Parket bij de Hoge Raad, 30-06-2020, ECLI:NL:PHR:2020:657, 19/05408

Het eerste middel van belanghebbende luidt:

Schending van artikel 63 en 64 VWEU. Onjuist oordeel van het Hof door te oordelen dat de schenking van vermogensbestanddelen onder het begrip 'financiële dienstverlening' van art 64 lid 1 VWEU is te begrijpen en dat om die reden de standstil bepaling van toepassing is. Niet voldaan aan de materiële voorwaarde van artikel 64, lid 1 VWEU.

Belanghebbende heeft bij het eerste middel toegelicht:

Artikel 64 lid 1 VWEU kent een temporele en een materiële voorwaarde voor toepassing.

(…)

Aan de temporele voorwaarde, dat de vrijheid beperkende wetgeving op 31-12-1993 bestond en sedertdien daarin geen substantiële wijzigingen hebben plaatsgevonden, is voldaan.

Echter niet is voldaan aan de materiële voorwaarden dat ofwel het kapitaalverkeer (de schenking) een directe investering is, dan wel dat sprake is van een financiële dienstverlening. Eur-lex geeft 13 uitspraken over art 64 lid 1 VWEU. Deze zijn: C-184/18, C-135/17, C-125/17, C-685/16, C-317/15, C-464/14, C-560/13, C-190/12, C-338/11, C-35/11, C-384/09, C-541/08, C-436/08. Als financiële dienstverlening wordt aangemerkt: het aanhouden van een bankrekening en het rechtstreeks deelnemen in een beleggingsfonds (C-560/13). Een pensioenfonds dat deelneemt in een beleggingsfonds verricht geen financiële dienst aan de deelnemers van het pensioenfonds (HvJ 13 november 2019 C- 641/17, pt. 109).

Het Hof heeft in onderdeel 4.15 als zijn oordeel gegeven dat het aanhouden van een bankrekening in Zwitserland valt onder 'het verrichten van financiële diensten' en daarmee onder de standstillbepaling van artikel 64 VWEU. Het Hof verwijst daarvoor naar HvJ 15 februari 2017, zaak C-317/15 (X), ECLI:EU:C:2017:119.

Op zich zelf is die conclusie (dat het aanhouden van een bankrekening een financiële dienst is) terecht, echter het Hof is ook van oordeel dat schenking van een in Zwitserland aangehouden vermogen onder het begrip 'het verrichten van financiële diensten' als bedoeld in artikel 64 VWEU" valt.

(…)

Waarom het Hof van mening is dat de schenking onder het verrichten van financiële diensten valt, wordt niet gemotiveerd. "Naar het oordeel van het Hof" is geen conclusie die het Hof uit het daaraan voorafgaande kan trekken. Er is geen schenking op een Zwitserse bankrekening. En dan nog zou een schenking van een saldo door storting op een Zwitserse bankrekening als zodanig nog geen financiële dienstverlening zijn, want bij een bankrekening wordt de financiële dienst door de bank verricht jegens de begiftigde en niet voor de schenker. Daarmee geeft het Hof een onjuiste kwalificatie aan het begrip 'financiële dienstverlening' in artikel 64 lid 1 VWEU. De conclusie van het Hof is dan dat het betoog dat het Unierechtelijk evenredigheidsbeginsel is geschonden geen behandeling meer behoeft.

Het Hof heeft feitelijk vastgesteld dat de belanghebbende een schenking van vermogensbestanddelen heeft gekregen en op 7 juli 1998 een bankrekening heeft geopend waarop vermogensbestanddelen zijn gestort die aan het einde van dat jaar een waarde hadden van € 500.000 (compromissoir vastgesteld). Het Hof heeft niet vastgesteld dat er een bankrekening is geschonken. Een schenking is een incidentele handeling en kan niet als verlening van een doorlopende verrichting worden aangemerkt. Een schenking is ook geen directe investering. Aan de materiële voorwaarden voor toepassing van artikel 64 lid 1 VWEU is niet voldaan.

Of een schenking voldoet aan de materiële voorwaarde van artikel 64 lid 1 (dat het gaat om een financiële dienstverlening) is niet reeds door het HvJ beslist. Het Hof had derhalve niet zonder redelijke twijfel een dergelijke uitleg aan artikel 64, lid 1 VWEU mogen geven. Uitleg van het Unierecht is voorbehouden aan het HvJ.

