Parket bij de Hoge Raad, 27-05-2020, ECLI:NL:PHR:2020:531, 16/03954 (bis), 17/02428, 19/01141

Bij de uitspraak van 1 februari 2016 heeft de Rechtbank u de volgende vragen gesteld:

“1. Ziet de Hoge Raad reden om terug te komen op de beslissing in zijn arrest van 10 juli 2015, nr. 14/03956, ECLI:NL:HR:2015:1777, BNB 2015/203, namelijk dat een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds reeds niet vergelijkbaar is met een Nederlandse fbi omdat een dergelijk beleggingsfonds niet in Nederland inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting?

Voor het geval uit de antwoorden van de Hoge Raad volgt dat in het kader van de vergelijkbaarheidstoets ook wordt toegekomen aan de vraag of aan de wettelijke eisen voor de fbi wordt voldaan?

2. Indien een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds niet aannemelijk maakt dat aan de in de Wet Vpb neergelegde criteria voor de zogenoemde aandeelhouderseis wordt voldaan, betekent dit dan zonder meer dat dat fonds niet objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigde fbi?

3. Indien niet aan de uitdelingseis zou worden voldaan maar het heffingsregime van het land van vestiging van het beleggingsfonds inhoudt dat (een deel van) de winst van het beleggingsfonds bij de aandeelhouders wordt belast als ware die uitgekeerd, is dan voor de unierechtelijke vergelijkingstoets sprake van een situatie die gelijkgesteld kan worden aan die waarin wel aan de uitdelingseis is voldaan?

4a. Kan naar Nederlands recht slechts worden voldaan aan de uitdelingseis indien een beleggingsfonds (wettelijk of statutair) verplicht is zijn winsten door uit te delen?

Indien vraag 4a bevestigend wordt beantwoord:

4b. Indien een in het buitenland gevestigd beleggingsfonds wel feitelijk aan de uitdelingseis voldoet (zonder dat er een wettelijk of statutaire verplichting tot dooruitdeling was), is dat dan voor de unierechtelijke vergelijkingstoets voldoende om vergelijkbaar te zijn met een Nederlandse fbi op het punt van de uitdelingseis?

5. Dient de beoordeling of – in kwantitatieve zin – aan de uitdelingseis wordt voldaan in het kader van de vergelijkbaarheidstoets, te geschieden naar strikt Nederlandse maatstaven of kan bij die beoordeling rekening worden gehouden met winst die niet is uitgekeerd maar naar Duitse maatstaven wel geacht wordt te zijn uitgekeerd?”

B. 3 maart 2016: antwoord op vragen 4a en 4b van de Rechtbank en vragen aan het HvJ

In uw prejudiciële beslissing van 3 maart 2017 heeft u vraag 4a ontkennend beantwoord, waardoor vraag 4b geen behandeling meer behoefde (r.o. 7.14 en 7.15 van de prejudiciële beslissing). U heeft vervolgens drie prejudiciële vragen aan het HvJ gesteld. De eerste daarvan volgt uit de eerste vraag van de Rechtbank en gaat over het ontbreken van de inhoudingsplicht voor een niet-ingezeten, niet-onderworpen beleggingsfonds waaraan een ingezeten fonds wél is onderworpen:

“1. Verzet artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds, op de grond dat het niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting, geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, terwijl een dergelijke teruggaaf wel wordt verleend aan een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling die haar beleggingsresultaat jaarlijks onder inhouding van Nederlandse dividendbelasting uitdeelt aan haar aandeelhouders of participanten?”

