Parket bij de Hoge Raad, 27-09-2024, ECLI:NL:PHR:2024:995, 23/04998

Op 7 april 2017 heeft de belanghebbende alle aandelen in de in Noorwegen gevestigde groepsvennootschap [A] AS ( [A] ) en een vordering op [A] ad NOK¹ 26.949 mio gekocht van haar in Nederland gevestigde zustervennootschap [B] BV ( [B] ). [A] houdt zich bezig met exploratie naar en productie van olie en gas op het Noorse deel van het continentale plat. Als tegenprestatie heeft de belanghebbende een externe schuld ad USD 4.120 mio van [B] overgenomen. Zij heeft die externe USD credit facility voor € 2.943 mio toegerekend aan de vordering op [A] en voor € 923 mio aan de deelneming in [A] , die onder de deelnemingsvrijstelling valt. [A] rapporteert in NOK en doet ook in NOK aangifte voor de Noorse winstbelasting en Petroleum Tax. In belanghebbendes commerciële jaarrekening 2017 is de deelneming in [A] met € 151,7 mio afgewaardeerd “mainly” wegens daling van de USD-koers ten opzichte van de euro.

De belanghebbende heeft de Inspecteur verzocht om bij beschikking ex art. 13(7) Wet Vpb vast te stellen dat de USD-lening, voor zover toegerekend aan de deelneming in [A] , strekt tot afdekking van het valutarisico op die deelneming, zodat ook valutaresultaten op die lening vrijgesteld zijn, net zoals de valutaresultaten op de deelneming zelf. Dat verzoek heeft de Inspecteur afgewezen. In geschil is die afwijzing. De Rechtbank achtte die afwijzing onjuist en heeft belanghebbendes beroep ertegen gegrond verklaard.

Op het hogere beroep van de Inspecteur overwoog het Hof dat uit de wettekst of diens totstandkomingsgeschiedenis niet volgt dat de beschikking alleen wordt gegeven als de lening of het afdekkingsinstrument in dezelfde valuta luidt als die waarin de deelneming haar jaarrekening opstelt of aangifte doet. Evenmin steunen die tekst en geschiedenis de opvatting dat geen beschikking wordt afgegeven als de belanghebbende indirect valutarisico loopt of de hedge imperfect is. De voorloper van art. 13(7) (art. 13(1) (oud) Wet Vpb) is mede op verzoek van het bedrijfsleven ingevoerd om de door HR BNB 1977/12² en BNB 1994/273³ ontstane discrepantie weg te nemen tussen de fiscale behandeling van valutaresultaat op deelnemingen (vrijgesteld) en van valutaresultaat op leningen tot financiering van die deelnemingen en op afdekkingsinstrumenten bij financiering van deelnemingen uit eigen vermogen (belast). Als de wetgever de werking van art. 13(7) Wet Vpb had willen beperken tot gevallen waarin de lening tot financiering van de deelneming in de valuta luidt van het vestigingsland van de deelneming, had het voor de hand gelegen dit in de wet vast te leggen of het in de totstandkomingsgeschiedenis toe te lichten. Nu de wetgever dat niet heeft gedaan, zag het Hof geen aanleiding die beperking in art. 13(7) Wet Vpb te lezen.

Gelet daarop en op de gegevens dat (i) de waarde van [A] ’ bezittingen voor een groot deel afhangt van de in USD luidende olieprijs; (ii) [A] ’ cashflow in USD luidt; (iii) de deelneming in [A] is gekocht tegen een prijs in USD, (iv) de in USD luidende credit facility als onderdeel van diezelfde transactie is overgenomen en (v) ook een eventuele verkoop van [A] in USD zal plaatsvinden, achtte het Hof de belanghebbende geslaagd in het bewijs dat de overgenomen USD credit facility een valutarisico afdekt dat zij met de deelneming in [A] loopt in de zin van art. 13(7) Wet Vpb.