Ik wijs er nog op dat een schenking een eenzijdige overeenkomst is, die weliswaar aanvaard moet worden (tweezijdige onverplichte rechtshandeling) maar die geen 'verrichting' als zodanig met zich meebrengt.

Artikel 7:175 BW geeft de juridische definitie van schenken:

" 1. Schenking is de overeenkomst om niet, die er toe strekt dat de ene partij, de schenker, ten koste van eigen van eigen vermogen de andere partij, de begiftigde, verrijkt.

2. Het tot een bepaalde persoon gericht schenkingsaanbod geldt als aangenomen, wanneer deze na er van kennis te hebben genomen het niet onverwijld heeft afgewezen."

Ik wijs uw Raad ook op Richtlijn 88/361 met bijlage I, de NOMENCLATUUR VAN HET KAPITAALVERKEER BEDOELD IN ARTIKEL 1 VAN DE RICHTLIJN. In die bijlage worden 13 onderdelen van kapitaalverkeer besproken. Directe investeringen worden onder deel I gerangschikt en schenkingen onder deel XI Kapitaalverkeer van persoonlijke aard en dan sub B: schenkingen. Financiële dienstverlening wordt niet in de Verklarende aantekeningen gedefinieerd, maar gelet op de toelichting lijkt mij dat daarmee alleen het deel VI, Verrichtingen in rekening-courant en depositorekeningen bij financiële instellingen kan worden bedoeld.

(…)⁵

Dat indachtig, had het Hof niet tot de conclusie kunnen komen dat de schenking onder 'financiële dienstverlening' valt te kwalificeren. Een schenking is kapitaalverkeer (deel XI Nomenclatuur), maar geen kapitaalverkeer dat per definitie tot het verrichten van financiële diensten leidt, zoals bijvoorbeeld een overboeking in rekening-courant of het muteren van een depositorekening.

Artikel 66 lid 1 sub 2 van de Successiewet verlengt de navorderingstermijn voor schenkingen in die gevallen dat daarvoor geen aangifte is gedaan. Artikel 66 maakt daarbij geen onderscheid of de schenking betreft een directe investeringen, een financiële dienst of iets anders. Artikel 64 lid 1 VWEU maakt wel een onderscheid naar soort van handeling of dienst. Omdat alle schenkingen waarvoor geen aangifte is gedaan onder het bereik van artikel 66 Successiewet vallen, ook de van hand tot hand giften, valt een nationale regeling als de onderhavige niet onder het bereik van artikel 64 lid 1 VWEU. De uitzondering op het verbod op een beperking van vrije kapitaalverkeer is dus niet van toepassing. Zie daarvoor HvJ 14 december 1995, zaak C-163/94 (Sanz de Lera) ECLI:EU:C:1995:451,pt 35 en 36:

(…)

Belanghebbende heeft in zijn hoger beroepschrift gewezen op dit arrest. Het Hof heeft er geen overweging aan gewijd. Het voornoemde arrest had betrekking op de uitvoer van bankbiljetten (chartaal geld), waarvoor het vereiste van een vergunning was gesteld. Omdat het een algemene regeling betrof, kon het niet onder de uitzondering van financiële dienst worden gebracht en was er dus sprake van kapitaalverkeer dat niet onder de uitzondering valt. Standstillbepaling dus niet van toepassing, want niet voldaan aan de materiële voorwaarde. Vergunningplicht werd onrechtmatig geoordeeld.

Het tweede middel van belanghebbende luidt:

Schending van artikel 47 Handvest in relatie tot schending van artikel 267 VWEU door geen prejudiciële vragen te stellen en het niet stellen van prejudiciële vragen niet te motiveren.

Belanghebbende heeft bij het tweede middel toegelicht:

Het Hof heeft geen argumenten aangevoerd voor het afwijzen van het stellen van prejudiciële vragen. Het Hof weet dat de Hoge Raad in arrest ECLI:NL:HR:2019:359 artikel 81 RO heeft toegepast en daarmee impliciet of expliciet met de uitspraak van Hof Den Haag ECLI:NL:GHDHA:2018:797 heeft ingestemd. In die uitspraak waren geen Unierechtelijke elementen aan de orde en heeft de betrokkene geen beroep gedaan op de vrijheid van kapitaalverkeer. In deze zaak wordt wel een beroep gedaan op het Unierecht en wel op het niet voldaan zijn aan een materiële voorwaarde van artikel 64 lid 1 VWEU. Het Hof had daarover vragen moeten stellen aan het HvJ. Er is geen sprake van een acte clair, noch van een acte éclairé, terwijl de vraag wel relevant is voor de beslissing van het geschil. Het Hof overweegt in punt 4.23 van zijn uitspraak: "Het Hof ziet in al hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd geen reden om een prejudiciële vraag aan het HvJ EU te stellen en wijst het verzoek dan ook af”. Het Hof had op grond van de Cilfit-uitspraak van het HvJ (C-283/81) vragen behoren te stellen. De uitleg die het Hof geeft aan het begrip 'financiële diensten' is niet boven iedere twijfel verheven en (gelet op Sanz de Lera) evenmin 'evident' juist. Het ontbreken van een dergelijke twijfel moet bovendien uitvoerig worden aangetoond (HvJ 28 juli 2016 C-379/15 (AFNE) ECLI:EU:C:2016:603, pt 52).

Op deze gronden verzoekt belanghebbende uw Raad om de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden te vernietigen. Belanghebbende verzoekt uw Raad om bij twijfel over een juiste uitleg van artikel 64 lid 1 VWEU expliciet over de uitleg van het begrip 'financiële dienstverlening' in relatie tot een schenking prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ. Indien aan de materiële voorwaarde van artikel 64 lid 1 VWEU niet is voldaan, moet onderzocht worden of er sprake is van een beperking van het kapitaalverkeer. Daar is naar mijn mening sprake van omdat onderscheid gemaakt wordt naar gelang de herkomst (binnen- of buitenland) van de schenking. Er is in deze zaak sprake van een bestanddeel dat het voorwerp is van de schenking dat in het buitenland wordt gehouden of is opgekomen. Het Hof heeft niet feitelijk vastgesteld uit welke bestanddelen de schenking bestaat. Er is alleen overeenstemming over de waarde van de schenking, zijnde € 500.000. De bestanddelen van de schenking zijn na 20 jaar niet meer na te gaan. Ze betreffen mogelijk aandelen, banksaldi, fysieke bankbiljetten en fysieke goudstaven. Een schenking is geen financiële dienst, ook niet als het overboekingen van banksaldi mocht betreffen. Het is geen kapitaalverkeer dat tot het verrichten van diensten leidt.

Voordat de Staatssecretaris ingaat op de cassatiemiddelen van belanghebbende, betoogt hij dat het Hof het hoger beroep van belanghebbende ook op andere gronden had kunnen afwijzen:

Geen schending van het vrije kapitaalverkeer

Mijns inziens levert de toepassing van artikel 66, eerste lid, aanhef en ten tweede, van de SW in het voorliggende geval geen schending van het vrije kapitaalverkeer op.

Bij arrest van 11 juni 2009, X en E.H.A. Passenheim-van Schoot, C-155/08 en C-157/08, ECLI:EU:C:2009:368, heeft het HvJ onder meer voor recht verklaard:

'De artikelen 49 EG en 56 EG moeten aldus worden uitgelegd dat zij zich niet ertegen verzetten dat, wanneer voor de belastingautoriteiten van een lidstaat spaartegoeden en inkomsten uit deze tegoeden zijn verzwegen en deze autoriteiten geen aanwijzingen over het bestaan ervan hebben op basis waarvan zij een onderzoek kunnen instellen, deze lidstaat een langere navorderingstermijn toepast wanneer deze tegoeden in een andere lidstaat zijn aangehouden dan wanneer zij in eerstgenoemde lidstaat zijn aangehouden. De omstandigheid dat deze andere lidstaat het bankgeheim kent, is in dit opzicht van geen belang.'

Uit het arrest volgt dat de verlenging van de navorderingstermijn bij in het buitenland gehouden of opgekomen belastbare bestanddelen is toegestaan, maar de in de nationale wet neergelegde verlengde navorderingstermijn (tot twaalf jaar) uitsluitend is toegestaan als de inspecteur niet beschikt over aanwijzingen over het bestaan van die bestanddelen.