“3. Verzet artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich ertegen dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds, op de grond dat het zijn beleggingsresultaat niet jaarlijks uiterlijk in de achtste maand na afloop van het boekjaar volledig uitkeert aan zijn aandeelhouders of participanten, geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, ook indien in zijn land van vestiging op grond van de aldaar van kracht zijnde wettelijke regelingen zijn beleggingsresultaat voor zover niet uitgekeerd (a) geacht wordt te zijn uitgekeerd, en/of (b) bij de aandeelhouders of participanten in de belastingheffing van dat land wordt betrokken als ware die winst uitgekeerd, terwijl een dergelijke teruggaaf wel wordt verleend aan een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling die haar beleggingsresultaat jaarlijks onder inhouding van Nederlandse dividendbelasting volledig uitkeert aan haar aandeelhouders of participanten?”

C. 8 mei 2017: (eerste) aanvullende vraag van de Rechtbank

Na uw prejudiciële vragen aan het HvJ heeft één van de door de Rechtbank in de prejudiciële procedure betrokken niet-ingezeten fondsen (X Fund) zijn beroep bij de Rechtbank ingetrokken (zie r.o. 1.2 in onderdeel 2.1 hierboven). Dat was voor de Rechtbank aanleiding om een in die zaak gestelde vraag over te hevelen naar de niet-ingetrokken zaak Deka. Zij heeft daarom in Deka de volgende aanvullende vraag gesteld:

“1b. Bij ontkennende beantwoording van de eerste vraag: is de vergelijkingsmaatstaf anders indien ook binnenlandse particuliere aandeelhouders participeren in het in het buitenland gevestigd beleggingsfonds?”

Ik achtte in een eerste aanvullende conclusie²⁶ die aanvulling mogelijk en gaf u in overweging

“uw prejudiciële vragen aan het HvJ EU in de bij de Rechtbank ingetrokken zaak X Fund (nr. 16/03955; C-157/17) niet in te trekken (of alleen vraag 1 in te trekken, die gelijk is aan vraag 1 in de niet-ingetrokken zaak) en aan het HvJ EU uiteen te zetten dat die vragen desondanks antwoord behoeven in verband met mogelijk duizenden reële geschillen aanhangig bij de Nederlandse rechter. De zaken zijn door het HvJ EU al gevoegd, dus we zijn op de goede weg.”

U heeft op 7 juli 2018 een brief gestuurd aan het HvJ strekkende tot handhaving van uw vragen in X Fund ondanks intrekking van die zaak bij de Rechtbank.

D. 21 juni 2018: HvJ Fidelity Funds ; HvJ vraagt intrekking van uw vragen; u trekt vraag 1 in

Op 21 juni 2018 wees het HvJ arrest in de Deense prejudiciële zaak Fidelity Funds,²⁷ die nog niet beslist was toen u uw vragen aan het Hof stelde en die mede reden was voor uw vraag 1 aan het Hof.²⁸ Het HvJ heeft u bij brief van 22 juni 2018 gevraagd of u, gegeven ’s Hofs antwoorden in Fidelity Funds, (al) uw vragen in belanghebbendes zaak Deka wilde intrekken. In een tweede aanvullende conclusie van 27 september 2018²⁹ heb ik voorgesteld om inderdaad ofwel (i) alle vragen in te trekken omdat uit Fidelity Funds blijkt dat het EU-recht niet in de weg staat aan verzekering van fiscale coherentie tussen Nederlandse bronheffing en teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting, zij het dat het HvJ vindt dat daartoe een minder belemmerende maatregel dan teruggaafweigering bestaat, nl. niet-ingezeten beleggingsfondsen de keuze geven voor het ingezetenenregime, ofwel (ii):

“nog één poging te doen het HvJ EU ervan te overtuigen dat het (…) principiële verschil³⁰ tussen het intern consistente Nederlandse stelsel en het intern niet-consistente Deense stelsel impliceert dat Nederland niet discrimineert, maar dat een eventuele belemmering ofwel aan een dispariteit is te wijten (want het probleem verdwijnt als alle lidstaten het Nederlandse fbi-stelsel zouden toepassen), ofwel aan belemmering door de vestigingsstaat van het niet-ingezeten fonds als die staat bij dooruitdeling dividendbelasting heft (het VK doet dat overigens niet, maar dat is dus een dispariteit) en daarbij, anders dan Nederland, zijn fondsen geen vermindering van die dividendbelasting geeft in verband met in andere lidstaten geheven dividendbelasting.”

