlies maakt en verlies als de onderliggende deelneming winst maakt. In zijn algemeenheid kan de deelnemingsvrijstelling, gelet op haar ratio, niet van toepassing zijn op bezitloze verkoop, die nooit een opsplitsing van een belang kan zijn omdat er (nog) geen belang is. Zo er een belang zou zijn, wordt het niet opgesplitst, maar volledig verkocht. Bedacht moet ook worden dat een belastingplichtige het achteraf zelf in de hand zou hebben of al dan niet de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. De Staatssecretaris geeft het voorbeeld van een partij die 5% short verkoopt waarna de koers van het aandeel stijgt. Die partij zal dan, om te voorkomen dat het door hem te lijden verlies onder de vrijstelling valt, vandaag 2% aankopen en leveren en morgen 3%. Over het ‘dividendbelastingarbitrage-voordeel’ merkt de Staatssecretaris op dat de tegenhanger daarvan is het nadeel van de Duitse fiscus als gevolg van een lacune in de Duitse wetgeving. Alleen aan de ontvanger van het (echte) dividend komt op basis van ne bis in idem de deelnemingsvrijstelling toe. Juist belanghebbendes benadering levert een mismatch binnen een evenwichtig systeem op: haar voordeel zou onder de deelnemingsvrijstelling moeten vallen terwijl vaststaat dat geen corresponderend nadeel bij de koper van de aandelen bestaat.

3.12

Ad (iv) acht de Staatssecretaris onjuist en in elk geval ongesubstantieerd de stelling dat de winstverwachting van de voorgenomen dividendbelastingarbitrage verdisconteerd zou zijn in de beurskoers. Gegeven dat de belanghebbende er in april 2017 al vanuit kon gaan dat per bezitloos te verkopen aandeel minstens € 6 dividendbelasting (eigenlijk € 7,34) voordeel behaald kon worden, acht de Staatssecretaris die opvatting ook volstrekt onbegrijpelijk. Hoewel de cum/ex strategie op zichzelf bekend is in de markt, was in casu sprake van een zeer bijzondere situatie (superdividend) alleen al omdat uitsluitend bij een superdividend een ratioregeling met aanpassing van optiecontracten (de R-factor) wordt toegepast en betekent de mogelijkheid van cum/ex-transacties geenszins dat de daarmee samenhangende winstpotentie in de beurskeurs zou zijn opgenomen. Zou dat wel zo zijn, dan zou de belanghebbende het behaalde voordeel van € 210 miljoen nooit hebben kunnen behalen.

3.13

Ad (v) meent de Staatssecretaris dat het Hof kon oordelen dat geen reden bestaat om meer dan het door de Inspecteur in toegerekende bedrag ad € 10 miljoen als winst aan de vaste inrichting toe te rekenen. Aan de v.i. is slechts een tangible asset toegerekend (de aandelen c.a.) en niet een intangible asset (de dividendbelastingarbitragestrategie en know how), waarvoor ook andere toerekeningscriteria gelden volgens het PE-report. Het Hof heeft zijns inziens de bewijslast correct verdeeld en feitelijk kunnen oordelen dat (i) de risico’s van (de opbouw van) de [E] -positie beperkt waren, nu die immers deltaneutraal was, zodat niet kan worden ingezien hoe een substantieel verlies zou kunnen ontstaan, (ii) [M] onder regie van het hoofdhuis de delta-neutrale positie in stand heeft gehouden, (iii) de risico’s in verband met de levering geen ernstig probleem voor de belanghebbende waren, (iv) een koersval tijdens de slot-auction was voorzien, (v) de bonus voor [M] onvoldoende onderscheidend was ten opzichte van andere bonussen (Heijmans € 1,4 miljoen; personal holding van [B] € 21,9) en (vi) de risico’s van de [E] -transactie zijn aangegaan door een projectteam onder leiding van [B] .

De repliek van de belanghebbende

3.14

In een uitgebreide conclusie van repliek weerspreekt de belanghebbende het verweer van de Staatssecretaris op veel, zo niet alle punten. Voorts benadrukt zij dat de duiding van het voordeel als ‘dividendbelastingvoordeel’ onzuiver en onjuist is, onder meer omdat zij niet inhoudingsplichtig was voor de Duitse dividendbelasting. Het voordeel ad € 7,34 per aandeel acht zij genoten uit hoofde van haar leveringsverplichting.

