Parket bij de Hoge Raad, 25-01-2019, ECLI:NL:PHR:2019:67, 17/05818

Het principale cassatieberoep bestaat uit vijf onderdelen met diverse subonderdelen.

De onderdelen richten zich tegen rov. 5.5, 5.6 (eerste en tweede volzin), rov. 5.8, 5.9 (slot), 5.11 en 5.12 van het arrest van het hof. In deze rechtsoverwegingen is het hof, onder toepassing van (de rechtsregel uit) het arrest De Ronde Venen/Stedin c.s. tot het oordeel is gekomen dat:

- de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval in deze zaak meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (rov. 5.5-5.9); en

- een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging ontbreekt (rov. 5.10-5.11); en

- de opzegging door de gemeente van de overeenkomst (dus) niet rechtsgeldig is en zonder rechtsgevolg is gebleven (rov. 5.12).

Opzegging van duurovereenkomsten voor onbepaalde tijd; algemeen ¹¹

“3.6.2 Of en, zo ja, onder welke voorwaarden een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan, opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen.

Indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. Op grond van art. 6:248 lid 1 BW kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat. Die eisen kunnen voorts in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding. (Vgl. onder meer HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854, NJ 2012/685, rov. 3.6, HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, NJ 2013/341, rov. 3.5.1 en HR 10 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1134, NJ 2016/450, rov. 4.4.2)

Het arrest De Ronde Venen/Stedin c.s ¹⁶

Aanleiding voor het arrest De Ronde Venen/Stedin c.s. was de opzegging, in 2006, door de gemeente De Ronde Venen van een tweetal in 1989 en 1994 met de rechtsvoorgangers van N.V. Stedin Netten Utrecht (SNU) en Stedin B.V. (eigenaar resp. netbeheerder van gas- en elektriciteitsnetten, hierna tezamen: Stedin c.s.) gesloten overeenkomsten voor onbepaalde tijd op grond waarvan (de rechtsvoorgangers van) Stedin c.s. leidingen en kabels in de grond van de gemeente mochten leggen en houden.

De overeenkomsten bepaalden dat de kosten van verlegging op verzoek of door toedoen van de gemeente – behoudens een uitzondering in de overeenkomst van 1994 – voor rekening kwamen van de gemeente. In de overeenkomsten werd niet gerept over het al of niet verschuldigd zijn van een vergoeding voor het hebben van de leidingen en kabels in de grond.

De gemeente stelde Stedin c.s. bij brief van 4 juli 2006 in kennis van haar besluit om de overeenkomsten per 19 oktober 2006 op te zeggen en in plaats daarvan een publiekrechtelijke verordening vast te stellen, waarin de voor alle nutsbedrijven geldende voorwaarden werden opgenomen in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels en leidingen in gemeentegrond.

De brief vermeldde als redenen voor de opzegging:

“Ons besluit over het vorenstaande is ingegeven door het feit dat deze oude afspraken voortkomen uit de periode dat de nutsbedrijven publiekrechtelijke lichamen waren, welke niet meer passen in het huidige tijdsbeeld. Als gevolg van de wetgeving, zoals de Elektriciteitswet en de Gaswet, is de energiemarkt de afgelopen jaren geliberaliseerd en is de rolverdeling tussen gemeente en nutsbedrijven gewijzigd. Als gevolg hiervan is de binding tussen gemeente en nutsbedrijven kleiner geworden en manifesteren de nutsbedrijven zich tegenwoordig als puur commerciële bedrijven. Bij de liberalisering van de energiemarkt zijn in de wetten geen bepalingen opgenomen over het liggen en verleggen van kabels en leidingen. Dit in tegenstelling tot de latere telecomwetgeving, waarbij als uitgangspunt geldt ‘liggen om niet, is verleggen om niet’. Doordat er via de wetgeving niets is geregeld, heeft u als één van de ‘oude’ nutsbedrijven in de relatie met ons als gemeente een bevoorrechte positie ten opzichte van de andere spelers op de energiemarkt. Deze ongelijkheid achten wij ongewenst en onjuist en is voor ons reden om alle oude privaatrechtelijke regelingen op dit gebied op te zeggen en te gaan werken via een publiekrechtelijke verordening, op basis waarvan alle spelers op de energiemarkt op gelijke wijze worden benaderd, Daarbij speelt mee dat de oude regelingen voor wat betreft nadeelcompensatie niet overeenkomen met de heden ten dage algemeen geaccepteerde en gebruikelijke regelingen.”

Op grond van de op 25 oktober 2006 in werking getreden Leidingenverordening De Ronde Venen 2006 en daarbij behorende beleidsregels (Verlegregeling 2006) kwamen de kosten van een eventueel noodzakelijke verplaatsing van leidingen en kabels niet voor rekening van de gemeente maar voor de eigenaar daarvan, met de uitzondering dat een recht op nadeelcompensatie gold indien kabels en leidingen minder dan vijftien jaar in de grond lagen. De verordening bracht geen verandering in het feit dat geen vergoeding verschuldigd was voor het mogen hebben van de leidingen en kabels in de gemeentegrond.

Stedin c.s. stelden zich in eerste aanleg op het standpunt dat de opzegging van de overeenkomst niet rechtsgeldig was geweest en vorderden (onder meer) een verklaring voor recht dat de opzegging zonder rechtsgevolg was gebleven. De rechtbank wees de vordering af. Zij achtte de door de gemeente in de brief van 4 juli 2006 genoemde redenen voldoende rechtvaardiging voor de opzegging.