Bij brief van 29 november 2018 heeft u het HvJ laten weten alleen vraag 1 (fiscale coherentie) in belanghebbendes zaak Deka in te trekken, dus de vragen 2 (aandeelhouderseisen) en 3 (dooruitdelingseis) te handhaven, en alle vragen in de zaak X fund in te trekken. U heeft daar geen toelichting op gegeven.

E. 26 februari 2019: tweede reeks (aanvullende) vragen van de Rechtbank

De Rechtbank zag zich inmiddels geconfronteerd met een verstopte rol met duizenden beroepen van niet-ingezeten fondsen waarin zij zo mogelijk opruiming wilde houden en vroeg zich af wat uw intrekking van vraag 1 (Nederlandse inhoudingsplicht) in belanghebbendes zaak Deka betekende, reden voor haar om u een tweede reeks (aanvullende) prejudiciële vragen voor te leggen:

“1) Mocht de eerste prejudiciële vraag die is voorgelegd bij beslissing van 1 augustus 2016, bevestigend worden beantwoord, is dan de opvatting juist dat de belemmering van het kapitaalverkeer die erin bestaat dat aan een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, niet gerechtvaardigd kan worden door dwingende redenen van algemeen belang die verband houden met de omstandigheid dat een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds niet inhoudingsplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting?

2) Mocht artikel 56 EG (thans artikel 63 VWEU) zich er tegen verzetten, mede gelet op de feiten en omstandigheden van het geval van het desbetreffende buiten Nederland gevestigde beleggingsfonds, dat aan dat beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van Nederlandse dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het heeft ontvangen van in Nederland gevestigde lichamen, kan dan aan het recht op teruggaaf de – niet in wetgeving neergelegde – voorwaarde worden gesteld dat het desbetreffende beleggingsfonds een Nederlandse belasting betaalt die gelijk is aan die welke een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling als voorheffing moet inhouden op de overeenkomstig de regels betreffende de zogenaamde dooruitdelingseis berekende dividenduitkering, en zo ja op grond van welke maatstaven moet de grondslag voor die Nederlandse belasting worden bepaald?

Als het antwoord op de vraag over het stellen van de bedoelde voorwaarde bevestigend luidt:

2a) Moet de belastingrechter in een zaak waarin zo een buiten Nederland gevestigd beleggingsfonds opkomt tegen de afwijzing van een teruggaaf van de bedoelde Nederlandse dividendbelasting, het concrete bedrag aan de bedoelde te betalen Nederlandse belasting vaststellen bij het verlenen van de teruggaaf onder de bedoelde voorwaarde, en zo niet wat is dan de procedure voor geschillen over de toepassing van de bedoelde voorwaarde?

Als het antwoord op de bedoelde vraag ontkennend luidt:

2b) Kan dan het bij vraag 2 bedoelde recht op teruggaaf ervan afhankelijk worden gesteld of het desbetreffende beleggingsfonds feitelijk een belasting betaalt in een andere staat dan Nederland die (ten minste) gelijk is aan die welke een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling als voorheffing moet inhouden op de overeenkomstig de regels betreffende de zogenaamde dooruitdelingseis berekende dividenduitkering, en zo ja (i) gaat het dan om de staat van vestiging van het beleggingsfonds of om een andere staat, en (ii) als de hoogte van de bedoelde belasting lager is, bestaat dan nog wel recht op teruggaaf voor een evenredig deel?”