3.15

Ad (i) merkt de belanghebbende op dat HR BNB 2017/11 is gewezen tegen de achtergrond van een volstrekt ander feitencomplex dan in haar zaak. Zij merkt op dat ook bij gedekte opties niet op voorhand vaststaat dat uitoefening in aandelen zal worden afgewikkeld.

Ingevolge HR BNB 2005/260 kunnen volgens de belanghebbende van de deelnemingsvrijstelling uitgesloten worden opties waarvan op voorhand vaststaat dat uitoefening niet in aandelen zal worden afgewikkeld, maar in haar geval was van meet af aan alles erop gericht dat zij de aandelen in [E] zou verkrijgen. Anders dan de Staatssecretaris meent zij dat beursopties niet als ongedekt geschreven hebben te gelden. Gevallen waarin via beursopties een deelneming wordt verkregen, doen zich wel degelijk voor in de praktijk. Zij acht onjuist het standpunt van de Staatssecretaris dat als (mede) via beursopties een deelneming wordt verworven het optieresultaat zou moeten worden gecompartimenteerd. De belanghebbende acht haar uitleg van uw Falcons-arrest (ook de optiewinst van de bezitter van een ongedekt geschreven calloptie moet worden vrijgesteld) wel degelijk evenwichtig. Over haar beroep op het Besluit van 12 juli 2010 merkt de belanghebbende op dat dat Besluit geen onderscheid maakt tussen gedekt en ongedekt geschreven opties.

3.16

Ad (ii) merkt de belanghebbende op dat slechts kan worden gespeculeerd over de vraag of bij gelijktijdige uitoefening van alle opties voldoende aandelen [E] leverbaar zouden zijn geweest. De belanghebbende ziet niet dat uitoefening van een optie een realisatiemoment behelst (HR BNB 1988/297). De stelling dat de deelnemingsvrijstelling geen toepassing vindt omdat de nog te verwerven aandelen al bezitloos zijn verkocht, snijdt volgens de belanghebbende geen hout, gelet op HR BNB 2007/61.

3.17

Ad (iii) benadrukt de belanghebbende dat de koper ook bij gedekte opties niet altijd weet of de verkoper een deelneming bezit. De benadering van de Staatssecretaris leidt tot lastige vragen. Enkel de maatstaf uit HR BNB 2005/260 biedt volgens de belanghebbende de mogelijkheid tot rechterlijk maatwerk door in twijfelgevallen op basis van de omstandigheden te oordelen of het om een afgesplitst belang als bedoeld in het Falcons-arrest gaat of om een loutere rekengrootheid. Voor de vraag of een voordeel op de leveringsverplichting onder de deelnemingsvrijstelling valt, is volgens de belanghebbende slechts van belang of die verplichting ziet op ten minste vijf procent van het nominaal gestorte kapitaal. De positie van de koper(s) is dus niet van belang. De relevante journaalposten van de cum/ex transactie luiden volgens de belanghebbende als volgt:

Verkoop aandeel [E] cum dividend
Vordering op koper	100
Aan leveringsverplichting		100
Koop aandeel [E] ex dividend
Aandeel	67
Aan kas		67
Levering uit hoofde van bezitloze verkoop (normale cum/ex transactie)
Leveringsverplichting	100
Aan aandeel		67
Aan kas (dividendvervangende betaling)		33
Levering uit hoofde van bezitloze verkoop (in casu , waarbij de belanghebbende op grond van niet-fiscale regels een dividendvervangende betaling van 33 minus 7,34 mag doen)
Leveringsverplichting	100
Aan aandeel		67
Aan kas (dividendvervangende betaling)		25,66
Aan winst		7,34

3.18

Ad (iv) benadrukt de belanghebbende dat de effectenportefeuille op 11 april 2007 moest worden overgedragen tegen de waarde in het economisch verkeer, waarin alle goede en slechte kansen liggen besloten, zodat het volgens haar niet aangaat om naast (of bovenop) die effectenportefeuille nog een immaterieel actief te postuleren dat wordt aangeduid in vage termen als “know how, strategie en winstpotentie”.