De Inspecteur bracht daar vergeefs tegenin dat [A] ’ waardeontwikkeling slechts deels en indirect afhangt van de USD-koers omdat de waarde van haar voornaamste bezittingen (licenties tot exploitatie van olie- en gasvelden) (ook) fluctueert door de bewezen reserves en de marktprijs van olie en gas en dat toepassing van art. 13(7) Wet Vpb in casu juist een disbalans creëert omdat tegenover het belaste valutaresultaat van [A] een vrijgesteld valutaresultaat van de belanghebbende staat. Dat [A] ’ waarde mede afhangt van andere factoren dan de USD-koers, betekent volgens het Hof niet dat de belanghebbende op haar deelneming in [A] geen (indirect) USD-valutarisico loopt. Dat haar vordering op [A] in NOK luidt en dat [A] kosten maakt in NOK, bracht het Hof evenmin tot andere gedachten. Voor de stelling dat de afwaardering van de deelneming niet veroorzaakt werd door de USD-koers, zag het Hof geen feitelijke grondslag in de jaarrekening.

Het Hof achtte daarom de weigering van de Inspecteur om de gevraagde beschikking af te geven onterecht. Hij heeft het hogere beroep van de Inspecteur ongegrond verklaard.

De Staatssecretaris betoogt in cassatie daartegen dat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd heeft aangenomen dat de USD credit facility ‘strekt tot’ afdekking van een valutarisico dat de belanghebbende met de deelneming in [A] loopt, omdat (a) art. 13(7) Wet Vpb niet bedoeld is voor gevallen waarin het afdekkingsinstrument in andere valuta (USD) luidt dan die waarin de deelneming rapporteert (NOK) omdat in die situatie het valutarisico niet vanuit economisch oogpunt is afgedekt en (b) de regeling alleen bedoeld is voor valutarisico dat met de deelneming wordt gelopen en niet voor valutarisico dat door de deelneming zelf wordt gelopen; het Hof heeft de regeling ten onrechte ook toegepast op indirecte valutarisico’s (van de deelneming) en/of imperfecte hedges. Tekst en geschiedenis van art. 13(7) Wet Vpb impliceren juist wél de beperkingen die de fiscus in het toepassingsbereik ervan leest. Een “vanuit economisch oogpunt afgedekte” situatie doet zich volgens de Staatssecretaris logischerwijs alleen voor als de deelneming en het afdekkingsinstrument in dezelfde valuta luiden. Een schuld in andere valuta dan die waarin de deelneming rapporteert, kan zijns inziens “strekken tot” afdekking van het valutarisico dat met de deelneming wordt gelopen.

Bij verweer betoogt de belanghebbende dat de wettekst slechts eist dat de rechtshandeling strekt tot afdekking van het valutarisico met de deelneming en dat uit niets blijkt, ook niet uit de wetsgeschiedenis, dat het afdekkingsinstrument en de deelneming in dezelfde valuta moeten luiden. De wetgever had het oog op gevallen waarin een valutarisico met een deelneming vanuit economisch oogpunt is afgedekt. Dat is volgens haar precies haar geval. Het Hof heeft geoordeeld dat zij met haar deelneming een USD-valutarisico loopt dat is afgedekt met de credit facility. Dat oordeel acht zij feitelijk, voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk en dus in cassatie onaantastbaar. Haar deelneming moet haar USD-risico weliswaar vertalen naar een NOK-equivalent omdat haar jaarrekening en aangiften in NOK luiden, maar dat is voor de belanghebbende niet relevant. De Staatssecretaris acht volgens de belanghebbende ten onrechte voor de toepassing van art. 13(7) Wet Vpb relevant welk valutarisico de deelneming zelf loopt. Dat is niet relevant omdat het Hof heeft vastgesteld dat de deelneming een USD-koersrisico loopt, dat zich in Nederland vertaalt in een EUR-USD koersrisico dat wordt afgedekt met de USD credit facility. De stelling dat commercieel geen hedge zou bestaan omdat de deelneming in NOK en niet in USD rapporteert, acht de belanghebbende onjuist. Dat economisch wel degelijk afdekking bestond, volgt al uit het feit dat in belanghebbendes jaarrekening 2017 de deelneming is afgewaardeerd “as a result of the weakening of the US dollar compared to the EUR during 2017”. De Staatssecretaris hecht ten onrechte belang aan het perspectief van de deelneming. Vanuit de belanghebbende bezien hangt de waardeontwikkeling van [A] af van de USD-koers.