In een derde aanvullende conclusie³¹ in reactie op die tweede reeks vragen heb ik uit uw intrekking van uw vraag 1 (over de koppeling van Nederlandse bronheffing en teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting) afgeleid dat:

“5.4 (…) u uit Fidelity Funds en ’s Hofs vraag of u uw vragen in belanghebbendes zaak zou willen intrekken, afleidt dat het HvJ ook in belanghebbendes zaak de vrijheid van kapitaalverkeer in beginsel geschonden zal achten omdat hij fondsen en hun deelnemers die niet aan Nederlandse (inhouding van) bronheffing onderworpen kunnen worden desondanks objectief vergelijkbaar acht met fondsen en hun deelnemers die daaraan wél zijn onderworpen.”

en dat:

“5.5 (…) u u genoopt heeft gezien op dit punt terug te komen van uw correcte arrest HR BNB 2015/203 en u te conformeren aan het onjuiste arrest Fidelity Funds: niet-ingezeten fondsen en hun deelnemers worden geacht objectief vergelijkbaar te zijn met fbi’s en hun deelnemers, hoewel evident is dat objectief bezien - vanuit het doel van het fbi-regime (verplaatsing van de dividendbelasting, óók van de buitenlandse, van de ingang naar de uitgang) - niet-ingezeten fondsen en hun deelnemers, die niet onderworpen kunnen worden aan (inhouding van) Nederlandse bronheffing, volstrekt onvergelijkbaar zijn met ingezeten fondsen en hun deelnemers die daaraan wél zijn onderworpen, nu bronheffing aan de uitgang cruciaal is voor de (gerechtvaardigde) interne fiscale consistentie van een fbi-stelsel dat ingangsbronheffing restitueert.”

Ik heb voorgesteld om het HvJ alsnog in die lopende zaak Deka voor te houden:

“(…) dat het Nederlandse systeem – anders dan het Deense – wél internationaal coherent is door de teruggave aan fbi’s óók van bronheffingen van andere EU-lidstaten en dat eventuele resterende economische dubbele belasting een gevolg is ofwel van het uiteenlopen van de nationale fiscale stelsels voor collectieve-beleggingsfondsen (van een dispariteit dus), ofwel van een discriminatie door de vestigingsstaat van het niet-ingezeten fonds, die - anders dan Nederland - weigert om bij dooruitdeling dezelfde tegemoetkoming voor buitenlandse (Nederlandse) dividendbelasting aan zijn fbi-like fondsen te geven die hij voor zijn eigen dividendbelasting wel aan die fondsen geeft (als die Staat zo’n tegemoetkoming ook voor binnenlandse dividenden niet geeft, dan gaat het om een dispariteit die Nederland niet hoeft op te lossen). De oorzaak van mogelijke economische dubbele belasting zit dus niet in Nederland. Het HvJ ware dan ook te wijzen op de mogelijkheid dat de betrokken fondsen ook in hun vestigingsstaat proberen met een beroep op het vrije kapitaalverkeer teruggave/verrekening van de Nederlandse dividendbelasting te verkrijgen tegenover door hen in te houden lokale dividendbelasting bij dooruitdeling en aldus proberen dubbel te declareren. Ook ware het HvJ expliciet te wijzen op het algehele verbod op secondary withholding taxes in art. 10(5) OESO-Modelverdrag. Het wordt uit de conclusie en het arrest in de zaak Fidelity Funds niet duidelijk of het HvJ dat verbod op het netvlies heeft.”