Op het hoger beroep van Stedin c.s. wees het gerechtshof Amsterdam hun vordering alsnog toe. Onder toepassing van de rechtsregel uit het arrest Latour/De Bruijn van uw Raad van 3 december 1999¹⁷ oordeelde het hof dat, nu de overeenkomsten inhielden dat de kosten van verlegging voor rekening van de gemeente waren, deze een relevante waarde vertegenwoordigden voor Stedin c.s. en dat daarom de eisen van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval meebrachten dat de gemeente voor de opzegging van de overeenkomsten een voldoende zwaarwegende grond diende te hebben (rov. 4.8 en 4.9). De gronden van de gemeente voor de opzegging, waarvoor het hof vooral verwees naar de wens om te komen tot een uniform regime voor alle nutsbedrijven, waren volgens het hof niet voldoende zwaarwegend om tot beëindiging van de overeenkomsten te leiden (rov. 4.10).

“3.5.1 Het gaat te dezen om de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Of en, zo ja, onder welke voorwaarden zo'n overeenkomst opzegbaar is, wordt bepaald door de inhoud daarvan en door de van toepassing zijnde wettelijke bepalingen. Indien, zoals hier, wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, geldt dat de overeenkomst in beginsel opzegbaar is. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat (HR 3 december 1999, LJN AA3821, NJ 2000/120). Uit diezelfde eisen kan, eveneens in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval, voortvloeien dat een bepaalde opzegtermijn in acht moet worden genomen of dat de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een (schade)vergoeding.

Gelet op de aangehaalde overwegingen heeft uw Raad in het arrest De Ronde Venen/Stedin c.s. achtereenvolgens:

1) in rov. 3.5.1 de rechtsregel voorop gesteld dat, indien wet en overeenkomst niet voorzien in een regeling van de opzegging, een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan in beginsel opzegbaar is, maar de eisen van redelijkheid en billijkheid in verband met de aard en inhoud van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval kunnen meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging bestaat;

2) in rov. 3.5.2 de aard en inhoud van de overeenkomsten weergegeven, evenals een deel van de omstandigheden die de gemeente heeft aangevoerd in haar opzegbrief, namelijk het kader waarin de overeenkomsten destijds tot stand zijn gekomen en de verandering die daarin heeft plaatsgevonden (hierna: de gewijzigde verhouding tussen gemeente en netbeheerders);

3) in rov. 3.5.3 de voor Stedin c.s. aan de publiekrechtelijke verordening verbonden gevolgen weergegeven en gekwalificeerd, erin bestaande dat “slechts” de verlegregeling ongunstiger wordt (hierna: aard en omvang van het verlies aan de zijde van Stedin c.s.);

4) in rov. 3.5.4 de conclusie getrokken dat “in een geval als dit” de eisen van redelijkheid en billijkheid niet meebrengen dat de Gemeente, in verband met het feit dat de verlegregeling onder de verordening minder gunstig wordt voor SNU, een zwaarwegende grond voor de opzegging dient te hebben. Uw Raad heeft daarbij aangetekend dat het hof geen omstandigheden heeft vastgesteld (waaronder (bijzondere) afhankelijkheid van Stedin c.s. van voortzetting van de overeenkomsten) die zijn oordeel kunnen dragen dat de gemeente een zwaarwegende grond voor opzegging dient te hebben.¹⁸

De aantekening van uw Raad in rov. 3.5.4 dat het hof niet aan zijn oordeel ten grondslag legt – hetgeen Stedin c.s. ook niet hebben aangevoerd – dat Stedin c.s. in hun bedrijfsvoering (in bijzondere mate) afhankelijk zijn van de voortzetting van de regeling van de overeenkomsten, impliceert mijns inziens dat de omstandigheid dat de opgezegde partij in haar bedrijfsvoering afhankelijk is van de voortzetting van de regeling gewicht in de schaal kan leggen bij beantwoording van de vraag of een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging vereist is.

Deze aantekening impliceert echter niet, zo leid ik af uit het arrest van 14 juni 2013 (Auping/Beverslaap)²⁰, dat naar het oordeel van uw Raad een dergelijke bijzondere) afhankelijkheid zonder meer betekent dat er een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging is vereist. In dit arrest oordeelde uw Raad immers (in rov. 3.7) dat de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden (o.a. dat Beverslaap en de aan haar gelieerde e-Bedding B.V. voor een groot deel afhankelijk waren van de omzet in Auping-producten) naar de maatstaven uit het arrest De Ronde Venen/Stedin c.s. niet zonder meer meebrachten dat een zwaarwegende grond voor opzegging van de bestaande commerciële relatie aanwezig moest zijn. Het oordeel van het hof dat in dit geval sprake moest zijn van een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging gaf dan ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting.²¹

Voor de omgekeerde situatie heeft naar mijn mening hetzelfde te gelden: als de opgezegde partij in haar bedrijfsvoering niet (in bijzondere mate) afhankelijk is van de voortzetting van de overeenkomst, betekent dit niet zonder meer dat er geen zwaarwegende grond voor opzegging vereist is.

Contractuele gedoogplicht en precarioheffing

Precariobelasting wordt op grond van art. 228 Gemeentewet geheven ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond.

Volgens vaste jurisprudentie van uw Raad staat het verlenen van een contractueel ligrecht als aan de orde in De Ronde Venen/Stedin c.s. – dat met zich brengt dat de gemeente niet langer bevoegd is om als eigenaar op te treden tegen de aanwezigheid van het netwerk – aan de heffing van precariobelasting in de weg.²⁵ Opzegging van de duurovereenkomst in kwestie maakt derhalve de weg vrij voor het heffen van precariobelasting.

Dit heeft ertoe geleid dat de afgelopen jaren veel gemeenten in verband met de aankondiging en het in werking treden per 1 juli 2017 van de Wet beperking heffingsbevoegdheid precariobelasting (Stb. 2017, 157, waarover hierna onder 2.41 e.v.) ertoe zijn overgegaan duurovereenkomsten met nutsbedrijven op te zeggen teneinde nog tot 1 januari 2022 precariobelasting te kunnen heffen.

