Rechtbank Den Haag, 06-07-2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:9308, AWB - 16 _ 2800

1. Eiseres is de moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (Vpb) met een aantal in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen.

2. Eiseres heeft diverse leningen met een variabele rente bij banken afgesloten (de leningen).

3. Teneinde het risico te beperken van een stijgende marktrente en een fluctuerende cash flow, heeft eiseres in de jaren 2008 en 2009 met de banken renteswaps afgesloten. De swapovereenkomsten (de swaps) hebben tot gevolg dat eiseres over een fictieve hoofdsom een vast bedrag aan rente aan de bank betaalt en daar tegenover een variabele rente van de bank ontvangt. De bank waarmee een swap is overeengekomen, is niet in alle gevallen dezelfde bank waarbij de lening is opgenomen.

4. De fictieve hoofdsommen en de looptijden van de swaps komen deels overeen met de looptijd en de hoofdsommen van de opgenomen leningen. In dit verband zijn door partijen drie categorieën onderscheiden:

-

Een deel van de swaps (categorie A) heeft dezelfde looptijd, dezelfde variabele rente en dezelfde hoofdsom als enkele specifiek aanwijsbare leningen;

-

Een deel van de swaps (categorie B) heeft een langere looptijd dan de lening in verband waarmee de swap is afgesloten;

-

Een deel van de swaps (categorie C) houdt geen verband met specifieke leningen, maar is op een deel van de (leningen)portefeuille afgesloten. Deze swaps hebben in vergelijking met de leningenportefeuille een kortere looptijd. Ook komt in sommige gevallen de variabele rente van de swap niet overeen met de variabele rente van de lening.

Eiseres heeft bij het aangaan van de renteswaps geen open posities ingenomen. Dat wil zeggen, het totaalbedrag van de leningenportefeuille is steeds (aanzienlijk) groter geweest dan het totaal van de notionele bedragen van de renteswaps.

5. Na het aangaan van de swaps, is de marktrente gedaald. De swaps hebben om die reden voor eiseres ultimo 2010 een negatieve waarde van € 6.131.099 en ultimo 2011 van € 6.688.731. Deze negatieve waarde betreft de contante waarde van het op de balansdatum te verwachten verschil tussen de variabele rente die eiseres op basis van de swaps van de banken ontvangt en de vaste rente die eiseres op basis van de swaps aan de banken betaalt , berekend over de resterende looptijd van de swaps en gegeven de als rekengrootheid fungerende hoofdsommen waarover de door de banken en eiseres over en weer verschuldigde premies worden berekend.

6. De geconsolideerde commerciële jaarrekening van eiseres voor het jaar 2010 is opgesteld volgens in Nederland algemeen aanvaarde boekhoudprincipes. Op de commerciële balans voor het jaar 2010 komen geen renteswapcontracten voor en in de commerciële resultatenrekening 2010 zijn geen resultaten (in casu ongerealiseerde verliezen) van de renteswaps verwerkt. Wel worden de renteswaps genoemd in de toelichting op de balans als daaruit niet blijkende verplichtingen.

7. De jaarrekening van eiseres voor 2011 is opgemaakt volgens IFRS (International Financial Reporting Standards). Op de commerciële balans 2011 komen de renteswapcontracten wel voor en in de commerciële resultatenrekening 2011 zijn de resultaten (in casu ongerealiseerde verliezen) op de renteswaps verwerkt. Eiseres past in 2010 noch in 2011 zogeheten ‘hedge accounting’ toe.

8. De aanslagen zijn opgelegd overeenkomstig de door eiseres voor de jaren 2010 en 2011 ingediende aangiften Vpb.

9. Eiseres heeft tegen de aanslagen bezwaar gemaakt, omdat in de aangiften en bij het opleggen van de aanslagen de negatieve waardeontwikkeling van de swaps niet in aanmerking is genomen bij het bepalen van de belastbare winst.

10. Bij de bestreden uitspraken op bezwaar heeft verweerder voor beide jaren het bezwaar afgewezen.

11. In geschil is of de negatieve waarde van de swaps bij de winstbepaling op grond van goed koopmansgebruik in aanmerking kan worden genomen. Zo dit niet het geval is, houdt partijen verdeeld of het gelijkheidsbeginsel verweerder ertoe verplicht om voor het jaar 2011 aftrek toe te staan.

12. Eiseres beantwoordt deze vragen bevestigend, verweerder ontkennend. Volgens eiseres zijn de leningen en de swaps op zichzelf staande financiële instrumenten die onafhankelijk van elkaar zijn te waarderen. Op grond van het voorzichtigheidsbeginsel mag verlies worden genomen. Voor het jaar 2011 stelt eiseres dat zij het verlies op de swaps in aanmerking mag nemen omdat onder IFRS dat verlies tot uitdrukking wordt gebracht en Nederlandse banken een dergelijk verlies op grond van een vaststellingsovereenkomst fiscaal in aanmerking mogen nemen. Volgens verweerder vormen de variabele leningen en de swaps materieel een vastrentende lening waarop geen verlies mag worden genomen. Ook bij afzonderlijke waardering van de swaps mag op grond van goed koopmansgebruik volgens verweerder geen hogere last in aanmerking worden genomen dan het saldo van de over dat jaar door eiseres en de bank over een weer verschuldigde bedragen uit hoofde van de swaps. Het beroep van eiseres op de vaststellingsovereenkomst die met de banken is gesloten leidt volgens verweerder evenmin tot het in aanmerking nemen van een verlies op de swaps.