U heeft dat niet gedaan. De antwoorden van het HvJ in belanghebbendes zaak Deka abstraheren dan ook geheel van de kwestie die uw vraag 1 aan de orde stelde, i.e. de vragen of (i) het Nederlandse fbi-stelsel, anders dan het Deense, wél neutraal is (en dus geen rechtvaardiging behoeft) c.q., als het niet neutraal geacht wordt (en daar ziet het naar uit, gegeven Fidelity Funds en ’s Hofs vraag om uw vragen in te trekken), (ii) teruggaafweigering disproportioneel is om de noodzakelijke fiscale coherentie te bereiken omdat er een minder belemmerende maatregel denkbaar is, nl. vrijwillige betaling van de bronheffing die ingezeten fbi’s binnen acht maanden moeten betalen. Deka gaat alleen nog over de aandeelhouders- en dooruitdelingseisen nádat Fidelity Funds al is toegepast op de kwestie van uw ingetrokken vraag 1 en daarmee alleen nog over het doel van die eisen om beleggingsneutraliteit te bereiken (gelijkheid tussen rechtstreeks en via een fonds beleggen), niet over het tweede doel van fbi-regimes (fiscale coherentie). Mijn derde aanvullende conclusie gaat uiteraard wel in op die vraag 1 en ik stelde daarin voor om de tweede reeks (aanvullende) vragen van de Rechtbank als volgt te beantwoorden:

“7.2 Antwoord 1: (i) het antwoord op de oorspronkelijk eerste prejudiciële vraag van 12 augustus 2016 luidt bevestigend; (ii) weigering van teruggaaf aan niet-ingezeten fondsen kan niet gerechtvaardigd worden op de grond dat zij niet aan Nederlandse inhoudingsplicht bij dooruitdeling kunnen worden onderworpen indien ook een minder belemmerende maatregel de fiscale coherentie van het fbi-stelsel kan bewaren; die minder belemmerende maatregel is teruggaaf van de dividendbelasting die aan een fbi ter zake van door haar ontvangen Nederlandse dividenden zou worden teruggegeven, onder voorwaarde dat het niet-ingezeten fonds aan de Nederlandse fiscus een dividendbelastingvervangende betaling doet ter zake van door hem ontvangen Nederlandse dividenden, binnen acht maanden na afloop van het boekjaar, ter hoogte van de dividendbelasting die een fbi ter zake van die dividenden bij verplichte dooruitdeling binnen acht maanden zou moeten inhouden en afdragen.

Vraag 2b komt mijns inziens niet voor beantwoording in aanmerking omdat beantwoording ervan niet nodig – want hypothetisch – is voor de beslechting van de bij de rechtbank aanhangige geschillen.”

F. 30 januari 2020: HvJ Deka : antwoord op (uitsluitend) uw vragen 2 en 3

Het HvJ heeft uw resterende prejudiciële vragen 2 (aandeelhouderseisen) en 3 (dooruitdelingseis) in de onderhavige zaak Deka als volgt beantwoord:

“1) Artikel 63 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich niet verzet tegen een regeling van een lidstaat op grond waarvan aan een niet-ingezeten beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van de dividendbelasting die is ingehouden op dividenden die het van in die lidstaat gevestigde lichamen heeft ontvangen omdat dat beleggingsfonds niet aantoont dat zijn aandeelhouders of participanten voldoen aan de in die regeling gestelde voorwaarden, mits niet-ingezeten beleggingsfondsen de facto niet worden benadeeld door die voorwaarden en de belastingautoriteiten ook van ingezeten beleggingsfondsen verlangen dat zij aantonen aan die voorwaarden te voldoen, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.

2) Artikel 63 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling van een lidstaat volgens welke aan een niet-ingezeten beleggingsfonds geen teruggaaf wordt verleend van de dividendbelasting die het in die lidstaat heeft moeten betalen, op grond van het feit dat dit beleggingsfonds niet voldoet aan de wettelijke voorwaarden voor die teruggaaf doordat het zijn beleggingsresultaat niet jaarlijks uiterlijk in de achtste maand na afloop van het boekjaar volledig uitkeert aan zijn aandeelhouders of participanten, wanneer in zijn vestigingslidstaat het beleggingsresultaat, voor zover niet uitgekeerd, wordt geacht te zijn uitgekeerd of bij de aandeelhouders of participanten van dat fonds in de belastingheffing van die lidstaat wordt betrokken als ware die winst uitgekeerd, en wanneer een dergelijk fonds zich, gelet op het met die voorwaarden beoogde doel, in een situatie bevindt die vergelijkbaar is met die van een ingezeten fonds dat voor teruggaaf van die belasting in aanmerking komt, hetgeen de verwijzende rechter dient na te gaan.”