Vaststaat dat de Inspecteur de inkeerverklaring eerst tegen eind april 2015 heeft ontvangen. Gesteld noch gebleken is dat de Inspecteur al vóór die datum over aanwijzingen beschikte over het bestaan van de buitenlandse bankrekening van belanghebbende, waarop geld is gestort dat geschonken is door de vader van belanghebbende. De Inspecteur heeft bij het opleggen van de navorderingsaanslag gebruik gemaakt van de verlengde navorderingstermijn en daarbij geldt volgens vaste rechtspraak van het HvJ en de Hoge Raad de voorwaarde dat hij de zaak met redelijke voortvarendheid (het zogenoemde voortvarendheidscriterium) afwikkelt. Uit de uitspraak van het Hof en de stukken van het geding blijkt niet dat belanghebbende zijn betoog dat de in geding zijnde navorderingsaanslag is opgelegd in strijd met het EU-recht, mede heeft gegrond op de stelling dat de Inspecteur bij het opleggen van de navorderingsaanslag niet met de vereiste voortvarendheid heeft gehandeld. Gelet op het vorenstaande is het opleggen van de navorderingsaanslag overeenkomstig artikel 66, eerste lid, aanhef en ten tweede, van de SW niet strijdig met het vrije kapitaalverkeer. Het Hof had belanghebbendes hoger beroep reeds op die grond kunnen afdoen. De vraag over de toepassing van de in artikel 64, eerste lid, van het VWEU opgenomen standstillbepaling had het Hof niet hoeven te beantwoorden.

In haar conclusie van repliek heeft belanghebbende nader aangevoerd:

1. Verweerder ontkent niet dat sprake is van een schenking. Om die reden is ook een navorderingsaanslag schenkingsrecht opgelegd. Toch wil verweerder met verwijzing naar arrest HvJ 15 februari 2017 zaak C-317/15 (X) blijven volhouden dat het gaat om het openen van een bankrekening dat als een financiële dienst moet worden gekwalificeerd. Het geschil gaat niet over het openen van een bankrekening, maar over de vraag of schenking als zodanig onder financiële dienstverlening valt.

2. Het Gerechtshof overwoog dat het aanhouden van een bankrekening valt onder financiële diensten in de zin van artikel 64 VWEU. Dat heeft belanghebbende nooit betwist. Maar wel de daaropvolgende conclusie van het Gerechtshof: "naar het oordeel van het Hof valt schenking op de Zwitserse bankrekening ook onder het 'verrichten van financiële diensten' als bedoeld in artikel 64 VWEU". De conclusie van het Gerechtshof is dan dat op de schenking ook de standstillbepaling van artikel 64 VWEU van toepassing is.

3. Het Gerechtshof had behoren te onderzoeken of er een oorzakelijk verband bestaat tussen het betreffende kapitaalverkeer en de financiële dienstverrichting. ( C-560/13 Wagner-Raith) pt 39. De schenking staat geheel los van de opening van een nieuwe bankrekening. De schenking is een handeling op zichzelf. De schenking heeft plaatsgevonden ruim vóór dat de betreffende bankrekening werd geopend.

4. Artikel 66 SW begint te tellen bij het overlijden van de schenker en niet bij de handeling als zodanig. In het kader van de toetsing aan het evenredigheidsbeginsel moet naar onze mening de navorderingstermijn aanvangen bij het tijdstip van de handeling van schenking. Als daarmee rekening gehouden wordt, is een redelijke termijn ver overschreden. De huidige bepaling is in strijd met het legaliteitsbeginsel (juridische zekerheid).⁶

5. Het Gerechtshof had 'gerede twijfel' moeten hebben of zijn uitleg van artikel 64 lid 1 VWEU ( pt. 4.15 schenking valt onder financiële diensten) wel juist is. Die twijfel had voor het Hof aanleiding moeten zijn om prejudiciële vragen te stellen. Door dat niet te doen heeft het Hof het Unierecht geschonden, met name artikel 267 VWEU.

Iedere rechter is gehouden het Unierecht correct uit te leggen. De rechter kan er zich niet met een 'Jantje van Leiden' van afmaken met de gedachte dat hij niet de hoogste rechter is en dus niet verplicht is bij twijfel het HvJEU om uitleg te vragen. Het zijn van rechter in laatste instantie is alleen relevant voor de aansprakelijkheidsvraag, niet voor de plicht om prejudiciële vragen te stellen. Veel te vaak laten rechterlijke instanties het stellen van vragen over een de hoogste rechter. Dat is ongewenst, want verlengt de procedure en belanghebbende blijft langer in onzekerheid.