13. Voor de nadere onderbouwing van de standpunten van partijen verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

14. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen en tot vermindering van de aanslagen Vpb 2010 en 2011 – en daarmee tot wijziging van de verliesvaststellingsbeschikking – met inachtneming van een verlies op de swaps uit de categorieën A, B en C (primair standpunt) dan wel tot vermindering van de aanslag Vpb 2011 – en daarmee tot wijziging van de verliesvaststellingsbeschikking – met inachtneming van een verlies op de swaps uit de categorieën A, B en C (subsidiair standpunt) dan wel tot vermindering van de aanslag Vpb 2011 – en daarmee wijziging van de verliesvaststellingsbeschikking – met inachtneming van een verlies op de swaps uit de categorieën B en C (meer subsidiair standpunt).

15. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

16. Ingevolge het bepaalde in artikel 8, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 in verbinding met artikel 3.25 van de Wet inkomstenbelasting 2001, wordt de jaarwinst bepaald volgens goed koopmansgebruik. Daarbij geldt als beginsel dat ten laste van de winst van een bepaald jaar slechts die bedrijfslasten kunnen worden gebracht, welke op dat jaar betrekking hebben.

17. Aangaande de toepassing van goed koopmansgebruik en de toerekening van rentelasten is door de Hoge Raad in zijn arrest van 23 januari 2004, nr. 38029, ECLI:NL:HR: 2004:LJN AI0416, BNB 2004/163, het volgende overwogen:

“3.4. (…) indien een schuldenaar een rentedragende schuld aangaat tegen een tussen partijen overeengekomen rente, de jaarlijkse rentelast - bij een voorgenomen voortzetting van de schuld - zal moeten worden toegerekend aan de jaren waarop deze betrekking heeft. Goed koopmansgebruik staat bij een dergelijke verplichting niet toe bij daling van de marktrente de op toekomstige jaren betrekking hebbende rentelast, voorzover uitgaande boven de marktrente, door een verhoging van de waardering van de schuld in een eerder jaar in aanmerking te nemen. Een dergelijke waardering zou immers tot gevolg hebben dat bij de jaarwinstberekening lasten in aanmerking worden genomen die betrekking hebben op toekomstige jaren.”

18. De negatieve waarde van de swaps per ultimo 2010 en per ultimo 2011 wordt bepaald door de contante waarde op die datum van het toekomstige (potentiële) verschil in rentelasten (actuele marktrente -/- vaste swaprente; zie 5 hiervoor). Naar het oordeel van de rechtbank zou de door eiseres bepleite (afzonderlijke) waardering van de swaps op basis van de waarde daarvan in het economische verkeer ertoe leiden dat lasten die op één of meer latere jaren betrekking hebben in een eerder jaar in aanmerking worden genomen. Naar het oordeel van de rechtbank mag een toekomstig kasstroomrisico gelet op het aan goed koopmansgebruik mede ten grondslag liggende realiteitsbeginsel niet in een eerder jaar in aanmerking worden genomen dan in het jaar waarin dat risico kasstroommatig tot uiting komt. Dit betekent dat, op grond van goed koopmansgebruik, door eiseres geen hogere last in aanmerking mag worden genomen dan het saldo van de over dat jaar door eiseres en de banken over en weer verschuldigde premies (vgl. Hof Amsterdam 29 november 2016, nr. 16/00015 en 16/00020, ECLI:NL:GHAMS:2016:5325 en Hof Amsterdam 29 november 2016, 14/0388 tot en met 14/00394, ECLI:NL:GHAMS:2016:5735).

19. Nu de negatieve waarde van de swaps reeds op grond van goed koopmansgebruik niet ten laste van de belastbare winst kan worden gebracht, kan in het midden blijven of de leningen en de swaps zodanig met elkaar samenhangen dat die voor fiscale doeleinden samenhangend moeten worden gewaardeerd, zoals door verweerder gesteld. Dat behoeft daarom geen verdere behandeling.

20. Vervolgens is de vraag of voor het jaar 2011 het gelijkheidsbeginsel noopt tot het in aanmerking nemen van verlies op de swaps. Eiseres doet ter ondersteuning van haar standpunt een beroep op de vaststellingsovereenkomst die de Belastingdienst met banken heeft gesloten waaruit volgens haar blijkt dat banken ter zake van de fiscale waardering van hun financiële instrumenten fiscaal een verlies in aftrek kunnen brengen op swapcontracten zoals de onderwerpelijke. Een representatief geanonimiseerd exemplaar van zo’n vaststellingsovereenkomst heeft eiseres overgelegd en behoort tot de gedingstukken. De rechtbank stelt voorop dat op grond van de (tekst van de) vaststellingsovereenkomst niet kan worden vastgesteld dat er door banken ook daadwerkelijk fiscaal een verlies wordt genomen op swapcontracten. Eiseres heeft in dit verband volstaan met de stelling dat er banken zijn die dit op grond van de vaststellingsovereenkomst zouden kúnnen doen. Dat is, nog daargelaten dat verweerder deze stelling heeft betwist, naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel te kunnen doen. Om die reden faalt haar beroep op de vaststellingsovereenkomst.

21. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft verweerder terecht geweigerd de negatieve waarde van de swaps bij de bepaling van de belastbare winst in aftrek te brengen en dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.

22. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.