Veelal wordt na opzegging van de privaatrechtelijke overeenkomst het ligrecht gereguleerd door een gemeentelijke verordening. Een publiekrechtelijke gedoogplicht staat niet aan de heffing van precariobelasting in de weg.²⁶

Bespreking van het principale cassatiemiddel

Onderdeel 1: miskenning maatstaf arrest De Ronde Venen/Stedin c.s.

Subonderdeel 1.1 neemt tot uitgangspunt dat het hof het arrest De Ronde Venen/Stedin c.s. aldus heeft uitgelegd dat, indien het gewijzigde beleid van de gemeente De Ronde Venen wél zou hebben geleid tot het door Stedin c.s. verschuldigd worden van een tegenprestatie ter zake het hebben van kabels en leidingen in gemeentegrond, dat (zonder meer) zou hebben geleid tot een ander oordeel van uw Raad, te weten: dat in dat geval wél een zwaarwegende grond voor opzegging zou zijn vereist. Het subonderdeel klaagt dat in dat geval het hof is uitgegaan van een onjuiste lezing van het arrest De Ronde Venen/Stedin c.s.

Daartoe wordt aangevoerd dat het in het arrest De Ronde Venen/Stedin c.s. door uw Raad gegeven oordeel – dat de gemeente De Ronde Venen kon opzeggen zonder zwaarwegende grond – uitdrukkelijk in de sleutel staat van alle (relevante) omstandigheden van het geval (verwezen wordt naar rov. 3.5.1), waaronder (naast het kosteloos zijn van het contractuele ligrecht van de netbeheerder) de omstandigheden (i) dat de netbeheerder sinds de liberalisering van de energiemarkt geen overheidsbedrijf zonder winstoogmerk meer is (rov. 3.5.2) en (ii) dat de netbeheerder in zijn bedrijfsvoering niet (in bijzondere mate) van voortzetting van de overeenkomst afhankelijk is (rov. 3.5.4).

Ondanks de daartoe strekkende (essentiële) betogen van de gemeente terzake is het hof in de onderhavige zaak echter ten onrechte niet (kenbaar) ingegaan op voornoemde aspecten, te weten (i) de hoedanigheid van de netbeheerder ten tijde van het sluiten van de overeenkomst²⁷ en (ii) de eventuele (gekwalificeerde) afhankelijkheid van de netbeheerder van voortzetting van de overeenkomst.²⁸

De rechtsklacht veronderstelt terecht dat het door uw Raad gegeven oordeel in het arrest De Ronde Venen/Stedin c.s. in de sleutel staat van alle relevante omstandigheden van het geval (zie hiervoor, onder 2.9).

Het hof heeft dit met zijn oordeel in rov. 5.5 en 5.6 (eerste volzin), anders dan waar subonderdeel 1.1 vanuit gaat, echter niet miskend. Het heeft, anders dan de gemeente betoogt (s.t. nr. 2.4), niet miskend dat toepassing van de maatstaf van De Ronde Venen/Stedin c.s. noopt tot een weging van alle bij de opzegging van een overeenkomst met een netbeheerder (drinkwaterbedrijf) relevante omstandigheden van het geval, noch gemeend dat uw Raad a priori een gekwalificeerd gewicht heeft toegekend aan het kosteloos zijn van het contractuele ligrecht van de netbeheerder ten opzichte van andere door uw Raad in die zaak in aanmerking genomen omstandigheden, waaronder (i) het feit dat de netbeheerder al enige decennia geen overheidsbedrijf zonder winstoogmerk meer is en (ii) het feit dat de netbeheerder in zijn bedrijfsvoering niet (in bijzondere mate) afhankelijk is van voortzetting van de overeenkomst. Dat kan als volgt worden toegelicht.

Het is klaarblijkelijk naar aanleiding van voornoemd verweer van de gemeente zelf³⁰ dat het hof – na weergave in rov. 5.4 van de rechtsregel uit rov. 3.5.1 van het arrest De Ronde Venen/Stedin c.s. – in rov. 5.5 een vergelijking heeft gemaakt tussen de situatie in dat arrest – waarin naar het oordeel van uw Raad de gemeente niet een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging behoefde te hebben – en het hier aan de orde zijnde geval. In dat verband heeft het hof overwogen:

(i) dat, zoals de gemeente heeft gesteld³¹, de zaak De Ronde Venen/Stedin c.s. vergelijkbaar is met de onderhavige zaak voor wat betreft het instellen van een publiekrechtelijk regime voor aanleg en verleggen van kabels en leidingen in de plaats van de desbetreffende overeenkomst;

(ii) maar, in weerwil van hetgeen de gemeente aanneemt³², de door de Hoge Raad in aanmerking genomen situatie in zoverre anders was dat de in die zaak betrokken verordening geen wijziging bracht in het feit dat Stedin c.s. geen vergoeding verschuldigd waren voor het hebben van kabels en leidingen in de gemeentegrond.

Vervolgens heeft het hof in rov. 5.6 (eerste volzin) overwogen dat de vraag rijst wat dit verschil voor de onderhavige opzegging betekent, gelet ook op het feit dat Vitens de opzeggingen mede heeft bestreden tegen de achtergrond van de hoge precariokosten waarmee zij zich – in haar ogen in strijd met de overeenkomst – plotsklaps ziet geconfronteerd.