In casu bestaat geen perfect hedge omdat [A] andere bezittingen dan pure USD-vermogensbestanddelen heeft, met name in NOK geadministreerde licenties tot exploratie en winning van olie en gas en gekapitaliseerde uitgaven, waarvan het de vraag is in hoeverre dier waardeveranderingen als gevolg van NOK-USD-koersbewegingen correleert met de waardeveranderingen in euro’s van belanghebbendes USD credit facility. De feitenrechters hebben niet vastgesteld dat de NOK/USD-verhouding steeds (vrijwel) dezelfde is als de Euro/USD-verhouding.

Afdekking van valutarisico’s op buitenlandse investeringen met een in dezelfde valuta luidende financiering of, bij eigen-vermogen-financiering, met afdekkingsinstrumenten, heeft bedrijfseconomische redenen, nl. tegengaan van vermogensfluctuaties in de commerciële jaarrekening. Uw rechtspraak (valutaresultaat op de deelneming vrijgesteld, maar op de financiering ervan belast) had een fiscaal veroorzaakte disbalans tot gevolg die de commerciële afdekking deels frustreerde door over- of onderdekking afhankelijk van de koersbeweging. Hoewel een valutarisico op een deelneming ‘vanuit economisch oogpunt afgedekt’ was, bleef dat risico fiscaal bestaan. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat art. 13(7) Wet Vpb moet tegemoetkomen aan de wens van het bedrijfsleven om die disbalans weg te nemen. Daardoor rijzen de vragen wat ‘vanuit economisch oogpunt afgedekt’ betekent (alleen voor die gevallen is art. 13(7) Wet Vpb kennelijk bedoeld), welke term kennelijk de invulling is van de wettelijke term ’strekt tot het afdekken’.

De wetgever vond van belang dát het valutarisico ‘vanuit economisch oogpunt’ was afgedekt, maar gaf geen indicatie op welk niveau van de corporate tree dat zou moeten zijn gedaan. Ik lees in de wettekst en -geschiedenis dan ook niet de allocatiebeperking die de Staatssecretaris er in leest (alleen het directe valutarisico op de directe deelneming). Onder een valutarisico dat ‘met’ een deelneming wordt gelopen, kan mijns inziens ook een indirect, via een tussenhoudster, gelopen valutarisico vallen of een valutarisico zoals dat van de belanghebbende. Dat ook indirecte valutarisico’s ‘vanuit economisch oogpunt’ afgedekt kunnen zijn, volgt mijns inziens uit IFRS 9 en IFRIC 16 (zie 4.17-4.21 hieronder). Ik meen daarom dat het Hof terecht vraag (i) in 1.9 hierboven bevestigend heeft beantwoord: ook indirect door de moeder gelopen risico’s zoals dat van de belanghebbende met betrekking tot het dollarrisico van haar dochter [A] kunnen onder art. 13(7) Wet Vpb vallen. Niet vereist is dat de lening of het afdekkingsinstrument in dezelfde valuta luidt als die waarin de deelneming haar jaarrekening opstelt of aangifte doet voor de lokale winstbelasting.