G. Waar gaat het nu nog om?

Dan resteren de door de Rechtbank op 26 februari 2019 nader gestelde vragen 2a en 2b. Zoals in 3.11 bleek, heb ik in de derde aanvullende conclusie al voorgesteld, zoals voor de hand lag, om ook bij die vragen ’s Hofs antwoord in Fidelity Funds door te geven aan de Rechtbank: niet-ingezeten fondsen die vergelijkbaar zijn met ingezeten fbi’s (i.e. aan dezelfde aandeelhouderseisen voldoen) komen in aanmerking voor dezelfde teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting als ingezeten fbi’s mits zij binnen acht maanden dezelfde Nederlandse bronbelasting betalen als die welke ingezeten fbi’s moeten betalen. Zoals boven opgemerkt, beargumenteer ik dat opnieuw, uitgebreider, in onderdeel 6 hieronder.

4. De reacties van de partijen op HvJ Deka³²

A. De belanghebbende

De belanghebbende heeft bij brief van 19 maart 2020 schriftelijk gereageerd op HvJ Deka.

A.1. De aandeelhouderseisen

Hij licht dat als volgt toe: er zijn twee Europese participatieverhandelplatforms, Euroclear Bank en Clearstream Banking Luxembourg. Alle Duitse Publikums gebruiken een van beide. Open end fondsen zoals de belanghebbende³³ kunnen een onbeperkt aantal beleggers hebben die op elk moment als Globalurkunde gesecuriseerde participaties kunnen kopen, verkopen of aflossen die zijn gedeponeerd bij een centrale effectenbewaarinstelling (Clearstream, maar voor Euroclear werkt het net zo). De transacties verlopen via twee soorten bewaarrekeningen, één waarop het fonds de deelbewijzen levert aan de bewaarder, en één waarop de bewaarder levert aan de beleggers. In Nederland is gebruik van Euroclear volgens de belanghebbende feitelijk verplicht door aanwijzing in de Wet giraal effecten-verkeer (Wge).³⁴ Dat platform wordt dan ook door alle Nederlandse fondsen gebruikt. Volgens de belanghebbende kunnen daardoor ook Nederlandse fbi’s geen informatie geven over hun aandeelhouders. Nu zij desondanks de fbi-status hebben, mag de fiscus ook niet-ingezeten fondsen geen informatie over aandeelhouders vragen, aldus de belanghebbende. De fiscus kan die informatie volgens hem opvragen bij de Duitse fiscale autoriteiten op basis van de DAC;³⁵ hij begrijpt niet waarom de fiscus van die mogelijkheid geen gebruik maakt. Dat de fiscus geen onderzoek instelt naar ingezeten fbi’s, impliceert volgens hem dat weigering van teruggaaf een ongunstiger behandeling van niet-ingezeten fondsen inhoudt zoals bedoeld in r.o. 66 van Deka. De belanghebbende voegt een brief van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs (NOB) bij die zijn stellingen moet ondersteunen. Hij heeft een verzoek ingediend bij de Minister van Financiën op basis van de Wet Openbaarheid Bestuur om te achterhalen of haar stellingen over het (geen)controlebeleid van de fiscus kloppen.

A.2. De dooruitdelingseis

De belanghebbende acht zijn opvattingen echter kennelijk geen acte clair of éclairé, want hij stelt voor opnieuw prejudiciële vragen aan het HvJ te stellen, nl. de volgende drie vragen:

“Vraag 1: Is het voor het voldoen aan de (fictieve) dooruitdelingsverplichting voldoende dat – in een casus zoals die van Köln-Aktienfonds Deka – slechts de winst die voortvloeit uit Nederlandse beleggingen wordt uitgekeerd c.q. fictief wordt geacht te zijn uitgekeerd en dat daarover belasting wordt betaald door de aandeelhouder(s) in het buitenlandse fonds?