“5.8 (...) Bij de overeenkomsten is met de drinkwatervoorziening, onderwerp van deze overeenkomsten, ook een groot maatschappelijk belang betrokken. Weliswaar is de voortzetting daarvan zonder die overeenkomsten niet bij voorbaat in gevaar, maar Vitens heeft gesteld dat zij volgens de wettelijk gereguleerde tariefstructuur door haar gemaakte kosten doorberekent aan haar afnemers (zie hiervoor, onder 5.6). Daardoor is het risico aanwezig dat deze afnemers van die opzegging mede de gevolgen zullen dragen en derhalve in hun belang bij minimalisatie van maatschappelijke kosten als de onderhavige worden geschaad. Dit klemt eens temeer nu daardoor ook inwoners van andere gemeenten dan de gemeente Voorst (binnen het verzorgingsgebied van Vitens) worden getroffen.”

Hierin ligt het oordeel besloten dat het hof de gemeente volgt in haar stelling dat Vitens in haar bedrijfsvoering niet van voortzetting van de overeenkomst afhankelijk is (de drinkwatervoorziening is met de opzegging van de overeenkomst immers niet in gevaar), maar dat dit niet afdoet aan de omstandigheid dat bij de voortzetting van de overeenkomst de financiële belangen van alle afnemers (ook die in andere gemeenten dan de gemeente Voorst) zijn betrokken.

Onderdeel 2: precarioheffing staat niet aan opzegbaarheid (zonder zwaarwegende grond) in de weg

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 5.6 (eerste en tweede volzin), rov. 5.8 en rov. 5.9 (slot).

Geklaagd wordt dat het hof met deze overwegingen heeft miskend dat de door hem in rov. 5.8 in aanmerking genomen omstandigheden naar de door het hof in rov. 5.4 vermelde maatstaven niet (zonder meer) meebrengen dat een zwaarwegende grond voor opzegging van de overeenkomst aanwezig moet zijn. Deze overwegingen zijn ook overigens rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. De redenen daarvoor worden uitgewerkt in een drietal subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 wijst er ten eerste op dat de gemeente ter toelichting op de door haar gedane opzeggingen er onder meer op heeft gewezen (i) dat het doel van de overeenkomsten destijds was gelegen in het (snel en voor veel inwoners) beschikbaar stellen van watervoorzieningen, welk doel inmiddels (ruimschoots) is bereikt, en (ii) dat de rechtsvoorganger van Vitens bij het aangaan van de overeenkomst (kort gezegd) als overheidsbedrijf zonder winstoogmerk konden worden aangemerkt, een situatie die zich ten tijde van de opzegging al enige decennia niet meer voordeed, gezien de liberalisering van de drinkwatervoorziening.³⁴

Volgens het subonderdeel was de strekking van deze stellingname dat het kosteloos zijn van het destijds overeengekomen ligrecht moet worden geacht door het (ruimschoots) bereiken van het doel van de overeenkomst respectievelijk de marktveranderingen in de drinkwatervoorziening te zijn achterhaald, althans moet worden gerelativeerd. Dat is (zonder meer) van belang voor het antwoord op de vraag, welke verwachtingen Vitens mocht hebben ten aanzien van de aard en inhoud van de onderhavige (duur)overeenkomst, waaronder het kosteloos zijn van het ligrecht en het onverminderd voortduren daarvan, aldus het subonderdeel.

Geklaagd wordt dat uit het arrest niet kan worden afgeleid dat het hof dit betoog bij zijn oordeel heeft betrokken, zodat het er voor moet worden gehouden dat het hof aan de desbetreffende essentiële stellingname van de gemeente ten onrechte, althans op onbegrijpelijke wijze is voorbijgegaan.

De in het subonderdeel genoemde vindplaatsen maken onderdeel uit van achtereenvolgens: een weergave van de ‘Feiten’ (CvA, par. 1.1.1-1.1.9 en 1.2.1-1.2.8; MvA, par. 7-21), een weergave van de ingeroepen opzeggingsgrond ‘Gewijzigde verhoudingen’ (CvA, par. 4.1.1-4.1.11) en het betoog van de gemeente dat de duur van de relatie tussen partijen niet zonder meer in het voordeel van Vitens werkt (MvA, par. 141-142).

Kennisneming van deze vindplaatsen leert dat de in het subonderdeel genoemde omstandigheden (het bereikt zijn van het doel van de overeenkomst en de ‘gewijzigde verhoudingen’) aldaar vooral zijn aangevoerd als redenen voor de gemeente om over te (willen) stappen op één uniform publiekrechtelijk regime (de AVOI 2015), met daarin begrepen een gemoderniseerde verlegregeling.³⁵ Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof de desbetreffende stellingen kennelijk niet aldus heeft opgevat dat deze tevens de strekking hebben als zelfstandig argument voor opzegbaarheid (zonder zwaarwegende grond) aan te voeren het betoog dat a) het kosteloos zijn van het ligrecht achterhaald is en b) zulks afdoet aan de verwachtingen die Vitens mocht hebben ten aanzien van het kosteloos zijn van het recht en het onverminderd voortduren daarvan.

Subonderdeel 2.3 keert zich, kort gezegd, tegen de betekenis die het hof in rov. 5.8 (tweede alinea) heeft toegekend aan de in de Wet beperking heffingsbevoegdheid precariobelasting voorziene overgangsregeling, op grond waarvan de gemeente Voorst nog tot 1 januari 2022 bevoegd zou zijn precario te heffen. Geklaagd wordt dat het hof daarmee (i) heeft miskend dat de wetgever met het treffen van een overgangsregeling het belang van lagere overheden bij handhaving van een tot heffing van precariobelasting strekkende bevoegdheid gedurende een afgebakende periode heeft onderkend, althans (ii) tegen de achtergrond van de (meeromvattende) bedoeling van de wetgever (en de daaruit af te leiden maatschappelijke opvattingen) zonder nadere motivering niet inzichtelijk heeft gemaakt dat opzegging van de onderhavige overeenkomst slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat (rov. 5.9, slot). Een en ander klemt temeer in het licht van de (essentiële) stellingname van de gemeente dienaangaande³⁷, waaraan het hof ten onrechte, althans op onvoldoende (begrijpelijke) wijze is voorbijgegaan, aldus het subonderdeel.