Onjuist acht ik echter ’s Hofs antwoord op vraag (ii) in 1.9 hierboven. Hij acht niet relevant of de hedge imperfect is. De expliciete wens van de wetgever om valutaresultaten op leningen alleen vrij te stellen voor zover zij het valutarisico op buitenlandse deelnemingen ‘uit economisch oogpunt’ afdekken, impliceert mijns inziens echter dat de wetgever het oog had op (nagenoeg) perfect hedges en niet ook op slechts effective hedges, die u HR BNB 2009/271 (Cacaobon) en HR BNB 2019/58 (Kunstmest) omschreef als de verwachting op balansdatum dat de waardeontwikkelingen van de desbetreffende vermogensbestanddelen hoogstwaarschijnlijk zullen correleren binnen een bandbreedte van 80 tot 125 procent. De berekeningen die de medewetgever in de parlementaire toelichting maakte om de door hem gewenste koppeling tussen deelneming en financiering te laten zien, lijken mij praktisch onuitvoerbaar als een bandbreedte van 80 tot 125 procent voldoende afdekking ‘vanuit economisch oogpunt’ zou zijn. De uitvoerbaarheidsproblemen zouden niet te overzien zijn en werkbare uitkomsten zouden alleen schattenderwijs en compromissoir tot stand komen. Dat kan niet de bedoeling van de wetgever geweest zijn. Het gaat hier immers ook niet cacaobonen of aardgas, maar om valuta’s. Daarbij bestaat mijns inziens minder behoefte aan een bandbreedte, omdat het veelal eenvoudig zal zijn om (nagenoeg) perfect te hegden.

Ik meen daarom dat de wetgever alleen (nagenoeg) perfecte hedges onder art. 13(7) Wet Vpb wilde vatten. Mijns inziens heeft Hof daarom een verkeerde maatstaf aangelegd. De omstandigheden waarop hij baseerde dat het USD-risico op/met/door/via [A] ‘vanuit economisch oogpunt’ afgedekt zou zijn, kunnen niet zijn oordeel dragen dat de USD credit facility een perfect hedge is van het USD-risico dat de belanghebbende loopt met betrekking tot [A] . Dat de waarde van [A] ’ bezittingen ‘voor een groot deel’ afhangt van de in USD luidende olieprijs, dat haar cashflow vooral in USD luidt, en dat de USD credit facility als onderdeel van de verwerving van [A] in USD is overgenomen, impliceert geenszins dat de hedge perfect is. Dat [A] in de commerciële jaarrekening afgewaardeerd is met € 151,7 mio houdt slechts “mainly” verband met de omstandigheden dat [A] haar cashflow in USD genereert en dat de USD in 2017 tegenover de euro is gedaald. ‘Mainly’ duidt niet op een perfect hedge van belanghebbendes USD-risico op [A] door de USD credit facility. De jaarrekening laat bovendien niet het bedrag zien waar het uiteindelijk om gaat, nl. het bedrag waarmee het aan de financiering van [A] toegerekende deel van de USD credit facility is afgewaardeerd in Euro’s. Dat [A] in USD is gekocht en mogelijk eens in USD verkocht kan worden, lijkt mij niet relevant. Dat [A] ’ transacties ‘doorgaans’ in dollars luiden, impliceert dat niet haar gehele cashflow in dollars luidt. Dat de waarde van [A] ’ bezittingen ‘voor een groot deel’ afhangt van de dollar impliceert dat die waarde daar niet geheel van afhangt. Evenmin heeft het Hof onderzocht of de USD de facto [A] ’ functionele valuta was. Voor zover dat oordeel in zijn uitspraak gelezen moet worden, achtv ik het onvoldoende gemotiveerd omdat het niet gebaseerd kan worden op de door het Hof vastgestelde feiten.

De zaak zou dus terug moeten naar de feitenrechter voor onderzoek of de deelneming gelijkgesteld kan worden met een USD-vermogensbestanddeel zoals een USD-deposito, c.q. of de USD de facto beschouwd kan worden als de functionele valuta van de deelneming. De vastgestelde feiten en het dossier lijken mij echter geen andere conclusie toe te laten dan dat de deelneming niet gelijkgesteld kan worden met een USD-vermogensbestanddeel en dat de dollar de facto niet als haar functionele valuta beschouwd kan worden.

Ik geef u in overweging het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.