Vraag 2: Indien de eerste vraag ontkennend moet worden beantwoord, hoeveel winst dient dan wel te worden uitgekeerd door een buitenlands fonds daarbij in aanmerking nemende dat buitenlandse fondsen in de praktijk vrijwel nooit in staat zullen zijn om (nagenoeq) de gehele winst uit te keren? Indien vraag 1 bevestigend moet worden beantwoord schrijft het Unierecht voor hoe een fonds, dat slechts gedeeltelijk zijn winst heeft uitgekeerd, of de uitkering bestaat uit alle dividendinkomsten uit een bepaalde lidstaat?

Vraag 3: Moet de door het buitenlandse fonds uit te keren winst c.q. fictief uitgekeerde winst worden bepaald volgens de wetgeving van de bronstaat (Nederland) of de lidstaat van vestiging van het buitenlandse beleggingsfonds (Duitsland), daarbij in aanmerking nemende dat de buitenlandse en Nederlandse winstbepalingsregels vrijwel altijd uiteen lopen zodat buitenlandse fondsen in de praktijk vrijwel nooit in staat zullen zijn om hun uit te keren winst te bepalen aan de hand van de Nederlandse winstbepalingsregels? En hoe moet hierbij worden omgegaan met de situatie dat het in het buitenland gevestigde fonds in het betreffende boekjaar verlies heeft geleden, waardoor het geen winst kan uitkeren?”

B. De Staatssecretaris

B.1. Vooraf

De Staatssecretaris verwijst ter zake van vraag 1 van de Rechtbank naar zijn opmerkingen over r.o. 84 van Fidelity Funds in zijn brief van 29 augustus 2018 aan u,³⁷ die er op neer-komen dat Fidelity Funds geen reden was om terug te komen van HR BNB 2015/203³⁸ nu het Nederlandse fbi-stelsel, anders dan het Deense, intern en doelconsistent is: anders dan Denemarken, geeft Nederland immers ook buitenlandse dividendbelasting terug aan ingezeten fbi’s. Zou u desondanks menen dat de fbi-regeling het kapitaalverkeer belemmert, dan zegt r.o. 84 van Fidelity Funds zijns inziens dat fiscale coherentie van de fbi-regeling ook bereikt kan worden met een minder belemmerende maatregel dan teruggaafweigering, nl. toestaan van vrijwillige betaling van dezelfde bronbelasting als ingezeten fbi’s in Nederland. Wordt die vervangende bronbelasting niet betaald, dan hoeft Nederland ook geen teruggaaf te verlenen. De Staatssecretaris meent dat de belastingrechter die vervangende bronbelasting moet berekenen, met als uitgangspunt gelijkheid aan de gewenste teruggaaf, tenzij het fonds aannemelijk maakt dat de Nederlandse bronheffing lager is dan de teruggaaf.

B.2. De aandeelhouderseisen

B.2.1. De inhoud van de aandeelhouderseisen

De Staatssecretaris meent dat een eventuele de facto belemmering door de voorwaarde van een Amsterdamse beursnotering voor het lichtere aandeelhoudersregime in 2002 t/m 2006 niet ter zake doet omdat de belanghebbende aan geen enkele beurs genoteerd was en dus hoe dan ook niet in aanmerking had kunnen komen voor dat lichtere regime. Zou dat anders zijn, dan was zijns inziens van discriminatie geen sprake omdat in de uitvoeringspraktijk ook notering aan een buitenlandse beurs volstond voor het lichtere regime. Vanaf 2007 stelt art. 28(2)(c) Wet Vpb de lichtere aandeelhouderstoets ook open voor niet-ingezeten lichamen die onder financieel toezicht staan in een andere Lidstaat op basis van de uitvoering die ook Nederland heeft gegeven aan de (wijziging van de) icbe-Richtlijn.³⁹