Verder klaagt het subonderdeel dat het hof ten onrechte, althans op onbegrijpelijke wijze is voorbijgegaan aan het (essentiële) betoog van de gemeente dat de overgangsregeling ook het belang van Vitens om verschoond te blijven van de daarmee voor haar gemoeide kosten relativeert, omdat – kort gezegd – de negatieve gevolgen voor Vitens van de heffing van precariobelasting door de gemeente op niet al te lange termijn verdwijnen en op korte termijn ook niet zullen toenemen.³⁸

“1. Inleiding

Dit wetsvoorstel strekt ertoe de heffingsbevoegdheid voor de precariobelasting zodanig te beperken dat geen precariobelasting meer kan worden geheven ter zake van netwerken die zich bevinden onder, op of boven de voor de openbare dienst bestemde grond van de gemeente, de provincie of het waterschap. (…). Doel is een einde te maken aan de situatie dat burgers via de heffing van precariobelasting door een naburige gemeente indirect worden betrokken in een heffing van een bestuurslichaam ten aanzien waarvan zij geen democratisch stemrecht hebben. De nutsbedrijven ontvangen van sommige gemeenten op wier grondgebied zij een netwerk exploiteren een aanslag precariobelasting ten aanzien van dat netwerk. Deze precariobelasting berekenen zij door aan alle klanten in hun verzorgingsgebied, dus ook aan burgers die niet in de heffende gemeenten wonen.³⁹

(...)

De meeste lokale belastingen worden direct geheven van de inwoners van en bedrijven gevestigd in de heffende gemeente. De tarieven van die belastingen worden vastgesteld door de gemeenteraad en zijn de resultante van een democratische afweging tussen een aanvaardbare belastingdruk voor de eigen inwoners en het gewenste voorzieningenniveau. Niet alle belastingen voldoen aan dit patroon, waaronder de precariobelasting die wordt geheven op netwerken van algemeen nut. Deze wordt niet direct maar indirect geheven en komt evenmin uitsluitend ten laste van de belastingplichtigen van de heffende gemeenten maar ook van inwoners van andere gemeenten. De meeste nutsbedrijven moeten de precariobelasting doorberekenen in hun tarieven, waardoor alle klanten in het verzorgingsgebied waarvan de heffende gemeente deel uitmaakt, meebetalen. Dat betekent dat het externe effect zelfs bijzonder groot kan zijn, afhankelijk van de verhouding tussen het aantal inwoners van de heffende gemeente en het totale aantal inwoners van alle gemeenten in het verzorgingsgebied. Zowel het indirecte karakter van de heffing die de heffing minder zichtbaar maakt als het externe effect ervan dat de heffing minder voelbaar maakt, vertroebelen de democratische afweging die de heffing van belastingen dient te legitimeren. Daar komt bij dat bij die afweging geen acht behoeft te worden geslagen op eventuele economische effecten, die bij het bepalen van de hoogte van andere heffingen wel aan de orde zijn. De heffing wordt immers grotendeels extern afgewenteld.⁴⁰

(...)

ARTIKEL IV

Eerste lid

Dit artikellid voorziet in een overgangsregeling voor gemeenten die in 2015 precariobelasting hieven op enige openbare werken van algemeen nut en waar op 10 februari 2016⁴¹ ter zake een belastingverordening gold. Deze gemeenten mogen die belasting blijven heffen tot 1 januari 2027.⁴² Daarmee worden die gemeenten in de gelegenheid gesteld om gedurende een termijn van tien jaar die belasting af te kunnen bouwen. De voorwaarde dat gemeenten in 2015 precario moeten hebben geheven om in aanmerking te komen voor het overgangsrecht, is opgenomen om er voor te zorgen dat alleen gemeenten die daadwerkelijk inkomsten uit deze belasting hebben genoten voor de regeling in aanmerking komen. De overgangsregeling is immers bedoeld voor gemeenten die als gevolg van het afschaffen [van] de heffingsbevoegdheid op netwerken op nutsbedrijven, inkomsten derven. Gemeenten die eerst na 2015 deze belasting hebben ingevoerd vallen daardoor niet onder de regeling. Om te voorkomen dat het tarief gedurende de overgangstermijn stijgt, is bepaald dat het tarief ten hoogste het tarief mag bedragen dat gold op 10 februari 2016, de datum waarop de indiening van onderhavig wetsvoorstel en deze overgangsregeling is aangekondigd.”⁴³

“(…) De voorgestelde overgangsregeling is voor veel gemeenten aanleiding geweest om mij te benaderen en tegen het strikte karakter daarvan bezwaar aan te tekenen. Ik heb daarin aanleiding gezien om mij opnieuw te beraden op het juiste evenwicht tussen enerzijds het voorkomen van aankondigingseffecten en het stoppen van de stijging van de totale opbrengst van de precariobelasting en anderzijds een redelijke overgangsregeling voor gemeenten die op de precario-inkomsten rekenden. Ik heb daarbij overwogen dat het onwenselijk is dat de overgangsregeling een bron van conflict wordt. Dat de overgangsregeling als redelijk wordt ervaren weegt naar mijn mening zwaarder dan het verhinderen van een zekere stijging van de opbrengst van de precariobelasting ten opzichte van het jaar 2015. De maximering van het tarief tot de hoogte welke op 10 februari 2016 in de lokale verordeningen was opgenomen, draagt voldoende bij aan de begrenzing van de totale opbrengst. In de overgangsperiode zullen de gemeenten deze opbrengst tot nul moeten reduceren in het tempo dat gemeenten daarbij zelf kiezen.”⁴⁸

Uit het voorgaande citaat blijkt dat de overgangsregeling niet is aangepast omdat precarioheffing door de wetgever minder onwenselijk werd geacht, maar omdat de wetgever het onwenselijk achtte dat de overgangsregeling bron van conflict zou worden en voor hem het feit dat de overgangsregeling als redelijk wordt ervaren zwaarder woog dan het verhinderen van een zekere stijging van de opbrengst van de precariobelasting ten opzichte van het jaar 2015.