3.19

Ad (v) stelt de belanghebbende dat de overdracht van de effectenportefeuille op 11 april 2007 inderdaad niet impliceert dat alle voordelen geheel aan [B] BC moeten worden toegerekend. Zij bestrijdt niet dat de uitoefening van de KERT function na die overdracht tot een andere toerekening kan nopen, maar zij acht het aan de Inspecteur om de feiten te stellen, en bij betwisting aannemelijk te maken, op grond waarvan de voordelen uit hoofde van die overgedragen positie noch (deels) aan het hoofdhuis moeten worden toegerekend. Nu het Hof de bewijslast anders heeft verdeeld, berust zijn oordeel op een onjuiste rechtsopvatting. De belanghebbende herhaalt dat met (het opbouwen van) de [E] -positie wel degelijk risico werd gelopen. Zo is een ‘deltaneutrale positie’ niet statisch, waren de uitgevoerde transacties complex en varieerden de prijzen van de diverse handelsposities continu. Het Hof en in diens voetspoor de Staatssecretaris zien daaraan ten onrechte voorbij en gaan uit van een versimpelde en op wijsheid achteraf gebaseerde voorstelling van zaken.

De dupliek van de Staatssecretaris

3.20

De Staatssecretaris weerspreekt bij dupliek uitgebreid veel, zo niet alle punten die de belanghebbende bij repliek aanvoert. Ik volsta met een korte samenvatting.

3.21

Ad (i) merkt de Staatssecretaris op dat het voordeel dat de belanghebbende overhoudt aan haar cum/ex transactie bestaat uit het verschil tussen het bruto- en netto-dividend, zodat hij haar semantische bezwaren tegen de dus correcte aanduiding ‘dividendbelastingvoordeel’ niet kan volgen. Belanghebbendes beperkte uitleg van HR BNB 2017/11 acht hij ingegeven door het feit dat dat arrest haar niet uitkomt. Haar voorstel om voor zowel gedekte als ongedekte opties de maatstaf van HR BNB 2005/260 te gebruiken, gaat er volgens de Staatssecretaris aan voorbij dat die zaak (afwikkeling conversierecht in contanten) ging over afbakening van de kapitaalsfeer van de winstsfeer, nl. de betrekking tussen de vennootschap en haar toekomstige aandeelhouder, niet over de vraag of het belang bij tot een deelneming behorende aandelen is opgesplitst. Voor dat laatste geldt HR BNB 2003/34, zoals nader afgebakend in HR BNB 2017/11, waarbij de wijze van afwikkeling niet relevant is. Bij beurshandel ziet de Staatssecretaris geen problemen als van algemene bekendheid is dat beursopties in beginsel nooit onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Dat is niet alleen ongunstig, maar evenzeer gunstig voor belanghebbenden, nu optiehandel evenzeer tot verlies als tot winst kan leiden. Hij acht van algemene bekendheid dat bij sfeerovergang zonder realisatie het resultaat gecompartimenteerd moet worden. Zo’n sfeerovergang c.q. een realisatiemoment doet zich voor als uitoefening van een ongedekte optie leidt tot een deelneming. Zou als blijkt dat in aandelen wordt afgewikkeld de deelnemingsvrijstelling gelden en bij cash settlement niet, dan zou achteraf een keuzemoment en daarmee een manipuleerbare uitkomst ontstaan.

3.22

Ad (ii) meent de Staatssecretaris dat de belanghebbende de gelegenheid heeft gehad aan te tonen dat zij op enig moment door optie-uitoefening over een deelneming beschikte, maar zij heeft dat niet bewezen. Anders dan in HR BNB 1988/297, gaat het bij de belanghebbende om (ongedekte) opties op beursgenoteerde aandelen, zodat de optiewinst niet slechts schattenderwijs, maar exact bepaald kan worden, zodat er op basis van goed koopmansgebruik geen noodzaak is om winstneming uit te stellen. De Staatssecretaris wijst voor wat betreft compartimentering op bijvoorbeeld HR BNB 1986/305. De belanghebbende gaat er zijn inziens ten onrecht aan voorbij dat de belanghebbende in HR BNB 2007/61 op het moment van verkoop van de deelneming al over een gedekte calloptie beschikte.