B.2.2. De bewijslast bij de aandeelhouderseisen

Niet-ingezeten beleggingsfondsen worden volgens de Staatssecretaris evenmin qua bewijslast(verdeling) de facto benadeeld. Hij benadrukt dat Fidelity Funds en Deka de lidstaten toestaan om fbi-status te weigeren aan niet-ingezeten fondsen die niet aannemelijk maken dat zij aan de aandeelhouderseisen voldoen, mits dezelfde bewijslast op ingezeten fondsen drukt, en dat is volgens hem het geval. De inspecteur verlangt ook van ingezeten beleggingsfondsen bewijs dat zij aan de aandeelhouderseisen voldoen. Ook een ingezeten fonds dat geen bewijs levert, krijgt noch fbi-status, noch teruggaaf. De Staatssecretaris wijst bovendien op een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant van 15 januari 2020,⁴⁰ waarin die Rechtbank een eventueel verschil in (de wijze van) toezicht niet als benadeling ziet als dat verschil verklaard wordt door een verschil in informatiepositie van de Inspecteur.

B.3. De dooruitdelingseis

De Staatssecretaris gaat in verband met r.o. 75 van Deka in op de vraag of niet-ingezeten fondsen vanwege de in hun vestigingsstaat geldende regelgeving in een vergelijkbare situatie verkeren als ingezeten fondsen die aan de dooruitdelingseis voldoen.

B.3.1. het doel van de dooruitdelingseis

Die vergelijkbaarheid moet volgens het HvJ worden bezien op basis van het doel en het voorwerp en de inhoud van de dooruitdelingseis. Als primair doel ziet de Staatssecretaris op basis van de wetsgeschiedenis⁴¹ het snel bij de belegger doen belanden van de beleggingsopbrengst (vgl. r.o. 80 Deka), met als effect dat de Nederlandse belastingheffing wordt verlegd van het fonds naar zijn deelnemers. Omdat het gaat om Nederlandse belastingheffing (zie r.o. 84 Fidelity Funds), acht hij een niet-ingezeten fonds dat geen Nederlandse bronheffing betaalt niet objectief vergelijkbaar met een ingezeten fbi. Subsidiair is het doel van de dooruitdelingseis volgens hem verlegging van de belastingheffing van het fonds naar de aandeelhouder (vgl. r.o. 81 Deka). Op basis van dat doel hangt de vergelijkbaarheid van een buitenlands niet-dooruitdelend fonds met een ingezeten dooruitdelend fonds volgens hem af van de mate waarin de regelgeving van de vestigingsstaat waarborgt dat zowel de uitgekeerde als de niet-uitgekeerde winst bij alle aandeelhouders in dat fonds wordt belast, ongeacht of sommige van die aandeelhouders in hun respectieve woonstaten worden belast.

B.3.2. De Duitse heffing over de (fictieve) dooruitdeling

Als u de verlegging naar de aandeelhouders hoofddoel acht, moet worden vastgesteld in hoeverre zich daadwerkelijk heffing bij hen voordoet. De Staatssecretaris meent dat dooruitgedeeld Nederlandse dividend in de betrokken jaren bij Duitse beleggers effectief slechts voor de helft werd belast. De van Deka geheven dividendbelasting kon tot 2004 bovendien worden verrekend met de Duitse inkomstenbelasting van de beleggers. Van 2004 t/m 2008 kon de helft van de Nederlandse dividendbelasting worden verrekend tenzij het Sondervermögen de Nederlandse bronbelasting van zijn winst aftrok. De Duitse heffing bij aandeelhouders is volgens de Staatssecretaris daardoor onvoldoende om Duitse beleggingsfondsen vergelijkbaar te kunnen achten met dooruitdelende ingezeten fbi’s.

B.3.3. De omvang van de dooruitdeling