Het door het subonderdeel bestreden oordeel van het hof in rov. 5.8 (tweede alinea) gaat, anders dan het subonderdeel stelt, dan ook niet uit van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft met dit oordeel niet miskend dat de wetgever met het treffen van een overgangsregeling het belang van lagere overheden bij handhaving – gedurende een afgebakende periode – van een bevoegdheid tot precarioheffing heeft onderkend, maar heeft daaraan slechts niet de door de gemeente gewenste conclusie – opzegbaarheid zonder meer – verbonden.

Daarnaast heeft het hof, zoals blijkt uit rov. 5.8 (tweede alinea), de in het subonderdeel aangegeven stellingen van de gemeente ten aanzien van (de betekenis van) de overgangsregeling – voor zover daadwerkelijk ingenomen⁴⁹ – op voldoende kenbare wijze meegenomen in zijn overwegingen en die stellingen op begrijpelijke wijze verworpen op basis van de aan de Wet beperking heffingsbevoegdheid precariobelasting ten grondslag liggende maatschappelijke opvattingen.

Onderdeel 3: mogelijkheid doorbelasting precarioheffing staat niet aan opzegbaarheid (zonder zwaarwegende grond) in de weg

Onderdeel 3 richt zich in twee subonderdelen tegen hetgeen het hof in rov. 5.8 (tweede alinea) heeft overwogen met betrekking tot, kort gezegd, het doorberekenen van door Vitens gemaakte precariokosten en het volgens het hof daaruit voorvloeiende risico dat haar afnemers in hun belang bij een zo laag mogelijk drinkwatertarief worden geschaad, almede tegen het door het hof (mede) aan die overwegingen in rov. 5.9 (slot) verbonden oordeel dat in dit geval een voldoende zwaarwegende opzeggingsgrond vereist is.

Geklaagd wordt dat het hof met deze overwegingen heeft miskend, dan wel op onvoldoende begrijpelijke wijze is voorbijgegaan aan de stellingen van de gemeente dat het belang bij een zo laag mogelijk drinkwatertarief geen eigen belang van Vitens is (subonderdeel 3.1), dat een dergelijk belang is verdisconteerd in de overgangsregeling en dat Vitens niet wettelijk verplicht is tot doorbelasting (subonderdeel 3.2).

“Bij de overeenkomst is met de drinkwatervoorziening, onderwerp van deze overeenkomst, ook een groot maatschappelijk belang betrokken. Weliswaar is de voortzetting daarvan zonder die overeenkomst niet bij voorbaat in gevaar, maar Vitens heeft gesteld dat zij volgens de wettelijk gereguleerde tariefstructuur door haar gemaakte kosten doorberekent aan haar afnemers (zie hiervoor onder 5.6). Daardoor is het risico aanwezig dat deze afnemers van de opzegging mede de gevolgen zullen dragen en derhalve in hun belang bij een zo laag mogelijk drinkwatertarief worden geschaad. Dit klemt eens temeer nu daardoor ook inwoners van andere gemeenten dan de gemeente Voorst (binnen het verzorgingsgebied van Vitens) worden getroffen.” (cursivering, A-G)

Het hof heeft blijkens deze overwegingen in de zojuist onder 2.50 weergegeven stellingen van Vitens aanleiding gezien om het als een “maatschappelijk belang” aan te merken dat wordt voorkomen dat afnemers – via precarioheffing en de doorbelasting daarvan – mede de gevolgen zullen dragen van de opzegging en daardoor in hun belang bij een zo laag mogelijk drinkwatertarief worden geschaad. Dit maatschappelijk belang is volgens het hof temeer relevant, zo volgt uit de laatste zin van rov. 5.8, omdat de doorberekening van de precarioheffing ook inwoners van andere gemeenten dan de gemeente Voorst treft.⁵¹

Dit oordeel geeft geen blijk van miskenning van het in het subonderdeel bedoelde betoog van de gemeente dat het belang van de afnemers van Vitens bij een zo laag mogelijk drinkwatertarief geen eigen belang van Vitens is en om die reden door het hof niet zou mogen worden meegenomen bij de beoordeling of een zwaarwegende grond voor opzegging vereist is. Het is immers voorbehouden aan het hof om te bepalen of en zo ja welke (door partijen aangevoerde) omstandigheden bij die beoordeling een rol spelen, mits dit op begrijpelijke wijze gebeurt.

Dat het hof het voorkomen van het risico dat afnemers van Vitens mede de gevolgen zullen dragen van de opzegging waardoor zij in hun belang bij een zo laag mogelijk drinkwatertarief worden geschaad, heeft meegenomen als een relevante omstandigheid is mijns inziens niet onbegrijpelijk, gelet op de door Vitens in haar memorie van grieven omschreven bijzondere wettelijke en maatschappelijke positie van drinkwatermaatschappijen en de wijze waarop belangen van derden daarbij zijn betrokken.

Aan het subonderdeel kan worden toegegeven dit maatschappelijk belang niet direct raakt aan de contractuele rechtsverhouding tussen de gemeente en Vitens. Dit belang zou dan ook, zoals het subonderdeel bepleit, geen doorslaggevende betekenis verdienen bij de beoordeling of een zwaarwegende grond voor opzegging vereist is.