3.23

Ad (iii) herhaalt de Staatssecretaris dat de bezitloze verkoper noch (economisch) eigenaar van een deelneming is, noch een afgesplitst belang bij een deelneming bezit zoals beschreven in HR BNB 2007/61 en dus niet kwalificeert voor de deelnemingsvrijstelling. Bij bezitloze verkoop is geen sprake van partijen die opsplitsing van het belang bij een deelneming hebben beoogd (zie r.o. 2.4.2 in HR BNB 2017/11). De belanghebbende heeft bij bezitloze verkoop geen overeenkomst met de houder van de deelneming. De maatstaf is niet of al dan niet in aandelen wordt afgewikkeld, maar of er een afgesplitst belang is (zie HR BNB 2004/34 en HR BNB 2017/11). De Staatssecretaris gaat in op de journaalposten die de belanghebbende bij repliek heeft gegeven en herschrijft die zoals zij volgens hem moeten luiden. Hij vervangt met name de journaalpost ‘vordering 100; aan leveringsverplichting 100’ door: ‘kas 100; aan leveringsverplichting 67 en aan te betalen dividendcompensatie 33’. De € 7,34 aan dividendbelastingvoordeel is zijns inziens geen voordeel uit hoofde van een leveringsverplichting, maar winst op dividendcompensatie als gevolg van Duitse regelgeving en gebruik van een Nederlandse depotbank, die overigens het bedrag ad € 7,34 per aandeel heeft geadministreerd als ‘dividend tax withheld’.

3.24

Ad (iv) gaat de Staatssecretaris in op de door de belanghebbende ingeroepen efficiënte-markthypothese en illustreert hij dat zijns inziens de winstpotentie van het incasseren van de niet-afgedragen Duitse dividendbelasting niet in de beurskoers kan zijn begrepen geweest. Een cum/ex strategie is niet in de koers verwerkt, zeker niet bij een bijzonder geval als een superdividend, omdat veel partijen haar niet kunnen of willen uitvoeren. Die winstpotentie en de in Amsterdam bedachte en bestuurde strategie om haar te realiseren zijn dus niet overgegaan naar Curaçao toen de [E] -positie slechts tegen beurskoers werd overgedragen en niet tegen de veel hogere prijs die aan een onafhankelijke derde zou zijn berekend. Was de strategie niet uitgevoerd, dan was het voordeel nooit behaald.

3.25

Ad (v) meent de Staatssecretaris dat, nu het Hof feitelijk heeft vastgesteld dat er wel degelijk intellectuele eigendom bestond waarmee overwaarde werd gecreëerd en dat die was toe te rekenen aan het hoofdhuis, het fundament aan belanghebbendes betoog over bewijslastverdeling (er is geen IP, maar alleen beurskoers, tenzij de inspecteur anders bewijst) komt te ontvallen. Er kleeft volgens hem geen ‘meerwaardecreatie’ aan de overgedragen [E] -positie. Wil de belanghebbende desondanks meer dan een routine-resultaat aan de vaste inrichting toerekenen, dan draagt zij de bewijslast. Wat betreft risico stelt de Staatssecretaris dat kenmerk van arbitrage is dat zij marktneutraal is wijst hij er op dat belanghebbendes beleidsbepaler [B] heeft verklaard dat de delta tot en met 3 mei nul was. De arbitragestrategie moge complex geweest zijn, maar zij is bedacht in Amsterdam en slechts (deels) uitgevoerd op Curaçao, door een projectgroep onder leiding van [B] .

Parket bij de Hoge Raad, 07-06-2019, ECLI:NL:PHR:2019:607, 18/04686

Parket bij de Hoge Raad, 07-06-2019, ECLI:NL:PHR:2019:607, 18/04686

Gegevens

Inhoudsindicatie

Conclusie

1 Overzicht

2 De feiten en het geding in feitelijke instanties

3 Het cassatieberoep van de belanghebbende

4 De deelnemingsvrijstelling

5 Winsttoerekening aan een vaste inrichting

6 Beoordeling van de cassatiemiddelen

7 Conclusie