Het subonderdeel faalt echter bij gemis aan feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat het hof aan het door hem geduide maatschappelijk belang ‘doorslaggevend gewicht’ heeft toegekend. Het hof heeft dit belang immers enkel meegewogen als één van de omstandigheden van het geval (aan de zijde van Vitens) die meebrengen dat opzegging slechts mogelijk is indien een voldoende zwaarwegende grond voor opzegging bestaat. Redengevend voor dit oordeel is blijkens rov. 5.8 immers tevens:

(i) de op langdurige samenwerking gerichte aard van de overeenkomt;

(ii) de in de Drinkwaterwet nauw omschreven taak van Vitens een duurzame en doelmatige drinkwatervoorziening tot stand te brengen en in stand te houden, daaronder begrepen de daarvoor benodigde infrastructuur;

(iii) de inhoud van de overeenkomst, waaruit Vitens heeft afgeleid en ook heeft mogen afleiden dat zij voor de uitvoering van haar taak kabels en leidingen in de gemeentegrond mocht hebben, waarvoor zij tijdens de daarvoor benodigde ligduur geen vergoeding aan de gemeente verschuldigd was of zou worden;

(iv) de maatschappelijke opvattingen zoals die blijken uit de Wet beperking heffingsbevoegdheid precarioheffing; de wetgever heeft zich daarmee expliciet uitgesproken over de onwenselijkheid van precarioheffing, en

(v) de doorberekening van precarioheffing aan afnemers in ook andere gemeenten dan de heffende gemeente Voorst.

In rov. 5.6 heeft het hof – in cassatie niet bestreden – de stellingen van partijen op het punt van de precariobelasting vastgesteld.

Naar de vaststelling van het hof heeft Vitens gesteld dat de heffing van precariobelasting, zeker als andere gemeenten in haar verzorgingsgebied de gemeente hierin volgen, zal leiden tot een aanzienlijke, ongewenste lastenverzwaring voor de afnemers in haar verzorgingsgebied, omdat deze heffing ingevolge het bepaalde in artikel 11 lid 1 van de Drinkwaterwet (dat bepaalt dat de door drinkwaterbedrijven te hanteren tarieven kostendekkend dienen te zijn) wordt doorberekend in de waterprijs. Vitens heeft zich in dat kader, zo heeft het hof overwogen, mede beroepen op de maatschappelijke opvattingen zoals deze blijken uit wetsvoorstel 34 508 tot het afschaffen van precarioheffing (dat intussen wet is geworden).

Volgens de onbestreden vaststelling van het hof heeft de gemeente hiertegenover gesteld, onder meer, dat het niet aan Vitens is om haar afnemers tegen eventuele tariefstijgingen als gevolg van precarioheffing te beschermen, waarbij komt dat Vitens tot doorberekening daarvan, aldus de gemeente, ook niet gehouden is.

In de bestreden rov. 5.8 (laatste alinea) heeft het hof op deze stellingen gerespondeerd. Het hof heeft daarin onder meer overwogen, onder verwijzing naar rov. 5.6, dat Vitens heeft gesteld dat zij volgens de wettelijk gereguleerde tariefstructuur door haar gemaakte kosten doorberekent aan haar afnemers, en dat daardoor het risico aanwezig is dat deze afnemers van de opzegging mede de gevolgen zullen dragen.

Uit de hiervoor weergegeven overwegingen blijkt mijns inziens dat voor het hof irrelevant is of Vitens al dan niet wettelijk verplicht is om de precariobelasting door te belasten aan (alle) afnemers binnen haar verzorgingsgebied; het hof acht kennelijk doorslaggevend dat Vitens de kosten op grond van art. 11 lid 1 van de Drinkwaterwet daadwerkelijk zal doorberekenen aan haar afnemers, wat het risico met zich brengt dat deze afnemers van de opzegging mede de gevolgen zullen dragen.

Dit oordeel geeft aldus geen blijk van miskenning van in het subonderdeel bedoelde betoog van de gemeente; het is evenmin onbegrijpelijk.

Onderdeel 4: de redenen voor opzegging zijn voldoende zwaarwegend

Subonderdeel 4.2 klaagt dat mede gelet op de (essentiële) stellingname van de gemeente met betrekking tot de (in onderling verband en samenhang gegeven) gronden van opzegging, voor zover gelegen in:

(i) de gewijzigde verhoudingen tussen overheden en netbeheerders⁵⁴,

(ii) de wens van de gemeente om alle netbeheerders uniform publiekrechtelijk te normeren⁵⁵,

(iii) de wens om (ten behoeve van de algemene middelen) precariobelasting te kunnen heffen resp. de daarmee gemoeide (eveneens: grote) maatschappelijke belangen⁵⁶, alsmede

(iv) de (als zodanig als redelijk aan te merken) wijziging van de verleggingsregeling⁵⁷,

het oordeel van het hof dat de door de gemeente gegeven redenen voor opzegging van de overeenkomst onvoldoende zwaarwegend zijn en/of nog onvoldoende (tegen)(ge)wicht leveren (ten opzichte van de belangen van Vitens en/of haar afnemers) ook overigens rechtens onjuist en/of onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is.

Daartoe wordt aangevoerd dat een deugdelijke motivering voor dit oordeel, toegespitst op de door de gemeente (in onderling verband en samenhang gegeven) redenen voor de opzegging en de daarover ingenomen stellingname, ontbreekt. Het hof, dat zijn oordeel ten onrechte lijkt te hebben versmald tot een zuivere belangenafweging, heeft miskend dat de in rov. 5.10 en hiervoor genoemde redenen die de gemeente voor de opzegging heeft gegeven, afzonderlijk en/of in combinatie, wél een voldoende zwaarwegende grond voor de opzegging vormen, althans valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, en mede in het licht van de stellingen van de gemeente, niet in te zien waarom dat niet het geval zou zijn, aldus het subonderdeel.

Uit deze overwegingen volgt dat het hof eerst een afweging heeft gemaakt tussen, enerzijds, het met de belangrijkste reden voor opzegging gemoeide financiële belang van de gemeente inkomsten te generen uit (algemene) belastingen en, anderzijds, de belangen van Vitens bij voortzetting van de overeenkomst, met medeneming van de omstandigheden van het geval.

Die afweging valt, blijkens het oordeel van het hof van rov. 5.11, uit in het “voordeel” van Vitens. Volgens het hof is deze uitkomst van de belangenafweging temeer gerechtvaardigd, omdat de belasting die de gemeente wil gaan heffen mede voor rekening komt voor andere afnemers dan de burgers van de gemeente (hetgeen aanleiding was voor de Wet beperking heffingsbevoegdheid precarioheffing, toev. A-G).

Ook voor zover het subonderdeel klaagt dat het hof zich ten onrechte niet heeft gericht op de beoordeling van de redenen als zodanig, maar op de belangen die voor partijen over en weer met de overeenkomst zijn gemoeid en die belangen vervolgens tegen elkaar heeft afgewogen, is het tevergeefs voorgesteld.

Het subonderdeel miskent mijns inziens dat de beantwoording van de voorliggende vraag of er sprake is van een “voldoende” zwaarwegende grond – een relatief begrip – naar haar aard noodzaakt tot een afweging van de relevante belangen. Dienovereenkomstig heeft het hof in rov. 5.11 alle in het subonderdeel genoemde redenen voor opzegging én de daarmee voor de gemeente gemoeide belangen (voor zover relevant) afgewogen tegen de belangen van Vitens, met medeneming van de (overige) omstandigheden van het geval.

Onderdeel 5: miskenning beleidsvrijheid en geboden terughoudende toetsing

Onderdeel 5 is gericht tegen de door de onderdelen 2, 3 en 4 bestreden overwegingen. Het neemt tot uitgangspunt dat de door de gemeente gegeven redenen voor de opzegging naar de kern genomen neerkomen op een wijziging van het bestaande gemeentebeleid. Geklaagd wordt dat het hof heeft miskend dat uit de jurisprudentie ter zake beëindiging en/of wijziging van overeenkomsten met overheidsorganen kan worden afgeleid dat aan overheidsorganen een zekere beleidsvrijheid toekomt en wel in die zin dat beleidswijzigingen in beginsel een afdoende reden (kunnen) opleveren voor beëindiging door een overheidsorgaan van een met haar gesloten (privaatrechtelijke) overeenkomst.⁵⁸

De miskenning van de beleidsvrijheid door het hof komt volgens onderdeel 5 tot uitdrukking in:

(i) de conclusie van het hof in rov. 5.9 (slot) dat voor opzegging van de overeenkomst een zwaarwegende grond is vereist en de daaraan ten grondslag liggende oordelen in rov. 5.8, met welke overwegingen de beleidsvrijheid van de gemeente aan banden wordt gelegd, en

(ii) rov. 5.11 (laatste volzin), waarin het hof een zelfstandige belangenafweging lijkt te maken en in het kader daarvan overweegt dat de mogelijk blootstelling van Vitens aan precarioheffing het hof “onwenselijk voorkomt”.

Mede tegen de achtergrond van de in subonderdeel 2.3 beschreven, aan de overgangsregeling van de Wet beperking heffingsbevoegdheid precariobelasting ten grondslag liggende bedoeling van de wetgever, is het hof (te zeer) getreden in een afweging van de met de voorgenomen beleidswijziging gemoeide belangen die (primair) was voorbehouden aan de gemeente als overheidslichaam. Anders dan het hof blijkens rov. 5.8, 5.9 (slot) en 5.11 heeft gedaan, bracht de desbetreffende beleidsvrijheid van de gemeente mee, dat het hof de door de gemeente voorgestane (in het kader van de opzegbaarheid van de overeenkomst relevante) beleidswijziging en de daarmee samenhangende opzeggingsgrond(en) terughoudend had dienen te toetsen, aldus het onderdeel.⁵⁹

“3.3 (…) Niet uitgesloten is dat een zodanige vordering moet worden afgewezen, en de wederpartij genoegen moet nemen met schadevergoeding, op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Dit zal in het bijzonder kunnen worden aangenomen, wanneer voor deze uitkomst in het licht van die omstandigheden - waaronder ook nieuwe, niet in de overeenkomst verdisconteerde inzichten die tot een beleidswijziging nopen, kunnen zijn begrepen - voldoende rechtvaardiging bestaat. Daarbij zal onder meer moeten worden gelet op de aard van de overeenkomst, de aard van de overheidstaak op de uitoefening waarvan het overheidslichaam zich beroept, en, wanneer het om een beleidswijziging gaat, op de aard en het gewicht van de maatschappelijke belangen die met die beleidswijziging zijn gediend.

Bij het antwoord op de vraag of dit geval zich voordoet, gaat het echter – anders dan het hof heeft geoordeeld – niet om hetgeen waarvan aannemelijk is dat het gerechtvaardigd kan zijn ter uitvoering van de taak waarop het overheidslichaam zich tegenover de vordering tot nakoming beroept, noch ook om de belangrijke redenen die er kunnen zijn voor een met de overeenkomst niet te verenigen beleid. Evenmin kan in dit kader worden volstaan met het aanleggen van de door het hof gebezigde maatstaf of de gemeente ‘in redelijkheid niet tot’ haar door het hof bedoelde beleid ‘heeft kunnen komen.’ (…)”

In het arrest Den Dulk/Curaçao⁶¹ heeft uw Raad (de eerste alinea van) voornoemd oordeel herhaald.